Рішення № 34424110, 29.10.2013, Господарський суд Київської області

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД КИЇВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

01032, м. Київ - 32, вул. Комінтерну 16тел. 235-24-26____________________________

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Р І Ш Е Н Н Я

"29" жовтня 2013 р. Справа № 20/062-12/2

за позовом фермерського господарства «Вищеольчедаївське», с. Вищеольчедаїв Вінницької області,

до відповідача фізичної особи - підприємця ОСОБА_1, м. Біла Церква

про стягнення 142500,00 грн.

Суддя О.В. Конюх

за участю представників сторін:

від позивача: ОСОБА_2, адвокат, ордер від 13.03.2013р. серії НОМЕР_2;

від відповідача: ОСОБА_1, особисто, витяг з ЄДРПОУ від 28.07.2011р. № 10665853;

ОСОБА_3, уповноважений, довіреність від 25.03.2013р. №551

СУТЬ СПОРУ:

позивач - фермерське господарство «Вищеольчедаївське», с. Вищеольчедаїв Вінницької області в серпні 2012р. звернувся до господарського суду Київської області з позовною заявою від 23.08.2012р. до відповідача - фізичної особи - підприємця ОСОБА_1, м. Біла Церква, в якій просить суд стягнути з відповідача 142500,00 грн. коштів, сплачених авансом за Договором №4 на виконання робіт по переобладнанню, ремонту, наладці та сервісному обслуговуванню промислового обладнання (автомобільних ваг) від 16.08.2011р., а також покласти на відповідача витрати на сплату судового збору в сумі 2850,00 грн. та 3500,00 грн. витрат на послуги адвоката.

Позов обґрунтований тим, що відповідач (виконавець) роботи передбачені договором і попередньо оплачені позивачем в сумі 142500,00 грн. не виконав. Внаслідок прострочення виконавця виконання робіт втратило інтерес для замовника, який відповідно до свого права, передбаченого ст. 612 ЦК України, відмовився від прийняття виконання та вимагає від виконавця повернення сплачених коштів.

Відповідач у відзиві на позовну заяву заперечував та просив суд в позові відмовити. Заперечення мотивовані тим, що відповідачем на визначеному замовником місці було закладено фундамент та встановлено всю належну конструкцію разом із технікою, окрім металевої конструкції. На закупівлю матеріалів, обладнання та на виконання робіт відповідачем було витрачено 90269,02 грн. Відповідач не заперечує, що прострочив строк виконання робіт, однак, твердить, що наслідком такого прострочення згідно умов пункту 4.4 Договору є сплата штрафу в розмірі 5% від вартості невиконаних робіт, а не повернення всієї суми, сплаченої позивачем відповідачу.

Рішенням господарського суду Київської області від 05.11.2012р., в позові відмовлено повністю з тих підстав, що договір між сторонами є неукладеним у зв'язку із недосягненням сторонами згоди з усіх істотних умов, в тому числі щодо предмету договору. Постановою Київського апеляційного господарського суду від 18.12.2012р. рішення господарського суду від 05.11.2012р. скасовано, позов задоволено повністю з тих підстав, що виконання робіт за договором відповідачем прострочено, в результаті втратило інтерес для замовника, а в силу ст. 849 ЦК України замовник має право відмовитись від договору та вимагати відшкодування збитків. Постановою Вищого господарського суду України від 13.02.2013р. рішення господарського суду Київської області від 05.11.2012р. та постанова Київського апеляційного господарського суду від 18.12.2012р. скасовані, а справа № 20/062-12 направлено на новий розгляд до господарського суду Київської області, у зв'язку з тим, що ст. 849 ЦК України передбачає право замовника відмовитися від договору підряду, виплативши йому плату за виконану частину роботи, а суди не звернули увагу на твердження відповідача про те, що роботи були частково виконані. Вищим господарським судом України зазначено, що суди попередніх інстанцій не були позбавлені можливості призначити у справі судову експертизу для з'ясування факту виконання відповідачем робіт.

Ухвалою від 26.03.2013р. провадження у справі зупинено у зв'язку із призначенням у справі експертизи, проведення якої доручено Київському науково-дослідному інституту судових експертиз. 11.04.2013р. матеріали справи були повернуті до господарського суду Київської області без виконання експертизи, оскільки питання, винесені на експертизу, виходять за межі компетенції експертів інституту.

