Постанова № 34323322, 09.10.2013, Донецький окружний адміністративний суд

Україна

Донецький окружний адміністративний суд

П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

09 жовтня 2013 р. Справа №2а/0570/17734/2012

приміщення суду за адресою: 83052, м.Донецьк, вул. 50-ої Гвардійської дивізії, 17

час прийняття постанови: 12:15

Донецький окружний адміністративний суд у складі:

головуючого судді Шинкарьової І.В.

при секретарі Заднепровській В.О.

за участю

представника позивача Мазнев А.Г. Лавриненко О.В., Гарбуз О.О.

представника відповідача Жаркова О.Л., Лобата О.В..

розглянувши адміністративну справу за позовом Публічного акціонерного товариства «Концерн Стирол» до Спеціалізованої державної податкової інспекція з обслуговування великих платників податків у м. Донецьку Міжрегіонального головного управління Мін доходів про визнання нечинним та протиправним податкове повідомлення - рішення форми «П» від 23.10.12 №000001520/23191/10/15-17-2 про зменшення суми від'ємного значення об'єкта оподаткування податком на прибуток у сумі 806 611 750,00 грн.

встановив:

Публічне акціонерне товариство «Концерн Стирол» звернулось з позовом до Спеціалізованої державної податкової інспекції по роботі з великими платниками податків у м. Донецьку про визнання нечинним та протиправним податкове повідомлення - рішення від 23.10.12 № 0000091520/23191/10/15-17-2 про зменшення суми від'ємного значення об'єкта оподаткування податком на прибуток у сумі 806 611 750,00 грн.. Позовні вимоги обґрунтовує наступним.

За результатами перевірки відповідачем було складено акт перевірки від 05.10.12. №418/15-17-2-05761614 та винесено спірне податкове повідомлення-рішення. Позивач вважає висновки викладені у вищевказаному Акті перевірки безпідставними, таким що суперечать нормам законодавства. Не погодившись з висновками акту перевірки позивач надав заперечення до акту перевірки. Дослідивши заперечення та погодившись з необґрунтованістю і безпідставністю висновків акту перевірки відповідач вніс коригування в акт перевірки, шляхом викладення в новій редакції висновків Акту перевірки, деталізації певних розділів та виключення певної інформації з нього, чим фактично вніс зміни до акту перевірки. Отже, після складання, підписання, реєстрації та надсилання акту платнику податків, податковий орган не вправі здійснювати будь-яких змін його змісту.

Позивач не погоджується з методом визначення відповідачем звичайної ціни оскільки донарахування податкових зобов'язань платника податку податковим органом внаслідок визначення звичайних цін здійснюється за процедурою встановленою законом для нарахування податкових зобов'язань за непрямими методами, а для платників податку, визнаних природними монополістами згідно із законом. Відповідно до абз.1. пп.. 1.20.10 Закону та пп.. 4.3.5 Закону України «Про порядок погашення зобов'язань платників податку перед бюджетами та державними цільовими фондами» (закон діяв під час виникнення правовідносин) донарахування податкових зобов'язань платника податку податковим органом внаслідок визначення звичайних цін здійснюється за наступною процедурою: керівник (його заступник) приймає рішення про застосування звичайних цін при визначенні податкових зобов'язань, а рішення про сплату податкових зобов'язань приймається у судовому порядку за поданням керівника (його заступника) відповідного податкового органу. Оскільки пп..1.20.10 встановлює, що рішення про сплату податкових зобов'язань приймається в судовому порядку, зазначена процедура не застосовується при зменшені від'ємного значення об'єкта оподаткування податком на прибуток, зменшенні (відмові у наданні) бюджетного відшкодування з податку на додану вартість та зменшенні від'ємного значення різниці між сумами податкового зобов'язання та податкового кредиту з податку на додану вартість (крім випадків, коли здійснюється донарахування). При цьому слід пам'ятати, що обов'язок доведення того, що ціна договору відповідає рівню звичайної ціни покладається на податкових орган. Звичайні ціни реалізації аміаку, карбаміду, селітри аміачної, відповідачем визначені на підставі інформації, отриманої від ДП «Державний інформаційно-аналітичний центр моніторингу зовнішніх товарних ринків (далі «Держзовнішінформ»), від Донецької ТПП та від ТПП України, жодне з яких не є органом статистики на внутрішньому ринку України, що не відповідає вимогам законодавства. Не врегульовано законодавцем порядок та алгоритм визначення звичайності цін. Позивач зазначає, що відповідно до наданих висновків експертів, від здійснював реалізацію власної продукції за цінами, що є не нижчі за справедливі ринкові ціни. Крім того позивач вважає, що відповідач припустив помилку при визначенні 20% відхилення цін реалізації продукції від звичайної ціни. Відповідач припускає помилку порівнюючи ціни реалізації не ідентичних товарів, зокрема карбаміду та карбаміду ТУ.

Не погоджується позивач з висновком відповідача, щодо порушення пп.153.2.6 п.153.2 ст.153 ПК України щодо визнання витрат платником податку особам, в розмірі, що не перевищує доходи, отримані від такого продажу, розповсюджуються на будь-які витрати платника податків, що здійснені у зв'язку із введенням господарської діяльності, пов'язаної з виробництвом та/або реалізацією товарів, робіт, послуг пов'язаних з таким платником особам». Позивач вважає, що обмеження визнання розміру витрат, зазначених в абзаці 2 пп. 153.2.6 п. 153.2 ст.153 ПК України, стосуються лише витрат на збут і не встановлюють обмеження розміру витрат, які складають собівартість виготовлених та реалізованих товарів, виконаних робіт, наданих послуг. Позивач вважає, що відповідач перекручуючи норми ПК України, робить неправомірний висновок, що норми п.153 ст. 153 ПК України щодо визнання витрат, понесених у зв'язку з продажем товарів (виконанням робіт, наданням послуг) пов'язаним з таким платником податку особам, в розмірі, що не перевищує доходи, отримані від такого продажу, розповсюджуються на будь-які витрати платника податків, що здійснені із веденням господарської діяльності, пов'язаної з виробництвом та/або реалізацією товарів, робіт послуг.

Стосовно операцій з цінними паперами позивач зазначає, що не погоджується з висновками стосовно заниження прибутку від операцій з торгівлі цінними паперами, виходячи з наступного. В акті відображені не всі факти, замовчуються результати попередніх перевірок за 2006-2010 роки, які підтверджують правдивість відомостей, мають місце помилки в сумах, які відображені в податковому обліку в Додатку ЦП :суми коригувань цінно-паперових витрат у зв'язку з ліквідацією об'єкту інвестування ТОВ «Стирол ІТ» відображено 543 366 грн., замість (-277 399,03) грн.; ТОВ «Донсекюретісервіс» відображено 243 251 грн. замість (- 261 529,37) грн.., також в цьому додатку не відображено ніяких даних стосовно ТОВ «Стиролхімпласт».

Стосовно висновку щодо пов'язаних осіб позивач заперечує з підстав що відповідач лише з підстав, що власником 90,3044 відсотків акцій Концерну є Кіпрська компанія OSTCHEM INVESTMENTS LIMITED та на підставі інформації, отриманої зі ЗМІ, документально необґрунтовано, робить висновок про її причетність до Швейцарської компанії "Group DF" до якої ніби то причетна компанія «NF TRADING AG». Ці висновки зроблені з ненормативного джерела та не можуть бути прийняті як остаточні, так як ця інформація отримана зі ЗМІ, не дає повного обґрунтованого аналізу та документального підтвердження причетності, будь - якого до контролю як за "Group DF" так і за OSTCHEM INVESTMENTS LIMITED та «NF TRADING AG», тому що з наведеного не можна визнати не тільки долю у статутному фонді цих компаній, а і сам факт володіння и причетності до них.

Стосовно «нікчемності» правочинів, позивач заперечує з підстав наявності первинних документів, а також за відсутності доказів нікчемності правочину з ТОВ « Дніпропетровська трубна компанія», обґрунтовано та на законних підставах включило 2 997 191 грн. до складу валових витрат.

Щодо включення до складу валових витрат за період 01.07.12 по 31.01.12 суми витрат за надані послуги з суборенди офісного приміщення в м. Київ , з підстав що вони не пов'язані з провадженням господарської діяльності, позивач зазначає наступне. В ст..139 ПК України чітко визначені витрати, не пов'язані з провадженням господарської діяльності, цей перелік є вичерпним та розширеному тлумаченню не підлягає. Серед цього переліку відсутні витрати з надання послуг з суборенди офісного приміщення.

Представники позивача позовні вимоги підтримали, надали пояснення аналогічні викладеним у позовній заяві, просили позовні вимоги підтримати.

Представники відповідача позовні вимоги не визнали надали заперечення у яких зазначили наступне.

Під час перевірки встановлено порушення п.138.2 ст. 138, пп.139.1.9 п.139.1 ст. 139 ПК України до складу витрат, що враховуються при визначенні об'єкта оподаткування, позивачем віднесено витрати, не підтверджені первинними документами, що підтверджують факт здійснення господарської операції по взаємовідносинам з контрагентом ТОВ « Дніпропетровська трубна компанія» в загальній сумі 2 997 191 грн. У позивача були відсутні товарно-транспортних накладних, що мали б підтвердити поставку товару (труб та листів сталевих) від ТОВ «Дніпропетровська трубна компанія», а також отримана від ДПІ у Бабушкінському районі м. Дніпропетровська інформація про результати проведення зустрічної звірки ТОВ « Дніпропетровська трубна компанія», за результатами яких не підтверджено реальність здійснення господарських відносин із контрагентами, їх вид, обсяг, якість та розрахунки, а встановлено відсутність об'єктів оподаткування та неможливість реального здійснення платником податків операцій ТОВ «Дніпропетровська трубна компанія» за серпень - вересень 2011 року по ланцюгу з постачальниками та покупцями.

На порушення ст..138 ПК України позивачем до складу витрат, що враховуються при визначені об'єкту оподаткування віднесено витрати, не пов'язані з провадженням господарської діяльності за надані ТОВ «Остхем Україна» послуги з суборенди офісного приміщення за період з 01.07.11 по 31.01.12 в загальній сумі 976 277 грн. Оскільки, м. Київ у позивача відсутній відокремлений підрозділ, (філія або представництво) то послуги з суборенди офісного приміщення не пов'язані з провадженням господарської діяльності.

На порушення пп.153.2.1, пп.153.2.3 п.153.2 ст.153 ПК України встановлено, що позивачем при продажу готової продукції пов'язаним особам: фірмі «NF TRADING AG» (одночасно нерезиденту), ТОВ «Остхем Україна», ТОВ «НФ Трейдінг Україна», застосувало ціни менші за звичайні понад 20 відсотків, що призвело до заниження доходів, що враховуються при визначені об'єкта оподаткування, на загальну суму 206 067 564 грн.. Позивачем при продажу готової продукції нерезиденту «Portling Continental Ltd», що не є платником податку на прибуток за нормами податкового законодавства України застосувало ціни менші за звичайні понад 20 відсотків, що призвело до заниження доходів, що враховуються при визначені об'єкта оподаткування, на загальну суму 106 376 260 грн. На підставі викладеного відповідачем зроблено висновок про заниження задекларованих позивачем у рядку 02 декларацій «дохід від операційної діяльності (дохід від реалізації товарів (робіт, послуг)» показників за період з 01.07.11 по 31.03.12 на загальну суму 312 443 824 грн.

На порушення пп.153.2.6 п. 153.2 ст.153 ПК України позивачем до складу витрат, що враховуються при визначенні об'єкта оподаткування у періоді з 01.07.11 по 31.03.12 віднесено витрати, пов'язані з виробництвом та продажем готової продукції пов'язаним особам: фірмі «NF TRADING AG» (Швейцарія), ТОВ «Остхем Україна», ТОВ «НФ Трейдінг Україна» в сумі, що перевищує доходи, отримані від такого продажу, що у свою чергу призвело до завищення витрат на загальну суму 517 387 209 грн.

Встановлено заниження задекларованих позивачем показників у рядку 03 декларацій «Інші доходи» всього у сумі 608 965 грн. Перевіркою показників, відображених у рядках 03.20 ЦП «Прибуток від операцій з торгівлі цінними паперами, деривативами та іншими, ніж цінні папери корпоративними правами» Додатка ІД до рядка 03 Податкової декларації з податку на прибуток підприємства за період з 01.07.11 по 31.03.12 у загальній сумі 0 грн., встановлено, що на формування цього показника мало вплив декларування у додатках ЦП до рядка 03.20 ЦП «Прибуток від операцій з торгівлі цінними паперами, деривативами та іншими ніж цінні папери корпоративними правами» Додатка ІД до рядка 03 Податкової декларації з податку на прибуток підприємства за період з 01.07.11 по 31.03.12 фінансових результатів операцій з акціями та іншими, ніж цінні папери, корпоративними правами, облігаціями векселями та сертифікатами. Встановлено порушення вимог пп.135.5.14 п.135.5 ст.135, п.153.8 ст.153 ПК України, із врахуванням пп.7.6.5. п.7.6 ст.7 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств» ст..2, 34, 70, 77 Уніфікованого закону про прості та переказні векселі, в результаті чого: завищено декларує мий від'ємний фінансовий результат від операцій з акціями та іншими, ніж цінні папери, корпоративними правами на 66 570 093 грн.; завищено декларуємий від'ємний фінансовий результат від операцій з векселями на 44 595 200 грн. за податкові періоди з 2-3 квартали 2011 року по 1 квартал 2012 року;завищено декларує мий від'ємний фінансовий результат від операцій з іншими цінними паперами на 152 493 грн. за податкові періоди з 2-3 квартали 2011 року по 1 квартал 2012 року, занижено прибуток від операцій з торгівлі цінними паперами, деривативами та іншими, ніж цінні папери корпоративними правами та, відповідно, інші доходи і доходи, що враховуються при визначені об'єкта оподаткування, на 597 422 грн. за 2-3 квартали 2011 року та відповідно, за 2-4 квартали 2011 року;занижено інші доходи, та відповідно, доходи, що враховуються при визначені об'єкта оподаткування, за 2-3 квартали 2011 року та, відповідно, за 2-4 квартали 2011 року на 11 543 грн.