Ухвалою від 22.04.2013р. провадження у справі зупинено у зв'язку із призначенням у справі комплексної судової (будівельно-технічної та товарознавчої експертизи), проведення якої доручено Вінницькому відділенню Київського науково-дослідного інституту судових експертиз. На експертизу було винесено наступні питання:

1) Чи виконувались фізичною особою - підприємцем ОСОБА_1 підрядні роботи по переобладнанню, ремонту, наладці та сервісному обслуговуванню промислового обладнання (автомобільних ваг) за адресою Вінницька область, Мурованокуриловецький район, селище Малий Обухів, вул. Комсомольська, буд. 7-А на виконання договору від 16.08.2011р. №4, укладеного із замовником - фермерським господарством «Вищеольчедаївське», та якими документами це підтверджується?

2) Який вичерпний перелік, об'єм та вартість фактично виконаних фізичною особою - підприємцем ОСОБА_1 підрядних робіт за договором від 16.08.2011р. №4 та якими документами це підтверджується?

3) Який вичерпний перелік, кількість та вартість будівельних та інших матеріалів та обладнання, яке придбано та використано фізичною особою - підприємцем ОСОБА_1 під час виконання робіт на виконання договору від 16.08.2011р. №4 та якими документами це підтверджується?

4) Чи відповідають фактично побудовані фізичною особою - підприємцем ОСОБА_1 елементи об'єкту, конструкції автомобільних ваг вимогам нормативно-правових актів та обраному ним проекту та виду автомобільних ваг?

5) Який технічний стан та ступінь готовності розпочатих будівництвом фізичною особою - підприємцем ОСОБА_1 автомобільних ваг?

6) Чи придатні фактично побудовані фізичною особою - підприємцем ОСОБА_1 елементи об'єкту, конструкції автомобільних ваг для використання в процесі добудови для завершення робіт по будівництву, переобладнанню та наладці автомобільних ваг?

30.09.2013р. із супровідним листом від 19.09.2013р. № 869/870/13-21 матеріали справи разом із висновком експерта від 19.09.2013р. № 869/870/13-21 були повернуті до господарського суду Київської області. За результатами проведеної експертизи на підставі проведених розрахунків з урахуванням натурного обстеження експертом було встановлено, що вартість фактично виконаних будівельних робіт з улаштування фундаменту складає 19867,00 грн. При цьому у зв'язку із відсутністю у виконавця документального підтвердження здійснення будівельних робіт, відсутністю затвердженої проектної та виконавчої документації, встановити, чи здійснювалось відповідачем роботи по переобладнанню, ремонту наладці та сервісному обслуговуванню промислового обладнання (автомобільних ваг), та чи відповідають виконані конструктивні елементи вимогам нормативно-правових актів з питань будівництва та обраному ним проекту не видається за можливе. Також експертом встановлено, що в результаті допущених відповідачем при улаштуванні фундаменту порушень будівельних норм та недоліків в роботі в подальшому проводити роботи по завершенню будівництва та введенню в експлуатацію автомобільних ваг не видається за можливе.

Ухвалою від 04.10.2013р. поновлено провадження у справі та призначено розгляд справи на 16.10.2013р. В судовому засіданні 16.10.2013р. у відповідності до частини третьої ст. 77 ГПК України суд оголосив перерву до 29.10.2013р. до 12 год. 00 хв., про що повідомив сторонам особисто під розпис.

Розглянувши позов фермерського господарства «Вищеольчедаївське», с. Вищеольчедаїв Мурованокуриловецького району Вінницької області (далі по тексту - ФГ «Вищеольчедаївське») до фізичної особи - підприємця ОСОБА_1, м. Біла Церква Київської області (далі по тексту - ФОП ОСОБА_1), вислухавши пояснення представників сторін, всебічно та повно вивчивши зібрані у справі докази, з врахуванням вказівок, що містяться у постанові касаційної інстанції, які в порядку ст. 11112 ГПК України є обов'язковими для суду першої інстанції під час нового розгляду справи, господарський суд

ВСТАНОВИВ:

відповідно до ст. 11 ЦК України, цивільні права та обов'язки виникають із дій осіб, що передбачені актами цивільного законодавства, зокрема з правочинів.

Майново-господарські зобов'язання між суб'єктами господарювання виникають на підставі договорів (стаття 179 ГК України) і сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначені умов договору (стаття 627 ЦК України).