Ухвалою від 31.01.13 по справі було призначено судово - економічну експертизу, за результатами якої було надано висновок від 08.07.13 №172/24 (т.6 а.с. 1)

Вислухавши у судовому засіданні представників сторін, дослідивши та оцінивши надані докази за своїм внутрішнім переконанням, суд встановив наступне.

Публічне акціонерне товариство «Концерн Стирол» є юридичною особою відповідно до свідоцтва про державну реєстрацію серія АОО №664434 (т. 3. стр.111).

Відповідачем було проведено документальну планову виїзну перевірку позивача з питань дотримання вимог податкового валютного та іншого законодавства за період з 01.07.11 по 31.03.12. за наслідками перевірки було складено акт перевірки від 05.10.12 №418/15-17-2-05761614 та прийнято податкове повідомлення-рішення від 23.10.12 № 0000091520/23191/10/15-17-2 про зменшення суми від'ємного значення об'єкта оподаткування податком на прибуток у сумі 806 611 750,00 грн. (т.1 а.с. 19, 239).

Підставами для зменшення відповідачем суми від'ємного значення об'єкта оподаткування податком на прибуток стало наступне.

На порушення п.138.2 ст. 138, пп.139.1.9 п.139.1 ст. 139 ПК України до складу витрат, що враховуються при визначенні об'єкта оподаткування, позивачем віднесено витрати, не підтверджені первинними документами, що підтверджують факт здійснення господарської операції по взаємовідносинам з контрагентом ТОВ « Дніпропетровська трубна компанія» в загальній сумі 2 997 191 грн.

На порушення ст..138 ПК України позивачем до складу витрат, що враховуються при визначені об'єкту оподаткування віднесено витрати, не пов'язані з провадженням господарської діяльності за надані ТОВ «Остхем Україна» послуги з суборенди офісного приміщення за період з 01.07.11 по 31.01.12 в загальній сумі 976 277 грн.

На порушення пп.153.2.1, пп.153.2.3 п.153.2 ст.153 ПК України встановлено, що позивачем при продажу готової продукції пов'язаним особам: фірмі «NF TRADING AG» (одночасно нерезиденту), ТОВ «Остхем Україна», ТОВ «НФ Трейдінг Україна», застосувало ціни менші за звичайні понад 20 відсотків, що призвело до заниження доходів, що враховуються при визначені об'єкта оподаткування, на загальну суму 206 067 564 грн.. Позивачем при продажу готової продукції нерезиденту «Portling Continental Ltd», що не є платником податку на прибуток за нормами податкового законодавства України застосувало ціни менші за звичайні понад 20 відсотків, що призвело до заниження доходів, що враховуються при визначені об'єкта оподаткування, на загальну суму 106 376 260 грн. На підставі викладеного відповідачем зроблено висновок про заниження задекларованих позивачем у рядку 02 декларацій «дохід від операційної діяльності (дохід від реалізації товарів (робіт, послуг)» показників за період з 01.07.11 по 31.03.12 на загальну суму 312 443 824 грн.

На порушення пп.153.2.6 п. 153.2 ст.153 ПК України позивачем до складу витрат, що враховуються при визначенні об'єкта оподаткування у періоді з 01.07.11 по 31.03.12 віднесено витрати, пов'язані з виробництвом та продажем готової продукції пов'язаним особам: фірмі «NF TRADING AG» (Швейцарія), ТОВ «Остхем Україна», ТОВ «НФ Трейдінг Україна» в сумі, що перевищує доходи, отримані від такого продажу, що у свою чергу призвело до завищення витрат на загальну суму 517 387 209 грн.

Встановлено заниження задекларованих позивачем показників у рядку 03 декларацій «Інші доходи» всього у сумі 608 965 грн. Перевіркою показників, відображених у рядках 03.20 ЦП «Прибуток від операцій з торгівлі цінними паперами, деривативами та іншими, ніж цінні папери корпоративними правами» Додатка ІД до рядка 03 Податкової декларації з податку на прибуток підприємства за період з 01.07.11 по 31.03.12 у загальній сумі 0 грн., встановлено, що на формування цього показника мало вплив декларування у додатках ЦП до рядка 03.20 ЦП «Прибуток від операцій з торгівлі цінними паперами, деривативами та іншими ніж цінні папери корпоративними правами» Додатка ІД до рядка 03 Податкової декларації з податку на прибуток підприємства за період з 01.07.11 по 31.03.12 фінансових результатів операцій з акціями та іншими, ніж цінні папери, корпоративними правами, облігаціями векселями та сертифікатами. Встановлено порушення вимог пп.135.5.14 п.135.5 ст.135, п.153.8 ст.153 ПК України, із врахуванням пп.7.6.5. п.7.6 ст.7 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств» ст..2, 34, 70, 77 Уніфікованого закону про прості та переказні векселі, в результаті чого:

завищено декларуємий від'ємний фінансовий результат від операцій з акціями та іншими, ніж цінні папери, корпоративними правами на 66 570 093 грн.;

завищено декларуємий від'ємний фінансовий результат від операцій з векселями на 44 595 200 грн. за податкові періоди з 2-3 квартали 2011 року по 1 квартал 2012 року;

завищено декларує мий від'ємний фінансовий результат від операцій з іншими цінними паперами на 152 493 грн. за податкові періоди з 2-3 квартали 2011 року по 1 квартал 2012 року, занижено прибуток від операцій з торгівлі цінними паперами, деривативами та іншими, ніж цінні папери корпоративними правами та, відповідно, інші доходи і доходи, що враховуються при визначені об'єкта оподаткування, на 597 422 грн. за 2-3 квартали 2011 року та відповідно, за 2-4 квартали 2011 року;

занижено інші доходи, та відповідно, доходи, що враховуються при визначені об'єкта оподаткування, за 2-3 квартали 2011 року та, відповідно, за 2-4 квартали 2011 року на 11 543 грн.

Щодо встановленого порушення п.138.2 ст. 138, пп.139.1.9 п.139.1 ст. 139 ПК України до складу витрат, що враховуються при визначенні об'єкта оподаткування, позивачем віднесено витрати, не підтверджені первинними документами, що підтверджують факт здійснення господарської операції по взаємовідносинам з контрагентом ТОВ « Дніпропетровська трубна компанія» в загальній сумі 2 997 191 грн. суд зазначає наступне.

Судом встановлено, що між позивачем та ТОВ «Дніпропетровська трубна компанія» було укладено договір постачання від 26.04.11 №054/11, відповідно до умов якого ТОВ «Дніпропетровська трубна компанія» зобов'язується передати у власність позивача товар згідно специфікацій до договору, які є його невід'ємною частиною, а позивач зобов'язується прийняти вказаний товар та оплатити його на умовах, передбачених даним договором. Договором також узгоджені кількість, якість товару, умови та строки постачання, ціна та загальна вартість договору, порядок розрахунків за договором, здача-прийомка товару, упаковка та маркировка, відповідальність сторін, форс-мажор, вирішення суперечок, заключні положення. (т. 8 а.с. 21 ).

Відповідачем даний висновок зроблено у зв'язку з відсутністю у позивача товарно-транспортних накладних, що мали б підтвердити поставку товару (труб та листів сталевих) від ТОВ «Дніпропетровська трубна компанія», а також отримана від ДПІ у Бабушкінському районі м. Дніпропетровська інформація у вигляді довідок від 08.05.12 №5/224/32905858 та від 17.05.12 №12/233/3290585858 про результати проведення зустрічної звірки ТОВ « Дніпропетровська трубна компанія», за результатами яких не підтверджено реальність здійснення господарських відносин із контрагентами, їх вид, обсяг, якість та розрахунки, а встановлено відсутність об'єктів оподаткування та неможливість реального здійснення платником податків операцій ТОВ «Дніпропетровська трубна компанія» за серпень - вересень 2011 року по ланцюгу з постачальниками та покупцями.

Згідно даних довідок підприємство ТОВ «Дніпропетровська трубна компанія» за результатами яких не підтверджено реальність здійснення господарських відносин із контрагентами, їх вид, обсяг, якість та розрахунки, а встановлено відсутність об'єктів оподаткування та неможливість реального здійснення платником податків операцій ТОВ «Дніпропетровська трубна компанія» за серпень-вересень 2011 року по ланцюгу з постачальниками та покупцями.

Згідно даних довідок підприємство ТОВ «Дніпропетровська трубна компанія» - посередник. Постачальниками даної продукції є ТОВ «Енергопром» та ТОВ «Драмторг». За результатами довідок встановлені факти, які свідчать про нереальність здійснених операцій по ланцюгу постачання.

ТОВ «Енергопром» та ТОВ «Драмторг» не мали можливості здійснювати організацію транспортування товарів на адресу ТОВ «Дніпропетровська трубна компанія». У ТОВ «Енергопром» та ТОВ «Драмторг» відсутні за юридичною адресою, відсутні посадові особи, первинні документи, виробниче обладнання, транспортні засоби та торгівельне обладнання, необхідні умови для здійснення господарської діяльності в частині купівлі, продажу, реалізації, зберігання та відвантаження товарно-матеріальних цінностей.

На підставі викладеного, відповідачем зроблено висновок, що операції, які здійснені між позивачем та ТОВ «Дніпропетровська трубна компанія» не відповідають пп.1, ст..215, пп. 1,5 ст.203 ЦК України в частині недодержання в момент вчинення правочинів, які не спрямовані не реальне настання правових наслідків, що обумовлені ними, і в силу ст.. 216 ЦК України не створюють юридичних наслідків. (т.7 а.с. 182).

На підтвердження фактичного виконання умов договору позивачем надано видаткові накладені на придбання у ТОВ «Дніпропетровська трубна компанія» ТМЦ (т.5 а.с.83-109), прибуткові ордери, відповідно до яких отримані від постачальника ТМЦ оприбутковуються на склад (т.4 а.с.227-250, т.5 а.с.1-3), платіжні доручення по оплаті ТМЦ, отриманих від ТОВ «Дніпропетровська трубна компанія» (т.5 а.с.110-137).

Наявні також сертифікати якості надані ТОВ «Дніпропетровська трубна компанія» одночасно з ТМЦ (т.4 а.с.208-226 ). Суд не приймає до уваги заперечення відповідача, з приводу сертифікатів якості, оскільки вони видані не ТОВ «Дніпропетровська трубна компанія», у зв'язку з тим, що продукція яка надавалась за договором не підлягала обов'язковій сертифікації, та договором не передбачалось постачання металопродукції виключно власного виробництва та податкові накладні (т.5 а.с. 138-164).

Позивачем надані товарно-транспортні накладні, якими фактично підтверджується факт перевезення ТМЦ (т. 5 а.с. 52-78 ). Відповідачем не надавалась оцінка наявним у позивача ТТН, підставою для висновків про безтоварність (недійсність) угоди є твердження про фактичну відсутність ТТН.

У судовому засіданні відповідачі пояснили, що ТТН позивачем були надані але не у повному обсязі, що свідчить про те що відповідачем не об'єктивно та не у повному обсязі були викладені встановлені під час перевірки факти.

Таким чином, наданими ПАТ «Концерн Стирол» товарно-транспортними накладними спростовується визначене актом твердження щодо відсутності документів, що підтверджують фактичне перевезення ТМЦ від ТОВ «Дніпропетровська трубна компанія» до ПАТ «Концерн Стирол».

Відповідно до пп..14.1.36 п.14.1. ст..14, ст..44, п. 138.2 ст.138 , пп.. 138.12.1 п.138.2 ст.138 ПК України, платник податку має право на формування витрат, що враховуються при визначенні об'єкта оподаткування від придбання товарів (робот, послуг), якщо вказані товари (роботи, послуги) придбані для цілей ведення господарської діяльності та наявні відповідні первинні документи, що підтверджують здійснення платником податку вказаних витрат та регістри бухгалтерського обліку (показники яких, формуються на підстваві первинних документів).

Як вже зазначалось раніше, згідно п. 138.2 ПКУ витрати, що враховуються для визначення об'єкту оподаткування, визнаються на підставі первинних документів, що підтверджують здійснення платником податку витрат, обов'язковість ведення та зберігання яких передбачена правилами ведення бухгалтерського обліку, та інших документів, встановлених розділом II цього Кодексу. У переліку підтверджуючих документів, що визначені п. 44.1 ПКУ, на підставі яких платник податків повинен вести облік доходів, витрат та інших показників, що пов'язані з визначенням об'єкту оподаткування та/або податкових зобов'язань, ТТН, інші транспортні документи не називаються.

У перевіряємому періоді бланк товарно-транспортної накладної був виключений із переліку бланків суворої звітності, у зв'язку з втратою чинності Наказу Міністерства статистики та Міністерства транспорту від 07 серпня 1996 року № 228/253 «Про затвердження Інструкції про порядок виготовлення, зберігання, застосування єдиної первинної транспортної документації для перевезення вантажів автомобільним транспортом та обліку транспортної роботи».

Суд зазначає, що обов'язковість наявності товарно-транспортної накладної обумовлена не положеннями Податкового Кодексу України, а нормами ст. 48 Закону України «Про автомобільний транспорт».

Крім того, згідно ст.3 Закону України «Про автомобільний транспорт» та п. 2.1 наказу Міністерства транспорту № 363 від 14 жовтня 1997 року, яким затверджено Правила перевезень вантажів автомобільним транспортом в Україні, визначено сферу дії вказаних законодавчих актів, які не поширюються на органи Державної податкової служби України та які не впливають на систему оподаткування.