Підставою виникнення взаємних прав та обов'язків сторін у справі є укладений 16.08.2011р. між ФГ «Вищеольчедаївське» (замовник) та ФОП ОСОБА_1 (виконавець) Договір № 4 на виконання робіт по переобладнанню, ремонту, наладці та сервісному обслуговуванню промислового обладнання (автомобільних ваг) (далі по тексту - Договір), відповідно до умов якого замовник доручає а виконавець бере на себе виконання робіт по переобладнанню, ремонту, наладці та сервісному обслуговуванню промислового обладнання (автомобільних ваг) протягом 12 місяців після завершення робіт по договору. Згідно умов Договору:

- термін виконання робіт протягом 90 днів від дня одержання авансу (пункт 1.2 Договору);

- Договірна ціна складає 165000,00 грн. До початку робіт замовник перераховує виконавцю авансовий платіж 70% в сумі 115000,00 грн. Наступний платіж 20% сплачується до 08.10.2011р. Остаточний розрахунок проводиться протягом 5 днів після підписання акту дачі-приймання робіт (розділ 2 Договору);

- передача замовнику оформленої документації на виконані монтажні роботи здійснюється за актом після повного розрахунку (пункт 3.1 Договору);

- замовник протягом 5 днів від дня одержання акта виконаних робіт зобов'язаний передати виконавцеві підписаний акт або мотивовану відмову від приймання робіт (пункт 3.2 Договору;

- виконавець несе відповідальність за строки виконання і якість робіт. За несвоєчасне виконання умов договору виконавець сплачує замовнику штраф у розмірі 5% від вартості невиконаних робіт (пункт 4.4 Договору);

- замовник має право заявити рекламацію на передані йому спеціальні роботи протягом одного року після здачі робіт (оформлення акта виконаних робіт) (пункт 4.6 Договору).

Згідно до ст. 628 ЦК України зміст договору становлять умови (пункти), визначені на розсуд сторін і погоджені ними, та умови, які є обов'язковими відповідно до актів цивільного законодавства. Сторони мають право укласти договір, в якому містяться елементи різних договорів (змішаний договір). До відносин сторін у змішаному договорі застосовуються у відповідних частинах положення актів цивільного законодавства про договори, елементи яких містяться у змішаному договорі, якщо інше не встановлено договором або не випливає із суті змішаного договору.

Проаналізувавши в комплексі матеріали справи та пояснення сторін, суд встановив, що змістом взаємних зобов'язань сторін полягав у тому, що позивач оплачує відповідачу аванс, після чого відповідач протягом 90 днів з дня отримання авансу проводить підготовчі роботи (облаштовує фундамент), будує несучу конструкцію, встановлює та здійснює наладку для позивача автомобільних ваг електронних тензометричних для зважування автомобілів різного типу загальною масою до 60 тон із зупинкою їх на вантаж-приймальному пристрої. Після остаточного завершення робіт відповідач надає позивачу акт виконаних робіт, який позивач має протягом п'яти днів підписати, чим підтвердити прийняття робіт замовником. Після підписання акту виконаних робіт замовник протягом 5 днів здійснює остаточний розрахунок з відповідачем. Протягом року після оформлення акту виконаних робіт відповідач здійснює сервісне обслуговування автомобільних ваг.

За таких обставин відносини сторін мають ознаки змішаного договору підряду та надання послуг.

За частиною 1 ст. 901 ЦК України за договором про надання послуг одна сторона (виконавець) зобов'язується за завданням другої сторони (замовника) надати послугу, яка споживається в процесі вчинення певної дії або здійснення певної діяльності, а замовник зобов'язується оплатити виконавцеві зазначену послугу.

Згідно визначенням ст. 837 Цивільного кодексу України, за договором підряду одна сторона (підрядник) зобов'язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов'язується прийняти та оплатити виконану роботу.

Згідно частин 1, 2 ст. 875 ЦК України, за договором будівельного підряду підрядник зобов'язується збудувати і здати у встановлений строк об'єкт або виконати інші будівельні роботи відповідно до проектно-кошторисної документації, а замовник зобов'язується надати підрядникові будівельний майданчик (фронт робіт), передати затверджену проектно-кошторисну документацію, якщо цей обов'язок не покладається на підрядника, прийняти об'єкт або закінчені будівельні роботи та оплатити їх. Договір будівельного підряду укладається на проведення нового будівництва, капітального ремонту, реконструкції (технічного переоснащення) підприємств, будівель (зокрема житлових будинків), споруд, виконання монтажних, пусконалагоджувальних та інших робіт, нерозривно пов'язаних з місцезнаходженням об'єкта.

Відповідно до підпунктів 3.3.1, 3.3.2 пункту 3.3 «Особливості узгодження договірних цін та розрахунків за обсяги виконаних робіт» Наказу Держбуду України, від 27.08.2000, № 174 "Про затвердження Правил визначення вартості будівництва (ДБН Д.1.1-1-2000)" Договірна ціна - це кошторис вартості підрядних робіт, за яку підрядна організація, визначена виконавцем робіт, згодна виконати об'єкт замовлення. Договірна ціна входить до складу вартості будівництва і використовується при проведенні взаєморозрахунків. 3.3.2 Договірна ціна на будівництво об'єкту формується претендентом на виконання робіт (генпідрядником) із залученням субпідрядних організацій, погоджується із замовником і є невід'ємною частиною контракту.

Сторонами Договору кошторис за встановленою формою (Додаток №18 до ДБН Д.1.1-1-2000 (в редакції наказу Державного комітету України з будівництва та архітектури від 17.06.2003 р. N 85 та наказу Міністерства регіонального розвитку та будівництва України від 20.03.2008 р. N 135) не складався, замість нього суду подана копія рахунків №9 від 16.08.2011р. та №10 від 07.10.2011р., в яких ФОП ОСОБА_1 визначено ціну будівництва автомобільних електронних ваг 60 тон в сумі 165000,00 грн. Ця ж сума зазначена і в пункті 2.1 Договору.

Відповідно до частини 1 ст. 31 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» проектна документація на будівництво об'єктів розробляється у порядку, встановленому центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері містобудування, з урахуванням вимог містобудівної документації та вихідних даних і дотриманням вимог законодавства, будівельних норм, державних стандартів і правил та затверджується замовником.

Відповідно до частини 1 ст. 36 вказаного Закону, право на виконання підготовчих робіт (якщо вони не були виконані раніше згідно з повідомленням або зареєстрованою декларацією про початок виконання підготовчих робіт) і будівельних робіт на об'єктах, що належать до I - III категорій складності, підключення об'єкта будівництва до інженерних мереж та споруд надається замовнику та генеральному підряднику чи підряднику (у разі якщо будівельні роботи виконуються без залучення субпідрядників) після реєстрації декларації про початок виконання будівельних робіт, яку здійснює орган державного архітектурно-будівельного контролю на безоплатній основі протягом п'яти робочих днів з дня надходження декларації. Виконувати будівельні роботи, підключати об'єкт будівництва до інженерних мереж та споруд без реєстрації зазначеної декларації забороняється.

Відповідно до пунктів 2.1, 2.6 2.7 ДБН В2.1-10-2009 «Основи і фундаменти будівель та споруд» проектування основ і фундаментів без відповідного інженерного обґрунтування не допускається. Проектування слід проводити з урахуванням результатів інженерних вишукувань, які мають містити дані щодо умов ділянки будівництва, необхідні для вибору типу, конструкцій, глибини закладання і розмірів фундаментів, визначення необхідності інженерної підготовки природних чи улаштування штучних основ тощо.

Судом встановлено та сторонами не заперечується, що всупереч положенням ст.ст. 31, 32, 34, 36 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» жодних інженерних вишукувань та обґрунтувань не здійснювалось, проектно-кошторисна документація сторонами не розроблялась, замовником не затверджувалась, декларація або повідомлення про початок виконання будівельних робіт сторонами не реєструвалась. Зазначене також встановлено експертом під час проведення у справі судової експертизи (сторінка 9 Висновку від 19.09.2013р. № 869/870/13-21).

Між тим, платіжним дорученням від 22.08.2011р. № 75 позивачем відповідачу було перераховано авансовий платіж в сумі 115500,00 грн. згідно пункту 2.2 Договору. У відповідності до умов пункту 2.3 Договору позивач перерахував відповідачу платіжним дорученням від 07.10.2011р. № 122 наступний платіж в розмірі 27000,00 грн., тобто всього перерахував 142500,00 грн., що сторонами не заперечується.

Крім того, позивач твердить, що за завданням підрядника ФОП ОСОБА_1 придбавав для будівництва автомобільних ваг будівельні матеріали, на доказ чого надав суду копії накладних від 01.10.2011р. № Рн-1258 на суму 428,40 грн. (відсів), від 04.10.2011р. № РН-0000782 на суму 6300,00грн. (цемент), від 05.10.2011р. № Рн-1311 на суму 2366,00 грн. (щебінь), від 19.10.2011р. № сб-1388 на суму 420,00 грн. (щебінь), від 01.11.2011р. № РН-0000841 на суму 5250,00 грн. (цемент).

Щодо зазначених накладних суд зазначає, що відповідно до ст. 33 ГПК України кожна особа має довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог та заперечень. Статтею 34 ГПК України встановлено, що обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування. Суду не подано жодних доказів, для якого саме об'єкту позивачем були придбані зазначені будівельні матеріали, та доказів того, що зазначені матеріали були передані відповідачу (підряднику).

Законом передбачено спеціальний механізм відображення та обліку ресурсів, які передаються замовником підряднику.