Згідно п.139.1 ст..139 ПК України не включаються до складу витрат, витрати, не пов'язані з провадженням господарської діяльності та витрати, не підтверджені відповідними розрахунковими, платіжними та іншими первинними документами, обов'язковість ведення і зберігання яких передбачена правилами ведення бухгалтерського обліку та нарахування податку. У в цій статті не міститься прямих правових норм, з яких би вбачалось, що у випадках, якщо на підприємствах попередніх посередників, через ланцюг яких декларувався рух товарів встановлена відсутність виробничого обладнання, транспортних засобів, торгівельного обладнання (з урахуванням вказаних обставин в акті перевірки ДПІ визначені порушення податкового законодавства) господарські операції, вчинені між останнім у ланцюгу постачань платником податків та його безпосереднім контрагентом визнаються нікчемними (безтоварними) та не можуть бути враховані у складі витрат, що враховуються при визначенні об'єкта оподаткування контрагента у відповідних податкових періодах.

Пунктом 140.5 статті 140 ПК України закріплено, що установлення додаткових обмежень щодо складу витрат платника податку, крім тих, що зазначені в цьому розділі, не дозволяється.

Господарські операції, що підтверджені відповідним чином оформленими первинними документами, повинні бути відображені у бухгалтерському обліку підприємства з застосуванням відповідних рахунків бухгалтерського обліку. Отже порядок використання ТМЦ повинен бути відображений у бухгалтерському обліку підприємства у відповідних регістрах та з застосуванням визначених рахунків бухгалтерського обліку. Подальше використання ТМЦ отриманих відповідачем від ТОВ «Дніпропетровська трубна компанія» відображено в копіях регістрів бухгалтерського обліку ПАТ «Концерн Стирол»: Журнали-ордери та відомості за рахунками: 2091 «Інші матеріали», 1522 «Виробництво основних засобів», 233 «Поточні ремонти», карточки субконто у розрізі найменування ТМЦ, первинних документів - вимог (т.5 а.с.4-51). Слід зазначити, що актом перевірки ДПІ, порушень в частині неповноти або невідповідності даних бухгалтерського обліку даним первинних документів не встановлено, також акт перевірки не містить відомостей відносно наявності викривлень інформації щодо постачальників ТМЦ, обсягу та вартості придбаних ПАТ «Концерн Стирол» ТМЦ, інше.

Відповідно до постанови Пленуму Верховного Суду України № 9 від 06 листопада 2009 року було звернено увагу на наступне: «...вимога про встановлення нікчемності правочину підлягає розгляду у разі наявності відповідної суперечки. Такий позов може пред'являтися окремо, без застосування наслідків недійсності нікчемного правочину. В цьому випадку в резолютивній частині судового рішення суд вказує про нікчемність правочину або відмову в цьому. Вимога про застосування наслідків недійсності правочину може бути заявлена як одночасно з вимогою про визнання оспорюваного правочину недійсним, так і у вигляді самостійної вимоги у разі нікчемності правочину і наявності рішення суду про визнання правочину недійсним. Наслідком визнання правочину (договору) недійсним не може бути його розірвання, оскільки це взаємовиключні вимоги. Якщо позивач посилається на нікчемність правочину для обґрунтування іншої заявленої вимоги, суд не має права посилатися на відсутність судового рішення про встановлення нікчемності правочину, а повинен дати оцінку таким аргументам позивача. Відповідно до статей 215 і 216 ЦК України вимога про визнання оспорюваного правочину недійсним і про застосування наслідків його недійсності, а також вимога про застосування наслідків недійсності нікчемного правочину можуть бути заявлені як однією із сторін правочину, так і іншою зацікавленою особою, права і законні інтереси якої порушені здійсненням правочину».

Таким чином, навіть за наявності ознак нікчемності правочину податкові органи мають право лише звертатися до судів з позовами про стягнення в доход держави коштів, отриманих по правочинах, здійснених з метою, що свідомо суперечить інтересам держави і суспільства, посилаючись на їх нікчемність.

У зв'язку з цим слід зазначити, що одним з основних завдань органів державної податкової служби є здійснення контролю дотримання податкового законодавства і надання роз'яснень законодавства з питань оподаткування платникам податків. Жодним законом не передбачено право органу державної податкової служби самостійно, в позасудовому порядку, визнавати нікчемними правочини і дані, вказані платником податків в податкових деклараціях.

Відповідно до ч. 2 ст. 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Крім того, відповідно до ч. 1 ст. 207 Господарського кодексу України господарське зобов'язання, що не відповідає вимогам закону, або вчинено з метою, яка завідомо суперечить інтересам держави і суспільства, або укладено учасниками господарських відносин з порушенням хоча б одним з них господарської компетенції (спеціальної правосуб'єктності), може бути на вимогу однієї із сторін, або відповідного органу державної влади визнано судом недійсним повністю або в частині.

Зазначена норма недійсність господарського зобов'язання пов'язує з наступним: невідповідністю його змісту вимогам закону; наявністю мети, що за відомо суперечить інтересам держави і суспільства; укладенням учасниками господарських відносин з порушенням хоча б одним із них господарської компетенції (спеціальної правосуб'єктності).

За вимогами цивільного законодавства існує презумпція правомірності правочину (ст. 204 ЦК України). Якщо недійсність правочину прямо не встановлена законом, але одна із сторін або інша заінтересована особа заперечує його дійсність на підставах, встановлених законом, такий правочин може бути визнаний судом недійсним (оспорюваний правочин).

Відповідно до статті 228 ЦК України правочин вважається таким, що порушує публічний порядок, якщо він був спрямований на порушення конституційних прав і свобод людини і громадянина, знищення, пошкодження майна фізичної або юридичної особи, держави, Автономної Республіки Крим, територіальної громади, незаконне заволодіння ним. Правочин, який порушує публічний порядок, є нікчемним.

У складі цивільного правопорушення, передбаченого ст. 228 ЦК України міститься обов'язкова ознака -специфічна мета -порушення конституційних прав і свобод людини і громадянина, знищення, пошкодження майна фізичної або юридичної особи, держави, Автономної Республіки Крим, територіальної громади, незаконне заволодіння ним. Наявність мети, включеної до складу правопорушення підлягає обов'язковому доведенню.

Мета юридичної особи має бути доведена через мету відповідного керівника -фізичної особи, яка на момент укладання угоди виконувала представницькі функції за статутом (положенням) або за довіреністю. Слід зазначити, що наявність мети зазначеної в диспозиції ст. 228 ЦК України у фізичної особи тягне кримінальну відповідальність за відповідними статтями кримінального кодексу України за скоєний злочин, замах на злочин або готування до злочину. Такі обставини можуть бути доведені лише обвинувальним вироком. Інформації з цього приводу відповідачем не надано.

Таким чином, відповідачем не доведено, наявності мети, завідомо суперечної інтересам держави і суспільства, а також існування умислу у позивача чи його контрагента, як обов'язкової ознаки для визнання правочину недійсним та застосування адміністративно-господарських санкцій. Хоча факт порушення публічного порядку повинен бути доведеним певними засобами доказування.

Інший підхід потенційно надасть можливість посадовим особам державних органів на власний розсуд оголошувати будь-який правочин недійсним (нікчемним) без звернення до суду, що не є правильним виходячи з загальних засад судочинства.

Крім того, необхідно зазначити, що можливий захист порушеного права шляхом звернення до суду із позовом про визнання нікчемного правочину дійсним стосується лише нікчемних правочинів з дефектом форми та правочинів без необхідного схвалення (параграф 2 глави 16 ЦК України).

Вказані висновки підтверджуються і ст. 20 Податкового кодексу України, відповідно до якої органам державної податкової служби України не надано повноважень щодо визнання тих чи інших угод (правочинів) недійсними та/або нікчемними.

Згідно з частиною 4 статті 70 КАС України обставини, які за законом повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися ніякими іншими засобами доказування, крім випадків, коли щодо таких обставин не виникає спору.

Таким чином, з урахуванням наданих позивачем доказів, суд вважає, що обставини щодо фактичності здійснення господарських операцій, на які платник податку посилається як на підставу складу валових витрат, у судовому засіданні доведені повністю, у зв'язку з чим суд не приймає до уваги доводи відповідача про безтоварність (нікчемність) правочину.

До справи відповідачем також не надано рішення суду у цивільній чи господарській справі, вироку суду у кримінальній справі або іншого належного доказу на підтвердження "безтоварності" здійснених позивачем господарських операцій. Відповідачем не надано також добутих у визначений процесуальним законодавством спосіб доказів підробки документів або складання фіктивних документів на підтвердження здійснених позивачем господарських операцій. Висновок відповідача про "фіктивність" господарської операції носить характер припущення, яке не підтверджено належними доказами.

З огляду на викладене, суд вважає, що висновки відповідача повністю ґрунтуються на сумнівах та припущеннях, що є неприпустимим у податкових правовідносинах, які не доведені у встановленому порядку і які суд не приймає з огляду на положення частини другої статті 71 КАС України, відповідно до якої, в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.

Відсутність доведення факту правопорушення та неналежна оцінка господарських відносин призвела до невідповідності висновків контролюючого органу фактичним обставинам справи.

На підставі викладеного суд дійшов висновку, що позовні вимоги в цій частині підлягають задоволенню.

Вказане також підтверджується висновком експертизи з цього питання.

Щодо встановленого порушення ст..138 ПК України позивачем до складу витрат, що враховуються при визначені об'єкту оподаткування віднесено витрати, не пов'язані з провадженням господарської діяльності за надані ТОВ «Остхем Україна» послуги з суборенди офісного приміщення за період з 01.07.11 по 31.01.12 в загальній сумі 976 277 грн. суд зазначає наступне.

Судом встановлено, що між позивачем та ТОВ «Остхем Україна» було укладено договір суборенди від 01.04.11 №1837, відповідно до якого ТОВ «Остхем Україна» (орендар) зобов'язується передати позивачу (суборендарю) в тимчасове платне користування (суборенда) частину території будинку Торгово-офісного комплексу «Парус». (т. 8 а.с. 2 ).

В подальшому між сторонами значаться укладеними додатковий договір від 30.09.11 №1 щодо зміни розміру орендної ставки, додатковий договір від 01.11.11 №2 щодо суборенди додаткових 24,95 м2 та додаткова угода від 30.01.12 щодо зміни строку суборенди, акт прийму - передачі приміщення до договору суборенди від 01.04.11 №1837, яким позивачем було прийнято зазначене орендоване приміщення, акт прийому-передачі приміщення від 01.11.11 №2, акт прийому - передачі приміщення від 31.01.12 позивач повернув а орендар прийняв приміщення. (т. 8 а.с. 16)

Позивачем до матеріалів справи надано копії актів здачі-прийняття робіт (надання послуг) по договору 01.04.11 №1837, отриманих від ТОВ «Остхем Україна». (т.3 а.с.185-209).

На підтвердження понесених фактично понесених витрат позивачем надані платіжні доручення на загальну суму 1 171 532,04 грн. (т.3 а.с. 192-202).

Під час проведення перевірки відповідачем порушень щодо ведення та відображення зазначених операцій бухгалтерського обліку позивачем не встановлено.

Висновок про те, що послуги з суборенди офісного приміщення не пов'язані з провадженням господарської діяльності відповідач обґрунтовує тим що в м. Київ у позивача відсутній відокремлений підрозділ, (філія або представництво).

У якості обґрунтування зв'язку витрат з суборенди офісного приміщення з господарською діяльністю, підприємством надані накази позивача, посвідчення на відрядження, звіти про виконання завдання на відрядження (т.3 а.с. 221-250, т.4 а.с. 1-170), відповідно до яких вбачається, що відповідальні працівники підприємства, які займають такі посади як фінансовий директор, комерційний директор, головний інженер проекту, інженери, начальники відділів, департаменту, тощо, також Голова правління неодноразово у період липень 2011 року по січень 2012 року були відряджені у м. Київ для вирішення наступних питань: для проведення переговорів з контрагентами, укладання договорів, проведення технічних нарад, семінарів, оформлення документів, ліцензій, тобто для вирішення питань, пов'язаних з безпосередньою виробничою діяльністю позивача.

Згідно з ст.. 14 ПК України у кодексі поняття вживаються в такому значенні:

витрати - сума будь-яких витрат платника податку у грошовій, матеріальній або нематеріальній формах, здійснюваних для провадження господарської діяльності платника податку, в результаті яких відбувається зменшення економічних вигод у вигляді вибуття активів або збільшення зобов'язань, внаслідок чого відбувається зменшення власного капіталу (крім змін капіталу за рахунок його вилучення або розподілу власником);

господарська діяльність - діяльність особи, що пов'язана з виробництвом (виготовленням) та/або реалізацією товарів, виконанням робіт, наданням послуг, спрямована на отримання доходу і проводиться такою особою самостійно та/або через свої відокремлені підрозділи, а також через будь-яку іншу особу, що діє на користь першої особи, зокрема за договорами комісії, доручення та агентськими договорами.

Пунктом 44.1. статті 44 ПК України закріплено, що для цілей оподаткування платники податків зобов'язані вести облік доходів, витрат та інших показників, пов'язаних з визначенням об'єктів оподаткування та/або податкових зобов'язань, на підставі первинних документів, регістрів бухгалтерського обліку, фінансової звітності, інших документів, пов'язаних з обчисленням і сплатою податків і зборів, ведення яких передбачено законодавством.

Платникам податків забороняється формування показників податкової звітності, митних декларацій на підставі даних, не підтверджених документами, що визначені абзацом першим цього пункту.

Відповідно до п.138.2 ст. 138 ПК України, витрати, які враховуються для визначення об'єкта оподаткування, визнаються на підставі первинних документів, що підтверджують здійснення платником податку витрат, обов'язковість ведення і зберігання яких передбачено правилами ведення бухгалтерського обліку, та інших документів, встановлених розділом II цього Кодексу.

Пунктом 138.10 ст.138 ПК України визначено, що включається до інших витрат, де у пп.в.138.10.2 витрати на утримання основних засобів, інших необоротних матеріальних активів загальногосподарського використання (оперативна оренда (у тому числі оренда легкових автомобілів), придбання пально-мастильних матеріалів, стоянка, паркування легкових автомобілів, страхування майна, амортизація, ремонт, опалення, освітлення, водопостачання, водовідведення, охорона).

З наведеного вбачається, що платник податку має право на формування витрат, що враховуються при визначені об'єкта оподаткування від придбання товарів (робіт, послуг) якщо вказані товари (роботи, послуги) придбані для цілей ведення господарської діяльності та наявні відповідні первинні документи, що підтверджують здійснення платником податку вказаних витрат та регістри бухгалтерського обліку (показники яких, формуються на підставі первинних документів).

При цьому вичерпний перелік витрат, не пов'язаних з господарською діяльністю встановлено у пп. 139.1.1 п. 139.1 ст. 139 ПК України, а отже витрати на надання послуг з суборенди офісного приміщення не відносяться до переліку витрат, не пов'язаних з провадженням господарської діяльності і такими не вважаються.

Суд зазначає, що законодавством не передбачено, що оренді офісного приміщення поза місцезнаходженням юридичної особи для здійснення її виробничої діяльності передує обов'язковість відкриття відокремленого підрозділу (філії або представництва), оскільки саме ця обставина стала підставою для визначення порушення відповідачем.

Відповідно до п.140.5 ПК України встановлення додаткових обмежень щодо складу витрат платника податку, крім тих, що зазначені в цьому розділі, не дозволяється.

Відповідачем не надано жодних доказів, крім припущень, про використання позивачем орендованого приміщення у розріз з цілями, що встановлені договором суборенди (для використання як офісу).

На підставі викладеного суд дійшов висновку, що позовні вимоги в цій частині підлягають задоволенню.

У висновку експертизи зазначено, що згідно здійсненого дослідження даних документів позивача, висновки акту перевірки в цій частині є документально не обґрунтованими.

Порушення пп.153.2.1, пп.153.2.3 п.153.2 ст.153 ПК України встановлено, що позивачем при продажу готової продукції пов'язаним особам: фірмі «NF TRADING AG» (одночасно нерезиденту), ТОВ «Остхем Україна», ТОВ «НФ Трейдінг Україна», застосувало ціни менші за звичайні понад 20 відсотків, що призвело до заниження доходів, що враховуються при визначені об'єкта оподаткування, на загальну суму 206 067 564 грн.. Позивачем при продажу готової продукції нерезиденту «Portling Continental Ltd», що не є платником податку на прибуток за нормами податкового законодавства України застосувало ціни менші за звичайні понад 20 відсотків, що призвело до заниження доходів, що враховуються при визначені об'єкта оподаткування, на загальну суму 106 376 260 грн. На підставі викладеного відповідачем зроблено висновок про заниження задекларованих позивачем у рядку 02 декларацій «дохід від операційної діяльності (дохід від реалізації товарів (робіт, послуг)» показників за період з 01.07.11 по 31.03.12 на загальну суму 312 443 824 грн.

Судом встановлено, що між позивачем та фірмою «NF TRADING AG» було укладено контракти на підставі яких було реалізовано аміак на умовах ФОБ порт Південний, Україна, від 12.07.11 №LA-13/2011, від 02.08.11 №LA-14/2011, від 15.08.11 №LA-15/2011, від 05.09.11 №LA-16/2011, від 13.09.11 №LA-17/2011, контракти на підставі яких було реалізовано карбамід від 23.05.11 №U-16/2011, від 14.06.11 №U-17/2011, від 15.03.11№GR-2/2011, від 16.03.11 №GR-3/2011, від 22.06.11 №GR-4/2011 (т.8 а.с.42-68 ).

Відвантаження ПАТ «Концерн Стирол» карбаміду насипом та карбаміду гранульованого на експорт здійснювалося за наступними цінами: в липні 2011 року - карбамід насипом 350, 380 дол. США, карбамід гранульований 330, 390 дол. США, в серпні 2011 року - карбамід насипом 350 та 380 дол. США, в лютому 2012 року - карбамід гранульований 300 дол. США.

Відповідно до листа ДП «Державний інформаційно-аналітичний центр моніторингу зовнішніх товарних ринків» від 20.06.2012 №43/1046, за даними ДП «Держзовнішінформ» середній рівень експортних цін на мінеральні добрива українського виробництва (за 1 тону карбаміду без зазначення марки) на умовах FOB-порти Чорного моря в дол. США складав: в липні 2011 року - 475 дол. США, в серпні 2011 року - 480 дол. США, в лютому 2012 року - 390 дол. США. (т.3 а.с.132-133).

Відвантаження ПАТ «Концерн Стирол» аміаку на експорт здійснювалося за наступними цінами: в вересні 2011 року - 450 дол. США, в жовтні 2011 року - 450 дол. США.

Відповідно до листа ДП «Державний інформаційно-аналітичний центр моніторингу зовнішніх товарних ринків» від 20.06.2012 №43/1046, за даними ДП «Держзовнішінформ», середній рівень експортних цін на мінеральні добрива українського виробництва (за 1 тону аміаку) на умовах FOB-порти Чорного моря в дол. США складав: в вересні 2011 року - 590 дол. США, в жовтні 2011 року - 635 дол. США (т.3 а.с.132-133).

Між позивачем та ТОВ «ОСТХЕМ Україна» укладено контракт від 09.12.10р №СХТ-КТУ-1/10 на поставку карбаміду на умовах ЕХW склад Постачальника, який знаходиться за адресою: Донецька обл., місто Горлівка, вул. Горлівської дивізії, 10.

Відповідачем було відвантажено ТОВ «ОСТХЕМ Україна» за договором №СХТ-КТУ-1/10 від 09.12.2010 р. продукції (карбамід ТУ) за наступними цінами: в липні 2011 року - 829,17 грн./тн (без ПДВ), в серпні 2011 року - 829,17 грн./тн (без ПДВ), в вересні 2011 року - 333,33 грн./тн (без ПДВ) та 829,17 грн./тн (без ПДВ), в жовтні 2011 року - 333,33 грн./тн (без ПДВ) та 829,17 грн./тн (без ПДВ), в листопаді 2011 року - 829,17 грн./тн (без ПДВ).

Відповідно до листа Донецької торгово-промислової палати від 28.03.2012р. №683/06.06-03 (наданий ДПІ на клопотання експерта) та листа Торгово-промислової палати України від 18.06.2012 №1234/08.2-8 (т.3 а.с.136-138), ціни на карбамід (без зазначення марки) на ринку України склали: в липні 2011 року - 4400,00 грн./тн (з ПДВ), або 3666,67 грн. (без ПДВ), в серпні 2011 року - 4400,00 грн./тн (з ПДВ), або 3666,67 грн. (без ПДВ), в вересні 2011 року - 4550,00 грн./тн (з ПДВ) або 3791,67 грн./тн (без ПДВ), в жовтні 2011 року - 4500,00 грн./тн (з ПДВ) або 3750,00 грн./тн (без ПДВ), в листопаді 2011 року - 4350,00 грн./тн (з ПДВ) або 3625,00 грн./тн (без ПДВ).

Між позивачем та ТОВ «НФ Трейдінг Україна» укладено контракт від 01.12.11 №1915 на підставі якого було реалізовано аміак рідкий технічний.

Відповідачем було відвантажено ТОВ «НФ Трейдінг Україна» за договором №1915 від 01.12.2011 р. продукції (аміаку рідкого технічного) у березні 2012 року - 3 567,50 грн./тн (без ПДВ).

Відповідно до листа Торгово-промислової палати України від 18.06.2012р. №1234/08.2-8 (т.3 а.с.147), ціни на аміак на ринку України у березні склали 2012 року - 5380,00 грн./тн (з ПДВ), або 4483,33 грн . (без ПДВ).

Між позивачем та «Portling Continental Ltd», укладено контракти від 01.12.11 №1915 від 10.01.12 № U-1/2012, від 01.02.12 №U-3/2012, від 27.02.12 №U-4/2012, U-28/2011 від 23.12.11, від 01.02.12 №GR-1/2012, від 27.02.12 №GR-2/2012, від 27.10.11 №GR-6/2011 на підставі яких було реалізовано карбамід.

Відвантаження позивачем карбаміду та карбаміду гранульованого на експорт здійснювалося за наступними цінами: в лютому 2012 року - карбамід насипом 300 дол. США, карбамід гранульований 300 дол. США, в березні 2012 року - карбамід насипом 300 та 320 дол. США, карбамід гранульований 300 та 320 дол. США.

Відповідно до листа ДП «Державний інформаційно-аналітичний центр моніторингу зовнішніх товарних ринків» від 20.06.2012 №43/1046, за даними ДП «Держзовнішінформ» середній рівень експортних цін на мінеральні добрива українського виробництва (за 1 тону карбаміду без зазначення марки) на умовах FOB-порти Чорного моря в дол. США складав: в лютому 2012 року - 390 дол. США, в березні 2012 року - 423 дол. США. (т.3 а.с.132).

Статтею 14 ПК України вказані визначення понять, що вживаються в кодексі, де між іншим:

дохід з джерелом їх походження з України - будь-який дохід, отриманий резидентами або нерезидентами, у тому числі від будь-яких видів їх діяльності на території України (включаючи виплату (нарахування) винагороди іноземними роботодавцями), її континентальному шельфі, у виключній (морській) економічній зоні (пп.14.1.54.);

звичайна ціна - ціна товарів (робіт, послуг), визначена сторонами договору, якщо інше не встановлено цим Кодексом. Якщо не доведено зворотне, вважається, що така звичайна ціна відповідає рівню ринкових цін (пп..14.1.71);

пов'язані особи - юридичні та/або фізичні особи, взаємовідносини між якими можуть впливати на умови або економічні результати їх діяльності чи діяльності осіб, яких вони представляють і які відповідають будь-якій з наведених нижче ознак:

юридична особа, що здійснює контроль за господарською діяльністю платника податку або контролюється таким платником податку чи перебуває під спільним контролем з таким платником податку;

фізична особа або члени її сім'ї, які здійснюють контроль за платником податку;

посадова особа платника податку, уповноважена здійснювати від імені платника податку юридичні дії, спрямовані на встановлення, зміну або припинення правових відносин, а також члени її сім'ї;

платники податку - учасники об'єднання підприємств незалежно від його виду та організаційно-правової форми, що провадять свою господарську діяльність шляхом утворення такого об'єднання.

Під контролем господарської діяльності платника податку слід розуміти:

а) володіння безпосередньо або через пов'язаних фізичних та/або юридичних осіб часткою (паєм, пакетом акцій) статутного фонду платника податку в розмірі не менш як 20 відсотків статутного фонду платника податку;

б) вплив безпосередньо або через пов'язаних фізичних та/або юридичних осіб на господарську діяльність суб'єкта господарювання в результаті:

надання права, яке забезпечує вирішальний влив на формування складу, результати голосування та рішення органів управління платника податку;

обіймання посад членів наглядової (спостережної) ради, правління, інших наглядових чи виконавчих органів платника податку особами, які вже обіймають одну чи декілька із зазначених посад в іншому суб'єкті господарювання;

обіймання посади керівника, заступника керівника спостережної ради, правління, іншого наглядового чи виконавчого органу платника податку особою, яка вже обіймає одну чи декілька із зазначених посад в інших суб'єктах господарювання;

надання права на укладення договорів і контрактів, які дають можливість визначати умови господарської діяльності, давати обов'язкові до виконання вказівки або здійснювати делеговані повноваження і функції органу управління платника податку.

Для фізичної особи загальна сума володіння часткою статутного фонду платника податку (голосів у керівному органі) визначається як загальна сума корпоративних прав, що належать такій фізичній особі, членам сім'ї такої фізичної особи та юридичним особам, які контролюються такою фізичною особою або членами її сім'ї. (пп..14.1.159)

Згідно з пп.133.2.1 п.133.2 ст.133 ПК України платниками податку з числа нерезидентів між іншим є юридичні особи, що створені в будь-якій організаційно-правовій формі, та отримують доходи з джерелом походження з України, за винятком установ та організацій, що мають дипломатичні привілеї або імунітет згідно з міжнародними договорами України.

Порядок визначення доходів та їх склад визначено ст..135 ПК України, зокрема п.135.1 вказано, що доходи, що враховуються при обчисленні об'єкта оподаткування, включаються до доходів звітного періоду за датою, визначеною відповідно до статті 137, на підставі документів, зазначених у пункті 135.2 цієї статті, та складаються з доходу від операційної діяльності, який визначається відповідно до пункту 135.4 цієї статті та інших доходів, які визначаються відповідно до пункту 135.5 цієї статті, за винятком доходів, визначених у пункті 135.3 цієї статті та у статті 136 цього Кодексу. Пунктом 135.2. зазначеної статті вказано, що доходи визначаються на підставі первинних документів, що підтверджують отримання платником податку доходів, обов'язковість ведення і зберігання яких передбачено правилами ведення бухгалтерського обліку, та інших документів, встановлених розділом II цього Кодексу.

Згідно з ст..153 ПК України, якою врегульовано оподаткування операцій особливого типу, у підпункті 153.2.1 зазначено, що дохід, отриманий платником податку від продажу товарів (виконання робіт, надання послуг) пов'язаним особам, визначається відповідно до договірних цін, але не менших від звичайних цін на такі товари, роботи, послуги, що діяли на дату такого продажу, у разі, якщо договірна ціна на такі товари (роботи, послуги) відрізняється більше ніж на 20 відсотків від звичайної ціни на такі товари (роботи, послуги). Положення цього пункту поширюються також на операції з особами які не є платниками цього податку, сплачують податок за іншими ставками, ніж платник податку на прибуток.

Методи визначення та порядок застосування звичайної ціни ПК України визначено в статті 39, проте згідно п.1 розділу ХІХ Прикінцеві положення статті 39 цього Кодексу набирають чинності з 1 січня 2013 року і відповідно п.2 цього ж розділу ПК України пункт 1.20 статті 1 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств» діє до 1 січня 2013 року.

Статтею 1 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств», вказано визначення термінів. Так відповідно до пп.1.20.1 вказаної статті, зазначено, якщо цим пунктом не встановлено інше, звичайною вважається ціна товарів (робіт, послуг), визначена сторонами договору. Якщо не доведене зворотне, вважається, що така звичайна ціна відповідає рівню справедливих ринкових цін.