Так відповідно до листа Міністерства регіонального розвитку та будівництва України від 11.07.2010 №2/12-21/10359 "Щодо правильності врахування в актах приймання виконаних будівельних робіт вартості матеріалів поставки замовника та вартості будівельних матеріалів, отриманих від розбирання будівель та використаних при будівництві нової споруди"вартість матеріалів поставки замовника, безоплатно переданих підряднику за Актом передачі та вкладених у будівництво, включається в обсяг виконаних робіт за фактичною вартістю їх придбання з урахуванням сплаченого податку на додану вартість. За підсумками Акта приймання виконаних будівельних робіт вартість таких матеріалів наводиться довідково. При проведенні взаєморозрахунків за виконаний обсяг робіт вартість матеріалів поставки замовника з урахуванням сплаченого податку на додану вартість вираховується з підсумку, наведеного у типовій формі № КБ-3 "Довідка про вартість виконаних будівельних робіт та витрат", і не підлягає оплаті.

Оскільки акти передачі матеріалів замовника підряднику сторонами не складались, і вказані матеріали в актах приймання виконаних будівельних робіт не відображені (у зв'язку з відсутністю факту складання актів приймання), суду позивачем на подано належних та допустимих доказів придбання та передачі підряднику - відповідачу матеріалів за вище перерахованими накладними.

Отримавши авансовий платіж, відповідач розпочав будівельні роботи, на його твердження - влаштування бетонного фундаменту 18 метрів пандусного типу та закупівлю електронного обладнання, на що, разом із витратами на паливо, витратив 90415,52 грн.

Відповідно до ст. 33 ГПК України кожна особа має довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог та заперечень. Відповідачем не наведено обставин та не подано доказів на їх підтвердження, які б свідчили про здійснення ним будівництва та закупівлю матеріалів та обладнання на вищезазначену суму.

Відповідно до ст. 34 ГПК України встановлено, що обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування.

Відповідно до ДБН А.3.1-5-2009 «Організація будівельного виробництва», затверджених Наказом Міністерства регіонального розвитку та будівництва України, від 25.12.2009, № 689 "Про затвердження державних будівельних норм ДБН А.3.1-5-2009 "Організація будівельного виробництва", а також до 01.01.2012р. - відповідно до ДБН А.3.1-5-96 «Організація будівельного виробництва» на кожному об'єкті будівництва передбачено ведення загального журналу робіт за встановленою формою, спеціальні журнали з окремих видів робіт за встановленою формою, журнал авторського нагляду, виконавчої документації, а також передбачено складання актів на закриття прихованих робіт, акти прийняття відповідальних конструкцій за встановленою формою.

Сторонами не заперечується та судом встановлено, що жодної передбаченої законом вищенаведеної документації, яка мала бути доказом в порядку ст. 34 ГПК України обсягу та вартості виконаних робіт, матеріалів та обладнання, відповідач не складав.

Разом із тим за результатами проведеної у справі комплексної судової експертизи (залучений до матеріалів справи Висновок від 19.09.2013р. № 869/870/13-21) на підставі проведених розрахунків з урахуванням натурного обстеження об'єкта експертом було встановлено, що в цінах, сформованих станом на час виконання договору вартість фактично виконаних відповідачем будівельних робіт з улаштування фундаменту складає 19867,00 грн. і доказів зворотного сторонами не подано.

Відповідно до ст. 610 ЦК України порушенням зобов'язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов'язання.

Сторонами не заперечується та судом встановлено, що відповідач роботи, передбачені Договором, у строк не виконав.

Відповідно до ст. 907 ЦК України договір про надання послуг може бути розірваний, у тому числі шляхом односторонньої відмови від договору, в порядку та на підставах, встановлених цим Кодексом, іншим законом або за домовленістю сторін. Порядок і наслідки розірвання договору про надання послуг визначаються домовленістю сторін або законом.

Згідно до умов частини 4 ст. 849 ЦК України замовник має право у будь-який час до закінчення роботи відмовитися від договору підряду, виплативши підрядникові плату за виконану частину роботи та відшкодувавши йому збитки, завдані розірванням договору.

Виходячи з аналізу наведених норм закону, договори підряду та надання послуг становлять певне виключення з загального правила зобов'язального права, яке передбачає неможливість односторонньої відмови від зобов'язань. Зазначені договори можуть бути розірвані замовником в односторонньому порядку, за певних умов, встановлених законом або договором, та з відповідними наслідками такої односторонньої відмови.

Відповідно до частини 3 ст. 612 ЦК України якщо внаслідок прострочення боржника виконання зобов'язання втратило інтерес для кредитора, він може відмовитися від прийняття виконання і вимагати відшкодування збитків. Зазначене кореспондується із спеціальною нормою частини 2 ст. 849 ЦК України, відповідно до якої якщо підрядник своєчасно не розпочав роботу або виконує її настільки повільно, що закінчення її у строк стає явно неможливим, замовник має право відмовитися від договору підряду та вимагати відшкодування збитків.