Справедлива ринкова ціна - це ціна, за якою товари (роботи, послуги) передаються іншому власнику за умови, що продавець бажає передати такі товари (роботи, послуги), а покупець бажає їх отримати за відсутності будь-якого примусу, обидві сторони є взаємно незалежними юридично та фактично, володіють достатньою інформацією про такі товари (роботи, послуги), а також ціни, які склалися на ринку ідентичних (а за їх відсутності - однорідних) товарів (робіт, послуг).

Ринок товарів (робіт, послуг) - сфера обігу товарів (робіт, послуг), яка визначається виходячи з можливості покупця (продавця) реально і без значних додаткових витрат придбати (продати) товар (роботу, послугу) на найближчій стосовно будь-якої із сторін договору території.

Ідентичні товари (роботи, послуги) - товари (роботи, послуги), що мають однакові характерні для них основні ознаки. Під час визначення ідентичності товарів беруться до уваги, зокрема, їх фізичні характеристики, які не впливають на їх якісні характеристики і не мають суттєвого значення для визначення ознак товару, якість і репутація на ринку, країна походження та виробник. Незначні відмінності в їх зовнішньому вигляді можуть не враховуватися.

Однорідні товари (роботи, послуги) - товари (роботи, послуги), які не є ідентичними, мають подібні характеристики і складаються зі схожих компонентів, що дозволяє їм виконувати однакові функції та (або) бути взаємозамінними. Під час визначення однорідності товарів (робіт, послуг) беруться до уваги, зокрема, їх якість, наявність товарного знака, репутація на ринку, країна походження та виробник.

Відповідно до пп..1.20.2. п.1.20 ст.20 Закону, для визначення звичайної ціни товару (робіт, послуг) використовується інформація про укладені на момент продажу такого товару (роботи, послуги) договори з ідентичними (однорідними) товарами (роботами, послугами) у співставних умовах. Зокрема, враховуються такі умови договорів, як кількість (обсяг) товарів (наприклад, обсяг товарної партії), строки виконання зобов'язань, умови платежів, звичайних для такої операції, а також інші об'єктивні умови, що можуть вплинути на ціну. При цьому умови договорів на ринку ідентичних (у разі їх відсутності - однорідних) товарів (робіт, послуг) визнаються співставними, якщо відмінність між такими умовами суттєво не впливає на ціну, або може бути економічно обґрунтована. При цьому враховуються звичайні при укладанні угод між непов'язаними особами надбавки чи знижки до ціни. Зокрема, але не виключно, враховуються знижки, пов'язані з сезонними та іншими коливаннями споживчого попиту на товари (роботи, послуги), втратою товарами якості або інших властивостей; закінченням (наближенням дати закінчення) строку зберігання (придатності, реалізації); збутом неліквідних або низьколіквідних товарів; маркетинговою політикою, у тому числі при просуванні товарів (робіт, послуг) на ринки; наданням дослідних моделей і зразків товарів з метою ознайомлення з ними споживачів.

Якщо товари (роботи, послуги), ідентичні (за їх відсутності - однорідні) товарам (роботам, послугам), стосовно яких визначається звичайна ціна, прилюдно пропонуються до продажу, або мають ціни, встановлені на організованому ринку цінних паперів, або мають біржову ціну (біржове котирування), визначення звичайної ціни у встановленому в абзаці першому цього підпункту порядку здійснюється із врахуванням таких факторів.

Якщо звичайна ціна не може бути визначена з використанням норм попередніх підпунктів цього пункту, то для доказів обґрунтування її рівня застосовуються правила, визначені національними положеннями (стандартами) бухгалтерського обліку, а також національними стандартами з питань оцінки майна та майнових прав. З метою оподаткування терміни "справедлива вартість", "ринкова вартість" та "чиста вартість реалізації", які використовуються в національних положеннях (стандартах) бухгалтерського обліку та національних стандартах з питань оцінки майна і майнових прав, прирівнюються до терміну "звичайна ціна", визначеного цим Законом. (пп. 1.20.51 п. 1.20 ст.1)

У разі коли на відповідному ринку товарів (робіт, послуг) не здійснюються операції з ідентичними (у разі їх відсутності - однорідними) товарами (роботами, послугами), або якщо неможливо визначити їх ціну через відсутність або недоступність відповідної інформації, звичайною ціною вважається ціна договору. (пп..1.20.6, п. 1.20 ст.1).

Обов'язок доведення того, що ціна договору не відповідає рівню звичайної ціни у випадках, визначених цим Законом, покладається на податковий орган у порядку, встановленому законом. При проведенні перевірки платника податку податковий орган має право надати запит, а платник податку зобов'язаний обґрунтувати рівень договірних цін або послатися на норми абзацу першого підпункту 1.20.1 цього пункту. (пп. 1.20.8. п.1.20 ст.1)

Таким чином, нормами податкового законодавства встановлено, що з метою оподаткування податком на прибуток - дохід, отриманий від продажу товарів пов'язаним особам, визначається виходячи із договірних цін, але не менших за звичайні ціни на такі товари, що діяли на дату такого продажу, у разі, якщо договірна ціна на такі товари відрізняється більше ніж на 20 відсотків від звичайної ціни на такі товари. Відповідно до наведених норм податкового законодавства випливає, що звичайною вважається ціна товарів, визначена сторонами договору. Якщо не доведене зворотне, вважається, що така звичайна ціна відповідає рівню справедливих ринкових цін, тобто цін, за якими товари передаються іншому власнику за умови, що продавець бажає передати такі товари, а покупець бажає їх отримати за відсутності будь-якого примусу, обидві сторони є взаємно незалежними юридично та фактично, володіють достатньою інформацією про такі товари, а також ціни, які склалися на ринку ідентичних (а за їх відсутності однорідних) товарів. Основними факторами при визначенні ідентичності товарів є наступні фактори: фізичні характеристики товарів, які не впливають на їх якісні характеристики і не мають суттєвого значення для визначення ознак товару; якісні характеристики товарів; репутація товарів на ринку; країна походження товарів; виробник товарів.

Нормами Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств» встановлена процедура визначення звичайної ціни товару з використанням інформації про укладені на момент продажу договори з ідентичними (однорідними) товарами у співставних умовах. При цьому умови договорів на ринку ідентичних (у разі їх відсутності - однорідних) товарів визнаються співставними, якщо відмінність між такими умовами суттєво не впливає на ціну, або може бути економічно обґрунтована. При визначенні звичайної ціни товару враховуються наступні умови договорів: кількість (обсяг) товарів (наприклад, обсяг товарної партії), строки виконання зобов'язань, умови платежів, звичайних для такої операції, інші об'єктивні умови, що можуть вплинути на ціну, надбавки чи знижки до ціни, звичайні при укладанні угод між непов'язаними особами (тобто знижки, пов'язані з сезонними та іншими коливаннями попиту на товари, втратою товарами якості або інших властивостей; закінченням (наближенням дати закінчення) строку зберігання (придатності, реалізації); збутом неліквідних або низько ліквідних товарів; маркетинговою політикою).

Як вже зазначалося раніше, звичайні ціни реалізації аміаку та карбаміду на експорт податковим органом було визначено на підставі інформації, отриманої від ДП «Державний інформаційно-аналітичний центр моніторингу зовнішніх товарних ринків» в листі від 20.06.2012 №43/1046, звичайні ціни реалізації мінеральних добрів на внутрішньому ринку України було визначено на підставі інформації, отриманої від Донецької торгово-промислової палати в листі від 28.03.2012 №683/06.06-03 та від Торгово-промислової палати України в листі від 18.06.2012 №1234/08.2-8» (т.1 а.с.43-44).

У матеріалах справи міститься лист Торгово-промислової палати України від 18.06.2012 №1234/08.2-8, відповідно до якого випливає, що «інформація щодо середньої ціни поставки на митній території України та за її межами за період 2011-2012рр. хімічної продукції (добрива мінеральні, полістирол, масло середне кам'яновугільне, пек кам'яновугільний - всього 31 позиція) в довідково-інформаційному фонді ТПП України відсутня». Водночас, ТПП України повідомляється, що до СДПІ по роботі з ВПП у м. Донецьку надається інформація, наявна в довідково-інформаційному фонді ТПП України, яка є дещо відмінною від специфікації запиту від 29.05.2012 р. №6893/10/15-17-2, а саме: довідкові ціни експорту з України деяких продуктів хімічної промисловості, ціни на мінеральні добрива на внутрішньому ринку України - жовтень 2011 - травень 2012 р.р. згідно наступних джерел: Бюлетень «Оглід цін українського та світового товарних ринків», листопад 2011-червень 2012р., видавник ДП «Держзовнішінформ». Додатково відповідач повідомлений, що з питання цін на хімічну продукцію він (відповідач) також може звернутися до спеціалізованих інформаційних підприємств/компаній: ДП «Держзовнішінформ», «Укрпромзовнішекспертиза» (т.3 а.с.136).

У листі Донецької торгово-промислової палати від 28.03.2012р. №683/06.06-03 зазначено, що довідка носить консультаційний характер та міститься примітка, що ціна може змінюватися в залежності від умов та строків поставки, об'єму партії.

У листі ДП «Державний інформаційно-аналітичний центр моніторингу зовнішніх товарних ринків» від 20.06.2012 №43/1046 також звертається увага на те, що контрактні ціни залежать від умов поставки, обсягу партії, умов оплати та інших контрактних умов (т.3 а.с.132-133).

Враховуючи викладене, ціни, що наведені в листах ДП «Державний інформаційно-аналітичний центр моніторингу зовнішніх товарних ринків» від 20.06.2012 №43/1046, Донецької торгово-промислової палати від 28.03.2012р. №683/06.06-03, Торгово-промислової палати України від 18.06.2012р. №1234/08.2-8), які використані відповідачем в якості «звичайних цін», не є «звичайними цінами» для поставок продукції ПАТ «Концерн Стирол» в розумінні п.1.20 ст.1 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств», адже такі ціни наведені без врахування якісних та фізичних характеристик товару, конкретних об'єктивних умов продажу, що суттєво впливають на формування ціни та мають враховуватись при визначенні рівня «звичайних цін», а саме:кількість (обсяг) товарів, строки виконання зобов'язань, умови платежів, умови поставок, надбавки чи знижки до ціни, тощо. Отже, інформація про ціни, надана ДП «Державний інформаційно-аналітичний центр моніторингу зовнішніх товарних ринків», Донецькою торгово-промисловою палатою, Торгово-промисловою палатою України, не є інформацією про укладені на момент продажу такого товару договори з ідентичними (однорідними) товарами у співставних умовах, а використання вказаних цін у якості «звичайних цін», є необгрунтованим.

Крім того, пунктом 84.1 статті 84 Податкового кодексу України передбачено проведення експертизи під час здійснення податкового контролю органами державної податкової служби, а саме: експертиза проводиться у разі, коли для вирішення питань, що мають значення для здійснення податкового контролю, необхідні спеціальні знання у галузі науки, мистецтва, техніки, економіки та в інших галузях. Залучення експерта здійснюється на договірних засадах та за рахунок коштів сторони, що є ініціатором залучення експерта.

Відповідач у разі незгоди з цінами на готову реалізовану продукцію, мав право залучити відповідального експерта згідно з наведеною нормою Податкового кодексу України.

При цьому, позивачем надані до матеріалів справи наступні експертні висновки щодо цін на хімічну продукцію, яку виробляє, зокрема:

- Висновок Гільдії оцінювачів України від 25.04.2012 року про рівень ринкових цін продукції хімічної галузі (виробництво ПАТ "Концерн Стирол"), враховуючи фасовку та умови поставки продукції, що склалися на світовому ринку за 2011 рік (за кожен місяць року), згідно укладеного з ПАТ "Концерн Стирол" договором від 16.04.2012 року № 4/1/4 на проведення цінового моніторингу, відповідно до якого вбачається наступний діапазон цін на хімічну продукцію протягом 2011 року, зокрема: - дол. США/т (без ПДВ): аміак - 350,0-630,0; карбамід - 300,0-450,0. (т. 2 а.с. 93)

- Висновок експертного дослідження про рівень ринкових цін на продукцію хімічної промисловості № 04-05-12 від 28.05.2012р., наданий судовим експертом Міністерства юстиції України Архіповим В.В. (свідоцтво МЮ України НОМЕР_1), з якого вбачається, що діапазон світових цін (з урахуванням російського ринку) в 2011 році на основні види продукції хімічної промисловості - мінеральні добрива з поквартальною розбивкою склався наступним чином: дол. США/т (без ПДВ):

1 квартал 2011 року: аміак - 250,0-705,0; карбамід - 270,0-405,0;

2 квартал 2011 року: аміак - 285,0-715,0; карбамід - 275,0-500,0;

3 квартал 2011 року: аміак - 330,0-700,0; карбамід - 315,0-636,0;

4 квартал 2011 року: аміак - 380,0-660,0; карбамід - 300,0-550,0.

Також зазначено, що Висновок носить консультативний характер, рівень цін може змінюватися залежно від якості продукції, виробника, умов оплати, розміру партії і т.д. (т. 2 а.с. 77-94).

- Висновок від 26.07.12 Торгово-промислової палати України про рівень ринкових цін на продукцію хімічної галузі виробництва компанії ПАТ «Концерн Стирол», що склалися на внутрішньому ринку України за 1 квартал 2012 року (за кожен місяць кварталу), з якого вбачається, що в результаті проведеного цінового моніторингу, аналізу кон'юнктури ринку, встановлено, що нижня і верхня межі цін на продукти хімічної галузі згідно поданого нижче переліку в 1 кварталі 2012 року становили: аміак 3000, 00 - 4800, 00 грн. без ПДВ за 1 тонну, карбамід 2465,00 - 3 892,00 грн. без ПДВ за 1 тону. (т. 2 а.с. 237).

- Звіт від 03.09.12 Академії оцінки і права про рівень ринкових цін продукції, яка виробляється ПАТ «Концерн Стирол», що склалися на внутрішньому та зовнішньому ринках за 1 квартал 2012 року (за кожен місяць кварталу) та червень 2012 року, з якого вбачається, що в результаті проведеного аналізу встановлено, що нижня і верхня межі цін на продукти хімічної галузі згідно поданого переліку на внутрішньому ринку України в 1 кварталі та червні 2012 року становили: аміак 2520,00 - 4800,00 грн. без ПДВ за 1 тону, карбамід 2396,00 - 4000,00 грн. без ПДВ за тону (т. 2 а.с. 4).

Відповідно до ст. 632 Цивільного кодексу України ціна в договорі встановлюється за домовленістю сторін. У випадках, встановлених законом, застосовуються ціни (тарифи, ставки тощо), які встановлюються або регулюються уповноваженими органами державної влади або органами місцевого самоврядування.

Основним нормативним актом, який передбачає засади державного регулювання цін, є Закон України від 03.12.1990 року № 507-ХІІ "Про ціни та ціноутворення", відповідно до п. 9 якого держава встановлює фіксовані та регульовані ціни і тарифи: на ресурси, що мають визначальний вплив на загальний рівень і динаміку цін; на товари й послуги, що мають вирішальне соціальне значення; на продукцію, товари та послуги, виробництво яких зосереджується на підприємствах, що займають монопольне становище на ринку.

З наведених положень вбачається, що право встановлювати ціни, які не підлягають державному регулюванню, на продукцію або товари належить виключно самим суб'єктам підприємницької діяльності - учасникам договірних відносин, однак з урахуванням вимог встановлених іншим законодавством, зокрема, Цивільним кодексом України.

При зрівнянні цін на хімічну продукцію, що наведені у зазначених вище експертних висновках та фактичної ціни, по якій реалізовано таку продукцію, судом встановлено, що ціна реалізації товару проведена позивачем в межах встановлених експертними висновками, тому відсутні підстави вважати, що ПАТ "Концерн Стирол" застосовувало ціни менші за звичайні.

Крім того, як вбачається з акту перевірки ПАТ "Концерн Стирол" застосовувало ціни менші за звичайні при продажу готової продукції пов'язаним особам, що призвело до заниження податкових зобов'язань з податку на прибуток на зазначену вище суму.

Пов'язаними особами визначена швейцарська фірма - "NF TRADING AG", ТОВ «Остхем Україна» та ТОВ НФ Трейдинг Україна».

Підставою для такого висновку відповідачем стало те, що контракти з позивачем з боку "NF TRADING AG" підписані директором фірми Глібко Дмитром Леонідовичем, що діє на підставі виписки з Торгового реєстру кантону Цуг та має єдине право підпису компанії.

На встановлення того, що наведене підприємство відносно позивача є пов'язаною особою частково мала вплив інформація, викладена у довідці про загальну інформацію щодо ПАТ "Концерн Стирол" та результатів його діяльності за період з 01.10.2010 року по 30.06.2011 року, яка є невід'ємним додатком до акту планової виїзної перевірки ПАТ "Концерн Стирол" від 02.12.2011 року № 771/15-16-23/2-05761614.

Так, у зазначеній довідці вказано, що станом на 22.11.2010 року власниками акцій ПАТ "Концерн Стирол" є OSTCHEM INVESTMENTS LIMITED (ОСТХЕМ ІНВЕСТМЕНТС ЛІМІТЕД), Кіпр, РС1066, Nicosia Themistokli Dervi, 48 ATHIENTIS BLDG, Flat/Office 101 - 857 336 547.33 грн. або 90,3044%.

Відповідач далі посилається на інформацію, використану з інформаційних джерел в мережі Інтернет, а саме:

Згідно даних офіційного сайту міжнародної холдингової компанії «Group DF» (матеріали сайту на htpp://groupdf.com), нерезиденти "Ostchem Holding AG" та OSTCHEM INVESTMENTS LIMITED входять до групи Оsthem Group, управляючою компанією якої є "Ostchem Holding AG" (Вена, Австрія). 90 відсотків акцій "Ostchem Holding AG" належить "Group DF". Власником та головою ради директорів групи компанії "Group DF" є ОСОБА_1. Тобто, Дмитру Глебко, який обіймає посаду керівника фірми "NF TRADING AG" надано право на укладання договорів і контрактів, які дають можливість визначити умови господарської діяльності, давати обов'язкові до виконання вказівки або здійснювати делеговані повноваження і функції органу управління платника податку від імені "Ostchem Holding Limited", що входить до групи компаній "Group DF".

Власником ТОВ «Остхем Україна» є «Ostchem Germani Gmbl» (Німеччина) власником якої є дочірня компанія "Ostchem Holding AG" (Австрія, Вена); 90 відсотків акцій "Ostchem Holding AG" належить "Group DF", власником та головою ради директорів групи компанії "Group DF" є ОСОБА_1.

Також за даними сайту, власником 99% відсотків статутного фонду ТОВ «НФ Трейдінг Україна» є "Ostchem Holding LIMITED» (Кіпр). Нерезидент "Ostchem Holding LIMITED» входить до групи "Ostchem Group», управляючою компанією якої є "Ostchem Holding AG", 90 відсотків якої належить "Group DF", власником та головою ради директорів групи компанії "Group DF" є ОСОБА_1.

Таким чином, відповідач робить висновок, що діяльність "OSTCHEM INVESTMENTS LIMITED", "NF TRADING AG", "Ostchem Holding LIMITED», «Ostchem Germani Gmbl» знаходиться під спільним контролем однієї особи, а саме ОСОБА_1, "NF TRADING AG" та резиденти ТОВ «Остхем Україна» та ТОВ НФ Трейдинг Україна» є пов'язаними для позивача.

Суд не погоджується із зазначеним висновком, оскільки відповідач для обґрунтування такого висновку посилається на припущення, тобто на інформацію отриману з ненормативних джерел, а тому не надає повного обґрунтованого аналізу та документального підтвердження причетності фірми "NF TRADING AG" та "OSTCHEM INVESTMENTS LIMITED" до однієї групи.

Переважним власником акцій ПАТ "Компанія Стирол" є Кіпрська компанія "OSTCHEM INVESTMENTS LIMITED" (90,3044 відсотків акцій). При цьому серед переліку інших акціонерів ПАТ "Концерн Стирол", які зазначені в реєстраційних документах позивача, не вбачається фірма "NF TRADING AG".

Поняття та ознаки пов'язаних осіб наведено у зазначеній постанові раніше.

Таким чином, з урахуванням вищевикладеного, суд дійшов висновку щодо необґрунтованості висновку відповідача про продаж продукції пов'язаним особам за ціною менше чим звичайна ціна та зазначає, що відповідачем не надано суду належних і допустимих письмових доказів, в розумінні приписів ст. 69-72 КАС України та Податкового кодексу України, щодо ознак пов'язаних осіб. При цьому судом досліджено ціни реалізації продукції та встановлено, що застосовані ціни не є меншими за звичайні.

Згідно з висновком експертизи висновки відповідача в межах компетенції судового експерта-економіста, висновки акту перевірки СДПІ від 05.10.12 р. №418/15-17-2-05761614 щодо порушення пп.153.2.1, пп.153.2.3 п.153.2 ст.153 Податкового кодексу України, внаслідок чого занижено доходи, що впливають на визначення об'єкту оподаткування за період з 01.07.2011 р. по 31.03.2012р. всього у сумі 312 443 824 грн., у тому числі: за 2-3 квартали 2011 року у сумі 94 067 734 грн., за 2-4 квартали 2011 року у сумі 201 725 142 грн., за 1 квартал 2012 року у сумі 110 718 682 грн., які ґрунтуються на визначенні звичайної (ринкової) ціни мінеральних добрив на підставі листів ДП «Державний інформаційно-аналітичний центр моніторингу зовнішніх товарних ринків» від 20.06.2012 №43/1046, Донецької торгово-промислової палати від 28.03.2012р. №683/06.06-03, Торгово-промислової палати України від 18.06.2012р. №1234/08.2-8, не підтверджуються у повному обсязі, тобто є документально необґрунтованими.

Щодо встановленого відповідачем порушення пп.153.2.6 п. 153.2 ст.153 ПК України, включення позивачем до складу витрат, що враховуються при визначенні об'єкта оподаткування у періоді з 01.07.11 по 31.03.12 витрат, пов'язаних з виробництвом та продажем готової продукції пов'язаним особам: фірмі «NF TRADING AG» (Швейцарія), ТОВ «Остхем Україна», ТОВ «НФ Трейдінг Україна» в сумі, що перевищує доходи, отримані від такого продажу, що у свою чергу призвело до завищення витрат на загальну суму 517 387 209 грн., суд зазначає наступне.

Відповідно до акту перевірки відповідача, сума завищення витрат, пов'язаних з виробництвом та продажем готової продукції в розрізі періодів та пов'язаних осіб склала:

- «NF TRADING AG»: за 3 квартал 2011 р. - 65 331 363,0 грн., за 4 квартал 2011 р. - 227 442 805,0 грн., за 1 квартал 2012 р. - 185 573 347,0 грн., всього 478 347 515,0 грн.;

- ТОВ «ОСТХЕМ Україна»: за 3 квартал 2011 р. - 1 436 446,0 грн., за 4 квартал 2011 р. - 9 766 127,0 грн., за 1 квартал 2012 р. - 806 330,0 грн., всього 12 008 903,0 грн.;

- ТОВ «НФ Трейдінг Україна: за 4 квартал 2011 р. - 801 643,0 грн., за 1 квартал 2012 р. - 26 229 148,0 грн., всього 27 030 791,0 грн. (т.1 а.с.72).

Відповідно до пп.. 153.2.6 п.153.2 ст.153 ПК України витрати, понесені у зв'язку з продажем/обміном товарів, виконанням робіт, наданням послуг пов'язаним з таким платником податку особам або за операціями з давальницькою сировиною, визнаються в розмірі, що не перевищує доходи, отримані від такого продажу/обміну.

В акті перевірки, відповідачем термін «витрати, понесені у зв'язку з продажем», в акті перевірки при розрахунку суми порушення тлумачаться як «витрати, пов'язані з виробництвом та продажем готової продукції», тобто застосовану в кодексі фраза відповідачем розширена шляхом додання терміну «виробництво», що збільшує коло витрат, які підлягають врахуванню при застосуванні цієї норми та термін «витрати, понесені» в акті відповідача замінений на термін «витрати, пов'язані».

Статтею 138 ПК України визначено склад витрат та порядок їх визнання. Пунктом 138.1 ст.138 Кодексу визначено групи витрат, що враховуються при обчисленні об'єкта оподаткування, при цьому групи «Витрати, понесені у зв'язку з продажем» в цій статті відсутні.

Слід зазначити, що з метою персоніфікації витрат про які йдеться у п.п. 153.2.6. законодавцем не застосований жоден з узагальнюючих термінів які в п.п. 138.1.1-138.12 визначають склад витрат. Тобто встановити чіткий перелік витрат, загальний розмір яких, згідно вимогам п.п.153.2.6 п.153.2 ст.153 Податкового кодексу не повинен перевищувати розмір отриманих доходів від продажу товарів пов'язаним особам не можливо.

Перелік витрат що враховуються при обчисленні об'єкта оподаткування, визначений п.138.1 ПКУ, та складається у тому рахунку з витрат операційної діяльності та інших витрат.

До витрат операційної діяльності включається зокрема собівартість реалізованих товарів (виконаних робот, наданих послуг) (п.138.1.1).

При цьому, витрати, які впливають на собівартість реалізованих товарів, наданих послуг, виконаних робот, включаються до складу витрат при розрахунку об'єкта оподаткування одночасно з визнанням доходів від реалізації таких товарів (робіт, послуг) (п.137.1 ПКУ).

Перелік інших витрат визначений п.138.10 ПКУ та включає у тому рахунку загальновиробничі витрати, адміністративні витрати, витрати на збут. При цьому такі витрати визнаються витратами того звітного періоду, в якому вони були здійснені.

Згідно акту перевірки СДПІ (т.1, а.с.70-94) висновки щодо порушення ПАТ «Концерн Стирол» пп.153.2.6 п.153.2 ст.153 ПКУ визначено з урахуванням встановлення пов'язаності ПАТ «Концерн Стирол» з підприємствами-контрагентами, яким у 3-му, 4-му кв. 2011р., 1-му кв. 2012р. був реалізований товар (аміак, карбамід, селітра аміачна, інше) - фірмою «NF TRAIDING AG», ТОВ «ОСТХЕМ Україна», ТОВ «НФ Трейдінг Україна та здійсненого розрахунку суми перевищення витрат, зв'язаних з реалізацією товару фірмі «NF TRAIDING AG», ТОВ «ОСТХЕМ Україна», ТОВ «НФ Трейдінг Україна» над сумою отриманих доходів від такої реалізації.

Експертом підтверджено, що принципи розподілення ПАТ «Концерн Стирол» витрат при формуванні собівартості реалізованої продукції відзначеної, згідно Довідки у якій позивач зазначає, що веде роздільний облік виробничої собівартості у бухгалтерському та податковому обліку, «собівартість у податковому обліку» відповідають принципам розподілення та віднесення до складу витрат, що враховуються при визначенні об'єкта оподаткування, а також принципам нарахування амортизації, що визначені чинним податковим законодавством.

Відповідно, виробнича собівартість, що розрахована в акті перевірки СДПІ на підставі даних бухгалтерського обліку не відповідає принципам формування собівартості визначеним податковим законодавством, відповідно дані щодо виробничої собівартості реалізованої продукції, наведені у акті СДПІ не можуть бути покладені в основу для встановлення порушення та розрахунку його суми у податковому законодавстві, зокрема порушення п.п.153.2.6 п.153.2 ст.153 Податкового кодексу України.

Позивачем надані «Розрахунки податкової собівартості реалізованої готової продукції» по видах продукції за липень-березень 2012 р., що містять відомості про кількість, собівартість та загальну вартість залишків готової продукції на початок місяця, продукції, що виготовлена та реалізована у поточному місяці, залишків готової продукції на кінець місяця. (т.7 а.с. 6-17)

Під час проведення дослідження експертом було досліджено копії договорів з надання послуг зі збуту, актів виконаних робот, рахунків, залізничних квітанцій, залізничних накладних тощо. В частині збуту встановлено, що відомості, наведені в акті перевірки відповідача, відносно вартості послуг зі збуту, які можливо розподілити на 1 тону реалізованої продукції позивача на адресу фірми «NF TRADING AG» відповідають даним наданих експерту документів позивача, тому враховуються при визначенні суми перевищення витрат з реалізації продукції позивача фірмі «NF TRADING AG» над отриманими доходами.