У відповідності до свого права, передбаченого вищеперерахованими нормами закону, позивач звернувся до відповідача з претензією від 04.11.2011р. №19, в якій зазначив про невиконання відповідачем своїх зобов'язань у строк, передбачений Договором, в той час коли збиральні польові роботи завершуються, відповідно втрачається інтерес до наданого замовлення. Позивач вимагав повернення коштів в сумі 142500,00 грн. відповідачем позивачу в місячний термін з дня отримання даної претензії. Зазначену претензію відповідач отримав 12.11.211р., про що свідчить залучена до матеріалів справи копія повідомлення про вручення поштового відправлення.

Відповідач кошти не повернув, роботи згідно договору не завершив, що підтверджується, зокрема, власноручною розпискою ФОП ОСОБА_1 від 09.07.2012р., якою від письмово визнав отримання авансу та зобов'язувався завершити весь комплекс робіт до 02.08.2012р.

Разом із тим, суд зазначає, що зазначена розписка від 09.07.2012р. не свідчить про досягнення сторонами згоди про продовження терміну договору, оскільки відповідно до частини 1 ст. 651, ст. 654 ЦК України зміна договору допускається лише за згодою сторін, яка вчиняється в такій самій формі, що й договір, що змінюється. Сторонами додаткова угода про зміну строків виконання робіт не укладалася, суду не подано доказів того, що позивач в порядку частини 1 ст. 641 (оферта) та частини 2 ст. 642 ЦК України погодив пропозицію відповідача на зміну умов договору, або вчинив дію відповідно до вказаних у пропозиції умов. Натомість в серпні 2012р. позивач звернувся до суду з позовом до відповідача про стягнення сплаченого авансу в сумі 142500,00 грн.

Відповідно до ст. 1212 ЦК України особа, яка набула майно або зберегла його у себе за рахунок іншої особи без достатньої правової підстави, зобов'язана повернути це майно. Особа зобов'язана повернути майно і тоді, коли підстава, на якій воно було набуте, згодом відпала. Положення цієї статті застосовуються зокрема до вимог про повернення виконаного однією із сторін в зобов'язанні.

За таких обставин в результаті відмови замовника від Договору і припинення зобов'язань сторін відпала підстава для набуття та збереження відповідачем грошових коштів позивача, сплачених за підрядні роботи, за винятком вартості виконаної їх частини. Відповідно суд дійшов висновку про наявність підстав для часткового задоволення позову на підставі частини 4 ст. 849 ЦК України та стягнення з відповідача сплачених позивачем коштів за вирахуванням плати за виконану частину роботи, а саме 142500,00 грн. - 19867,00 грн. = 122633,00 грн.

Посилання позивача на те, що виконані відповідачем роботи із суттєвими недоліками не дають позивачу можливості добудувати об'єкт і в подальшому ввести в експлуатацію автомобільні ваги, а тому позов має бути задоволений повністю без вирахування вартості фактично виконаної частини роботи, судом відхиляються.

По-перше, закон не передбачає право замовника вимагати від підрядника повернути сплачені за неякісні роботи кошти, а визначає інші правові механізми врегулювання зазначеної спірної ситуації. Так відповідно до частини 1 ст. 858 ЦК України якщо робота виконана підрядником з відступами від умов договору, які погіршили роботу, або з іншими недоліками, які роблять її непридатною для використання відповідно до договору або для звичайного використання роботи такого характеру, замовник має право вимагати від підрядника за своїм вибором:

1) безоплатного усунення недоліків у роботі в розумний строк;

2) пропорційного зменшення ціни роботи;

3) відшкодування своїх витрат на усунення недоліків, якщо право замовника усувати їх встановлено договором.

Відповідно до пункту 3.12 Постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011р. №18 «Про деякі питання практики застосування Господарського процесуального кодексу України судами першої інстанції» під предметом позову розуміється певна матеріально-правова вимога позивача до відповідача, стосовно якої позивач просить прийняти судове рішення. Підставу позову становлять обставини, якими позивач обґрунтовує свої вимоги щодо захисту права та охоронюваного законом інтересу.

Суд, приймаючи рішення, розглядає спір у справі в межах предмету позову на підставах, які визначає позивач на власний розсуд згідно частини 1 ст. 12, ст. 20 ЦК України.