В акті відповідача, суми адміністративних, фінансових та інших витрат (крім загальновиробничих, які враховані у складі виробничої собівартості у бухгалтерському обліку), що приходяться на 1 тону виготовленої та у подальшому реалізованої фірмі «NF TRADING AG», ТОВ «ОСТХЕМ Україна», ТОВ «НФ Трейдінг Україна» продукції розраховані у відсотковому співвідношенні суми задекларованих (адміністративних, фінансових, інших) витрат (по відповідним рядкам Декларації) до повної собівартості реалізованої продукції (собівартість реалізованої продукції (рядок 5 Декларації) та загальновиробничі витрати (рядок 6.1 Декларації).

Однак, як вже було зазначено раніше, відповідно до п.138.10 ПКУ, адміністративні, фінансові та інші витрати визнаються витратами того звітного періоду, в якому вони були здійснені. Тобто вищеописані витрати задекларовані ПАТ «Концерн Стирол» у тому періоді, в якому вони понесені.

Згідно даних наданих документів - «Розрахунків податкової собівартості реалізованої продукції» за липень 2011 р. - березень 2012 р., реалізована у вказаний період продукція була виготовлена як у поточному звітному так і в минулих періодах. Тобто чітко визначити, та розподілити на тону виготовленої та реалізованої фірмі «NF TRADING AG», ТОВ «ОСТХЕМ Україна», ТОВ «НФ Трейдінг Україна» продукції адміністративні, фінансові та інші витрати, на підставі даних декларації не представляється можливим.

Таким чином порядок розподілення сум адміністративних, фінансових та інших витрат на одиницю виготовленої та реалізованої фірмі «NF TRADING AG», ТОВ «ОСТХЕМ Україна», ТОВ «НФ Трейдінг Україна» продукції, що застосований відповідачем не може бути прийнятий для встановлення порушення п.п.153.2.6п.153.2ст.153 ПК України та розрахунку його суми.

Слід зазначити, що в податковому законодавстві відсутній чітко визначений механізм розподілення загальновиробничих, адміністративних, фінансових та інших витрат на собівартість виробництва окремих видів продукції.

Таким чином, визначити суми таких витрат, що приходяться на одиницю виготовленої ПАТ «Концерн Стирол» та у подальшому реалізованої фірмі NF TRADING AG», ТОВ «ОСТХЕМ Україна», ТОВ «НФ Трейдінг Україна» продукції не можливо.

Отже, порядок розрахунку та розподілення сум витрат на одиницю виготовленої та реалізованої ПАТ «Концерн Стирол» фірмі «NF TRADING AG», ТОВ «ОСТХЕМ Україна», ТОВ «НФ Трейдінг Україна» продукції, що застосований в акті перевірки відповідача не відповідає принципам формування витрат, визначеним податковим законодавством, не може бути прийнятий для визначення порушення п.п.153.2.6 п.153.2 ст.153 Податкового кодексу України та розрахунку його суми.

Враховуючи, що відповідачем не надано суду належних і допустимих письмових доказів, в розумінні приписів ст. 69-72 КАС України та ПК України, щодо ознак пов'язаних осіб та за умови трактування пп.153.2.6 п.153.2 ст.153 ПК України, шляхом ототожнення понять «витрати, понесені у зв'язку з продажем» і «витрати пов'язані з реалізацією товарів» та зіставлення доходів, отриманих від реалізації товарів з витратами, пов'язаними виключно з реалізацією таких товарів, висновки акту перевірки відповідача, про завищення витрат за період з 01.07.2011 р. по 31.03.2012 р. не підтверджуються у повному обсязі, тобто є документально необґрунтованими.

Відповідачем, під час перевірки, встановлено заниження задекларованих позивачем показників у рядку 03 декларацій «Інші доходи» всього у сумі 608 965 грн. Перевіркою показників, відображених у рядках 03.20 ЦП «Прибуток від операцій з торгівлі цінними паперами, деривативами та іншими, ніж цінні папери корпоративними правами» Додатка ІД до рядка 03 Податкової декларації з податку на прибуток підприємства за період з 01.07.11 по 31.03.12 у загальній сумі 0 грн., встановлено, що на формування цього показника мало вплив декларування у додатках ЦП до рядка 03.20 ЦП «Прибуток від операцій з торгівлі цінними паперами, деривативами та іншими ніж цінні папери корпоративними правами» Додатка ІД до рядка 03 Податкової декларації з податку на прибуток підприємства за період з 01.07.11 по 31.03.12 фінансових результатів операцій з акціями та іншими, ніж цінні папери, корпоративними правами, облігаціями векселями та сертифікатами. Встановлено порушення вимог пп.135.5.14 п.135.5 ст.135, п.153.8 ст.153 ПК України, із врахуванням пп.7.6.5. п.7.6 ст.7 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств» ст..2, 34, 70, 77 Уніфікованого закону про прості та переказні векселі, в результаті чого:

завищено декларуємий від'ємний фінансовий результат від операцій з акціями та іншими, ніж цінні папери, корпоративними правами на 66 570 093 грн.;

завищено декларуємий від'ємний фінансовий результат від операцій з векселями на 44 595 200 грн. за податкові періоди з 2-3 квартали 2011 року по 1 квартал 2012 року;

завищено декларуємий від'ємний фінансовий результат від операцій з іншими цінними паперами на 152 493 грн. за податкові періоди з 2-3 квартали 2011 року по 1 квартал 2012 року, занижено прибуток від операцій з торгівлі цінними паперами, деривативами та іншими, ніж цінні папери корпоративними правами та, відповідно, інші доходи і доходи, що враховуються при визначені об'єкта оподаткування, на 597 422 грн. за 2-3 квартали 2011 року та відповідно, за 2-4 квартали 2011 року;

занижено інші доходи, та відповідно, доходи, що враховуються при визначені об'єкта оподаткування, за 2-3 квартали 2011 року та, відповідно, за 2-4 квартали 2011 року на 11 543 грн.

Відповідно до ст..2 Уніфікованого закону про переказні векселі та прості векселі (далі Уніфікований закон), документ, у якому відсутній будь-який з реквізитів, наведених у попередній статті, не має сили переказного векселя, за винятком випадків, зазначених нижче: переказний вексель, строк платежу в якому не вказаний, вважається таким, що підлягає оплаті за пред'явленням; при відсутності особливої вказівки, місце, позначене поруч з найменуванням трасата, вважається місцем платежу і, разом з тим, місцем проживання трасата; переказний вексель, у якому не зазначене місце його складання, вважається складеним у місці, позначеному поруч з найменуванням трасанта.

Статтею 33 Уніфікованого закону встановлено, що переказний вексель може бути виданий із таким строком платежу: за пред'явленням; у визначений строк від пред'явлення; у визначений строк від дати складання; на визначену дату. Переказні векселі, що містять або інші строки платежу, або передбачають оплату частинами, є недійсними.

Згідно з ст..34 Уніфікованого закону переказний вексель строком за пред'явленням підлягає оплаті при його пред'явленні. Він повинен бути пред'явлений для платежу протягом одного року від дати його складання. Трасант може скоротити цей строк або обумовити більш тривалий строк. Ці строки можуть бути скорочені індосантами. Трасант може встановити, що переказний вексель зі строком платежу за пред'явленням не може бути пред'явленим для платежу раніше визначеної дати. У цьому разі строк для пред'явлення починається від зазначеної дати.

Статтею 70 Уніфікованого закону передбачено, що позовні вимоги до акцептанта, які випливають з переказного векселя, погашаються із закінченням трьох років, які обчислюються від дати настання строку платежу. Позовні вимоги держателя до індосантів і до трасанта погашаються після закінчення одного року від дати протесту, здійсненого у встановлений строк, або від дати настання строку платежу, якщо є застереження "обіг без витрат". Позовні вимоги індосантів один до одного і до трасанта погашаються із закінченням шести місяців, які відраховуються з дня, коли індосант акцептував вексель і здійснив платіж за ним, або з дня, коли до нього був пред'явлений позов.

Відповідно до ст..77 Уніфікованого закону, до простих векселів застосовуються такі ж положення, що стосуються переказних векселів, тією мірою, якою вони є сумісними з природою цих документів, а саме положення щодо індосаменту, строку платежу, платежу, права регресу у разі неплатежу,платежу у порядку посередництва, копій, змін, позовної давності, неробочих днів, обчислення строків і заборони пільгових строків,

До простого векселя також застосовуються такі положення: положення, які стосуються переказного векселя, який підлягає оплаті за адресою третьої особи або у місцевості, іншій, ніж місце проживання трасата, застереження про відсотки, розбіжності щодо суми, яка підлягає оплаті, наслідки підпису відповідно до умов, зазначених у статті 7, наслідки підпису особи, яка діє без повноважень або з перевищенням своїх повноважень, і положення, які стосуються бланкового переказного векселя.

До простого векселя також застосовуються такі положення: положення щодо забезпечення авалем, у випадку, передбаченому в останньому абзаці статті 31, якщо в авалі не зазначено, за кого він даний, вважається, що він даний за векселедавця простого векселя».

Пунктом 153.8 статі 153 ПК України встановлено порядок оподаткування операцій з торгівлі цінними паперами та іншими, ніж цінні папери, корпоративними правами.

Для цілей цього підпункту під терміном "доходи" слід розуміти суму коштів або вартість майна, отриману (нараховану) платником податку від продажу, обміну, викупу емітентом, погашення або інших способів відчуження цінних паперів або інших, ніж цінні папери, корпоративних прав, а також вартість будь-яких матеріальних цінностей чи нематеріальних активів, які передаються платнику податку в зв'язку з таким продажем, обміном, викупом емітентом, погашенням або відчуженням. До складу доходів включається також сума будь-якої заборгованості платника податку, яка погашається у зв'язку з таким продажем, обміном або відчуженням.

Під терміном "витрати" слід розуміти суму коштів або вартість майна, сплачену (нараховану) платником податку продавцю (у тому числі емітенту під час розміщення) цінних паперів або інших, ніж цінні папери, корпоративних прав, як компенсація їх вартості. До складу витрат включається також сума будь-якої заборгованості покупця, яка виникає у зв'язку з таким придбанням.

Платник податку веде відокремлений облік фінансових результатів операцій з цінними паперами в розрізі окремих видів цінних паперів та інших, ніж цінні папери, корпоративних прав в тому числі окремий облік операцій з цінними паперами, придбаними під час їх розміщення, повторного продажу емітентом чи в результаті здійснення внеску до статутного капіталу. При цьому облік операцій з акціями ведеться разом з іншими, ніж цінні папери, корпоративними правами. Витрати платника податку, понесені при придбанні цінних паперів, які використані платником в операціях РЕПО, не враховуються у визначенні фінансових результатів за операціями з торгівлі цінними паперами протягом строку РЕПО, а враховуються при визначенні фінансових результатів за операціями РЕПО в порядку, передбаченому в пункті 153.9 цієї статті.

Якщо протягом звітного періоду витрати на придбання кожного з окремих видів цінних паперів, та інших, ніж цінні папери, корпоративних прав, понесені (нараховані) платником податку, перевищують доходи, отримані (нараховані) від продажу (відчуження) цінних паперів або інших, ніж цінні папери, корпоративних прав цього ж виду протягом такого звітного періоду, від'ємний фінансовий результат переноситься на зменшення фінансових результатів від операцій з цінними паперами або іншими, ніж цінні папери, корпоративними правами цього ж виду наступних звітних періодів у порядку, визначеному статтею 150 цього розділу.

Якщо протягом звітного періоду доходи від продажу (обміну, викупу емітентом, погашення або інших способів відчуження) кожного з окремих видів цінних паперів та інших, ніж цінні папери, корпоративних прав отримані (нараховані) платником податку, перевищують витрати, понесені (нараховані) платником податку внаслідок придбання цінних паперів або інших, ніж цінні папери, корпоративних прав цього ж виду протягом такого звітного періоду (з урахуванням від'ємного фінансового результату від операцій з цінними паперами або іншими, ніж цінні папери, корпоративними правами цього ж виду минулих періодів), прибуток включається до складу доходів такого платника податку за результатами такого звітного періоду.

У разі якщо платник податку виступає інвестором при первинному розміщенні цінних паперів або наступного продажу власних акцій емітентом, або у разі внесення коштів до статутного капіталу емітента, то витрати, сплачені (нараховані) таким платником податку емітенту таких цінних паперів, визнаються витратами того звітного періоду, в якому визнано доходи від відчуження таких цінних паперів.

Усі інші витрати та доходи платника податку, крім витрат та доходів за операціями з цінними паперами та іншими, ніж цінні папери, корпоративними правами, визначеними цим підпунктом, враховуються у визначенні об'єкта оподаткування такого платника податку на загальних умовах, встановлених цим Кодексом.

У підрозділі 4 Розділу ХХ Перехідних положень ПК України зазначено, що операції з цінними паперами та деривативами, що придбані до набрання чинності розділом III цього Кодексу, відображаються в обліку при визначенні податку на прибуток підприємств за правилами, що діяли на момент придбання таких цінних паперів, тобто відповідно до вимог Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств».

Оподаткування операцій з цінними паперами та деривативами визначено у п. 7.6 ст.7 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств».

У пп. 7.6.1 цього пункту вказано, що платник податку веде окремий податковий облік фінансових результатів операцій з цінними паперами (у тому числі іпотечними сертифікатами участі, іпотечними сертифікатами з фіксованою дохідністю та сертифікатами фондів операцій з нерухомістю) і деривативами у розрізі окремих видів цінних паперів, а також фондових та товарних деривативів. При цьому облік операцій з акціями ведеться разом з іншими, ніж цінні папери, корпоративними правами.