Позивач жодних претензій відповідачу щодо якості виконаної роботи не пред'являв, жодних дій (за своїм вибором), передбачених вищенаведеною статтею 858 ЦК України, до відповідача не вчиняв, в позові на зазначену обставину та норму закону як на підставу позову не посилається, а в розумінні статті 22 ГПК України зміна підстав позову може бути здійснена позивачем лише до початку розгляду справи по суті.

По-друге, укладення сторонами договору на будівництво та здійснення сторонами будівництва без належних інженерних вишукувань та обґрунтувань, без розробки відповідно до закону проектно-кошторисної документації та її затвердження, без реєстрації декларації або повідомлення про початок виконання будівельних робіт є порушенням закону з боку обох сторін - як замовника так і підрядника. Відсутність належної документації на об'єкт позбавляє можливості суд встановити, який саме фундамент замовляв позивач та чи відповідають виконані відповідачем роботи побажанням замовника та обраному проекту, що зазначено зокрема у висновку судового експерта від 19.09.2013р. № 869/870/13-21. Суду не подано належних та допустимих доказів того, що побудований фундамент не відповідає замовленню позивача.

Посилання відповідача на те, що фактично ним здійснено витрат на значно більшу суму, в тому числі придбано електронного обладнання на 38890,00 грн., судом відхиляється з наступних підстав.

Матеріали справи містять копію накладної від 16.09.2011р. № 337 на придбання ФОП ОСОБА_1 у ФОП ОСОБА_5 електронного обладнання для автомобільних ваг, а саме датчиків ваговимірювальних тензометричних (8 шт.), коробки з'єднання та програмованого вагового контролера, загальною вартістю 38890,00 грн. Однак, зазначене обладнання на об'єкт встановлено не було, що сторонами не заперечується, відповідно не належить до виконаної частини роботи і його вартість не може бути включена у плату за виконану частину роботи.

Разом із тим, суд зазначає, що відповідач в порядку частини 1 ст. 846 та частини 3 ст. 331 ЦК України є власником матеріалів та обладнання, які не були використані. Крім того, в порядку частини 4 ст. 849 ЦК України відповідач має право на відшкодування збитків, завданих йому розірванням договору. Зазначені вимоги відповідачем у справі не заявлялися, в тому числі шляхом подання зустрічного позову.

За таких обставин вимога позивача про стягнення з відповідача сплачених авансом коштів підлягає задоволенню частково в сумі 122633,00 грн.

Позивач просить суд включити до складу судових витрат по справі витрати позивача на послуги адвоката в сумі 3 500,00 грн. На підтвердження зазначених витрат до позову додано оригінал договору про надання правової допомоги від 10.08.2012р. №12/12, укладеного між ФГ «Вищеольчедаївське» в особі голови Дмитрука Р.В. та адвокатом ОСОБА_2 (свідоцтво про право на зайняття адвокатською діяльністю від 18.08.2008р. НОМЕР_3), згідно п. 1.1. якого адвокат надає, а замовник оплачує юридичну допомогу, яка полягає в наданні консультації, складенні позовної заяви, представництві інтересів позивача в господарському суді у справі про стягнення з ФОП ОСОБА_1 142500,00 грн. Крім того, позивачем суду надано оригінал квитанції до прибуткового касового ордеру від 10.08.2012р. серії 01ААААС № 002836, згідно якого позивачем сплачено адвокату за юридичні послуги 3500,00грн.

Крім того, як свідчить Акт № 869/870/13-21 здачі приймання висновку судового експерта від 22.04.2013р., вартість призначеної судом у справі судової експертизи склала 3060,00 грн., і вказана вартість була сплачена позивачем за платіжним дорученням від 10.06.2013р. № 1130 (копія залучена до матеріалів справи).

Склад судових витрат визначений ст. 44 ГПК України і складається з судового збору, сум, що підлягають сплаті за проведення судової експертизи, призначеної господарським судом, витрат, пов'язаних з оглядом та дослідженням речових доказів у місці їх знаходження, оплати послуг перекладача, адвоката та інших витрат, пов'язаних з розглядом справи.

Відповідно до пункту 6.3 Постанови Пленуму ВГСУ від 21.02.2013р. №7 «Про деякі питання практики застосування розділу VI Господарського процесуального кодексу України» витрати позивачів та відповідачів, третіх осіб, пов'язані з оплатою ними послуг адвокатів, адвокатських бюро, колегій, фірм, контор та інших адвокатських об'єднань з надання правової допомоги щодо ведення справи в господарському суді, розподіляються між сторонами на загальних підставах, визначених частиною п'ятою статті 49 ГПК.

Відшкодування цих витрат здійснюється господарським судом шляхом зазначення про це у рішенні, ухвалі, постанові за наявності документального підтвердження витрат, як-от угоди про надання послуг щодо ведення справи у суді та/або належно оформленої довіреності, виданої стороною представникові її інтересів у суді, платіжного доручення або іншого документа, який підтверджує сплату відповідних послуг, а також копії свідоцтва адвоката, який представляв інтереси відповідної сторони, або оригінала ордеру адвоката, виданого відповідним адвокатським об'єднанням, з доданням до нього витягу з договору, в якому зазначаються повноваження адвоката як представника або обмеження його прав на вчинення окремих процесуальних дій.

За змістом частини третьої статті 48 та частини п'ятої статті 49 ГПК у їх сукупності можливе покладення на сторони у справі як судових витрат тільки тих сум, які були сплачені стороною за отримання послуг саме адвоката (у розумінні пункту 1 статті 1 та частини першої статті 6 Закону України "Про адвокатуру та адвокатську діяльність"), а не будь-якої особи, яка надавала правову допомогу стороні у справі.

Оскільки позивачем доведено належними доказами витрати на оплату послуг адвоката в сумі 3500,00 грн., зазначена сума підлягає включенню до складу судових витрат.

Відповідно до пункту 23 Постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 23.03.2012р. №4 «Про деякі питання практики призначення судової експертизи» витрати на проведення судових експертиз науково-дослідними установами Міністерства юстиції України, зокрема, у господарських справах відшкодовуються в порядку, передбаченому чинним законодавством.

Витрати, пов'язані з проведенням судової експертизи, у разі призначення господарським судом судової експертизи з власної ініціативи - сторона, визначена в ухвалі господарського суду про призначення судової експертизи. Тому в зазначеній ухвалі суд вправі зобов'язати відповідну сторону перерахувати, в тому числі шляхом здійснення попередньої оплати, суму витрат на проведення експертизи на рахунок експертної установи.

Після закінчення розгляду справи витрати, пов'язані з проведенням судової експертизи, підлягають розподілу господарським судом на загальних підставах, визначених частиною п'ятою статті 49 ГПК.

Оскільки сплата позивачем витрат на проведення судової експертизи в сумі 3060,00 грн. підтверджена належними та допустимими доказами, зазначена сума підлягає включенню до складу судових витрат.

Відповідно до частини п'ятої ст. 49 ГПК України, суми, які підлягають сплаті за проведення судової експертизи, послуги перекладача, адвоката та інші витрати, пов'язані з розглядом справи, покладаються при частковому задоволенні позову - на обидві сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог.

Відповідно до ст. 16 ЦК України кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу.

За таких обставин, повно та ґрунтовно дослідивши матеріали справи, суд задовольняє позов фермерського господарства «Вищеольчедаївське» частково, приймає рішення про стягнення з відповідача - фізичної особи - підприємця ОСОБА_7 122633.00 грн. боргу та відповідно до ст. 49 ГПК України, покладає на відповідача відшкодування позивачу судових витрат пропорційно задоволеним вимогам, а саме в сумі 8098,08 грн.(2452,66 грн. судового збору + 3012,04 грн. витрат на послуги адвоката + 2633,38 грн. витрат на проведення експертизи).

На підставі викладеного та керуючись частиною ст. 31, 32, 34, 36 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» ст. 179 ГК України, ст.ст. 11, 12, 20, частиною 3 ст. 331, ст.ст. 610, 612, 627, 628, 641, 642, 651, 654, 837, 846, 849, 858, 875, 901, 907, 1212, ст.ст. 32, 33, 34, 49, ст.ст. 82-85 Господарського процесуального кодексу України, суд

ВИРІШИВ:

1. Позов Фермерського господарства «Вищеольчедаївське» задовольнити частково.

2. Стягнути з фізичної особи - підприємця ОСОБА_1 (АДРЕСА_1, ідентифікаційний номер НОМЕР_1)

на користь Фермерського господарства «Вищеольчедаївське» (23441, Вінницька обл., Мурованокуриловецький район, смт. Малий Обухів, вул. Комсомольська, буд. 7«А», код ЄДРПОУ 35087682)

122633,00 (сто двадцять дві тисячі шістсот тридцять три гривні нуль копійок) боргу,

8098,08 грн. (вісім тисяч дев'яносто вісім гривень вісім копійок) судових витрат,

Наказ видати після набрання рішенням законної сили.

3. В іншій частині вимог відмовити.

Дане рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. Апеляційна скарга може бути подана протягом десяти днів з дня підписання рішення, оформленого відповідно до статті 84 Господарського процесуального кодексу України.

Суддя Конюх О.В.

Повний текст рішення підписано 29.10.2013р.