Якщо протягом звітного періоду витрати на придбання кожного з окремих видів цінних паперів, а також деривативів, понесені (нараховані) платником податку, перевищують доходи, отримані (нараховані) від продажу (відчуження) цінних паперів або деривативів такого ж виду протягом такого звітного періоду, від'ємний фінансовий результат переноситься на зменшення фінансових результатів від операцій з цінними паперами або деривативами такого ж виду майбутніх звітних періодів у порядку, визначеному статтею 6 цього Закону.

Якщо протягом звітного періоду доходи від продажу кожного з окремих видів цінних паперів, а також деривативів, отримані (нараховані) платником податку, перевищують витрати, понесені (нараховані) платником податку внаслідок придбання цінних паперів або деривативів такого ж виду протягом такого звітного періоду (з урахуванням від'ємного фінансового результату від операцій з цінними паперами чи деривативами такого ж, виду минулих періодів), прибуток включається до складу валових доходів такого платника податку за результатами такого звітного періоду.

Усі інші витрати та доходи такого платника податку, крім витрат та доходів за операціями з цінними паперами (корпоративними правами) та деривативами, визначеними цим підпунктом, беруть участь у визначенні об'єкта оподаткування такого платника податку на загальних умовах, встановлених цим Законом.

Норми цього пункту не поширюються на операції з емісії корпоративних прав або інших цінних паперів, що здійснюються платником податку, а також з їх зворотного викупу або погашення таким платником податку.

Норми цього пункту поширюються на платників податку - торгівців цінними паперами та деривативами, а також на будь-яких інших платників податку, які здійснюють операції з торгівлі цінними паперами чи деривативами.

Те саме стосується обліку операцій таких платників податку з придбання або продажу корпоративних прав, відмінних від акцій (пп. 7.6.2).

Під терміном "витрати" слід розуміти суму коштів або вартість майна, сплачену (нараховану) платником податку продавцю цінних паперів та деривативів як компенсація їх вартості.

До складу витрат включається також сума будь-якої заборгованості покупця, яка виникає у зв'язку з таким придбанням. (пп. 7.6.3).

Під терміном "доходи" слід розуміти суму коштів або вартість майна, отриману (нараховану) платником податку від продажу, обміну або інших способів відчуження цінних паперів та деривативів, збільшену на вартість будь-яких матеріальних цінностей чи нематеріальних активів, які передаються платнику податку в зв'язку з таким продажем, обміном або відчуженням.

До складу доходів включається також сума будь-якої заборгованості платника податку, яка погашається у зв'язку з таким продажем, обміном або відчуженням. (пп.7.6.4).

Норми цього пункту поширюються також на визначення балансових збитків або прибутків, отриманих платником податку від операцій з корпоративними правами, що виражені в інших, ніж цінні папери, формах. (пп. 7.6.5).

Відповідно до акту перевірки СДПІ випливає, що порушення вимог пп.135.5.14 п.135.5 ст.135, п.153.8 ст.153 Податкового кодексу України, п.4 підрозділу 4 розділу ХХ Податкового кодексу України, із врахуванням пп.7.6.5 п.7.6 ст.7 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств» від 28.12.1994 №334/94-ВР (із змінами та доповненнями), ст. ст.2, 34, 70,77 Уніфікованого закону про переказні векселі та прості векселі, встановлено при перевірки відображених показників за період з 01.07.2011 по 31.03.2012 в сумі 0 грн., на підставі таких документів «головні книги, картки обліку за рахунками 141,142,143,341,511,685,741, договори, акти прийому-передачі, банківські виписки, Декларації з податку на прибуток з додатками тощо» (т.1 а.с.64).

При дослідженні операцій з іншими цінними паперами встановлено, що за 2-3 квартали 2011 року ПАТ «Концерн Стирол» задекларовано збиток в сумі 152 493 грн., у тому числі:

- доходи звітного (податкового) періоду) - 2 598 205 грн.

- витрати звітного (податкового) періоду) - 749 915 грн.

- доходи звітного (податкового) періоду) - 2 598 205 грн.

- від'ємний фінансовий результат попереднього звітного (податкового) періоду - 2 000 783 грн.

Судом встановлено, що доходи у сумі 2 598 205 грн. сформовані в результаті продажу іменних інвестиційних сертифікатів, емітованих ТОВ «КУА «Стиролінвест» за Договором №27/07/11-1 купівлі-продажу інвестиційних сертифікатів від 27.07.2011. Договір укладено між ПАТ «Концерн Стирол» (Продавець) та ЗНВПІФ «Хімічна фінансова-інвестиційна група» (Покупець), від імені та в інтересах якого діє ТОВ «КУА «Стиролінвест». Предметом Договору є іменні інвестиційні сертифікати, емітовані ТОВ «КУА «Стиролінвест» у кількості 274 шт. за номінальною вартістю 10 000 грн./шт. Загальна договірна вартість цінних паперів складає 2 598 205 грн. Оплата вказаної суми здійснюється Покупцем протягом 7 банківських днів від дати підписання Договору на поточний рахунок Продавця. Позивачем надано акт прийому-передачі цінних паперів та виконаних зобов'язань від 03.08.2011 р. за Договором №27/07/11-1 купівлі-продажу інвестиційних сертифікатів від 27.07.2011 р.

Стосовно витрат, задекларованих у рядку 7.2 додатку ЦП у розмірі 749 915 грн., підприємством надані письмові пояснення від 27.07.2012 р. №5114 з доданими копіями документів (декларації з податку на прибуток за 3 квартали 2006 р., 1 квартал 2007 р., 1 квартал 2008 р., півріччя 2008 р., 3 квартали 2008 р., 1 квартал 2010 р. з додатками К3, договори купівлі-продажу інвестиційних сертифікатів №233313/1;Т1-2006 від 10.08.2006 р., №20;Т2-2006 від 20.12.2006р., №2010-1 від 15.01.2010 р., акти прийому передачі цінних паперів від 15.08.2006 р., 18.01.2007 р., 21.01.2010 р (т.2 а.с. 23,25, 26 ,32, 33 ,36-42, 44,45)

Вищезазначена кількість інвестиційних сертифікатів (274 шт.) була придбана у три етапи, при цьому в податковій звітності таке придбання відображалося у різних строках додатка до декларації (додаток К3):

- 50 штук в серпні 2006 року на суму 500 000 грн. (договір №2333/1;Т1-2006 купівлі-продажу інвестиційних сертифікатів від 10.08.2006 р., акт прийому-передачі цінних паперів від 15.08.2006 р.) витрати були відображені у рядку 1.2 додатку К3 за 3 квартали 2006 року замість рядка 7.2 цього додатку;

- 25 штук у січні 2007 року на суму 249 915 грн. (договір №20;Т2-2006 купівлі-продажу інвестиційних сертифікатів від 20.12.2006 р., акт прийому-передачі цінних паперів від 18.01.2007 р.) витрати були відображені у рядку 7.2 додатку К3 за 1 квартал 2007 року; при заповненні додатку К3 за 3 квартали 2008 року від'ємний фінансовий результат попереднього звітного року від операцій з іншими цінними паперами з рядку 7.2 був перенесений до рядка 5.3 «від'ємний фінансовий результат попереднього звітного року» від операцій з іпотечними сертифікатами;

- 199 штук у січні 2010 року на суму 2 000 783 грн. (договір №2010-1 купівлі-продажу інвестиційних сертифікатів від 15.01.2010 р., акт прийому-передачі цінних паперів від 21.01.2010 р.) витрати були відображені у рядку 7.2 додатку К3 за 1 квартал 2010 року.

Для виправлення помилок у періоді реалізації іменних інвестиційних сертифікатів, в серпні 2011 р. була проведена коригуючи операція в додатку ЦП: витрати, відображені раніше в неналежних рядках були виключені із рядків 1 та 5 додатку ЦП методом «сторно» та перенесені у рядок 7 додатка ЦП. Під час експертизи встановлено, що зазначена коригуючи операція не вплинула на загальний результат від операцій з торгівлі цінними паперами, деривативами та іншими корпоративними правами.

Судом встановлено, та підтверджено висновком експерта, що витрати у сумі 249 915 грн. просліджуються за додатками К3 (сума 249 915 грн. була відображена у рядках 7 та 7.3 за 1 квартал 2008 року - півріччя 2008 року; у рядках 5 та 5.3 за 3 квартали 2008 року - 2 квартал 2011року; у рядку 5.2, як від'ємна,- за 2-3 квартали 2011 року - 2-4 квартали 2011 року). Пояснення щодо витрат у сумі 500 000 грн. можуть бути досліджені за рядками 1.2 та 1.3 додатків К3 через декларування у цих рядках значно більших сум. В судовому засіданні представники відповідача пояснили, що проведення планової перевірки розповсюджується тільки на дослідження первинних документів за операціями з цінними паперами, що стосуються перевіряє мого періоду, та матеріалів попередньої перевірки щодо наявності на обліку підприємства цінних паперів, придбаних та не реалізованих на кінець попередньої перевірки щодо наявності на обліку підприємства цінних паперів, придбаних та не реалізованих на кінець попередньої перевірки, тобто у відповідача відсутні повноваження щодо повторної перевірки документів, які вже були у свій час перевірені попередніми перевірками.

Таким чином, відповідачем було підтверджено, що під час перевірки не було досліджено структура формування та склад сум, які задекларовані підприємством за 1.2, 1.3, 5.3, 7.2 додатків К3 (ЦП) за податкові періоди 3 квартали 2006 р. - 2-3 квартали 2011 року, а саме: обороти по яких рахунках бухгалтерського обліку та в яких сумах формували дані, відображені по зазначеним рядкам, облікові регістри (відомості, журнали, оборотно-сальдові відомості) по рахунках бухгалтерського обліку, обороти по яких формували показники, відображені у рядках 1.2, 1.3, 5.3, 7.2 додатків К3 (ЦП) та первинні документи бухгалтерського обліку, на підставі яких формувалися обороти облікових регістрів. З врахуванням вищевикладеного, висновки акту перевірки відповідача щодо неправомірного декларування платником податку у рядку 7.2 Додатку ЦП за 2-3 квартали та, відповідно, за 2-4 квартали 2011 року витрат у сумі 749 915 грн., в результаті чого платником податку у порушення п.153.8 ст.153 ПК України: завищено декларуємий від'ємний фінансовий результат від операцій з іншими цінними паперами на 152 493 грн. за податкові періоди з 2-3 квартали 2011 року по 1 квартал 2012 року, занижено прибуток від операцій з торгівлі цінними паперами, деривативами та іншими, ніж цінні папери корпоративними правами та, відповідно, інші доходи і доходи, що враховуються при визначенні об'єкта оподаткування, на 597 422,00 грн. за 2-3 квартали 2011 р. та, відповідно, за 2-4 квартали 2011 року є документально необґрунтованими, оскільки такі висновки ґрунтуються на обмеженому переліку документів, що перевірялися, без врахування первинних документів та облікових регістрів бухгалтерського обліку підприємства за попередні податкові періоди.

На обліку підприємства перебувають довгострокові векселі, видані ПАТ «Концерн Стирол», за обліковою сумою 11 542,64 грн. Для дослідження надано Картку по організації Вуглегірська ТЕС Світлодарськ (форма МГ 80), в якій зазначені наступні векселі на суму 11 542,64 грн.: №66335537342953 від 10.02.2000 р. сума векселя - 9 132,80 грн.; №66335537342584 від 10.05.2000 р. сума векселя - 2 409,84 грн.

Строк платежу за векселями не зазначено. Згідно ст.2 Уніфікованого закону про переказні векселі та прості векселі, переказний вексель, строк платежу в якому не вказаний, вважається таким, що підлягає оплаті за пред'явленням.

Відповідно до ст.ст.2,34,70,77 Уніфікованого закону про переказні векселі та прості векселі, вказані векселі, видані ПАТ «Концерн Стирол», є простроченими і за ними минув термін позовної давності, відповідно сума 11 543 грн. є іншим доходом платника податку та підлягає включенню до доходів, що враховуються при визначенні об'єкта оподаткування.

Оскільки, період, що охоплений перевіркою період з 01.07.2011р. по 31.03.2012 р., відповідачем не досліджено, що сума 11 543 грн. по вказаним довгостроковим векселям, не була задекларована підприємством у складі інших доходів у податковому періоді, на який припадає строк спливу позовної давності, або у інших податкових періодах до 01.07.2011 р.

Відповідачем не надано доказів, на підставі висновків попередніх перевірок, що стосуються показників, відображених у складі інших доходів не міститься інформації щодо заниження розміру інших доходів у зв'язку з не включенням до їх складу сум за простроченими векселями, по яким минув строк позовної давності у розмірі 11 543 грн.

Враховуючи викладене, висновки акту перевірки відповідача про порушення пп.135.5.14 п.135.5 ст.135 Податкового Кодексу України, із врахуванням ст.ст.2,34,70,77 Уніфікованого закону про переказні векселі та прості векселі, що призвело до заниження інших доходів та, відповідно, доходів, що враховуються при визначенні об'єкта оподаткування, за 2-3 квартали 2011 року та, відповідно, за 2-4 квартали 2011 року на 11 543 грн. є документально необґрунтованими, оскільки такі висновки ґрунтуються на обмеженому переліку документів, що перевірялися, без врахування первинних документів та облікових регістрів бухгалтерського обліку підприємства за попередні податкові періоди.

За результатами операцій з векселями встановлено, що за 2-3 квартали 2011 року позивачем задекларовано збиток в сумі 44 595 200 грн., який сформовано за рахунок від'ємного фінансового результату попереднього звітного (податкового) періоду.

За результатами операцій з акціями та іншими, ніж цінні папери корпоративними правами встановлено, що позивачем задекларовано за 2-3 квартали 2011 року збиток в сумі 67 472 718 грн., за 2-4 квартали 2011 року збиток в сумі 67 009 204 грн., за 1 квартал 2012 р. збиток в сумі 66 570 093 грн., який сформовано у тому числі за рахунок від'ємного фінансового результату попереднього звітного (податкового) періоду.

Для визначення правомірності висновків акту перевірки відповідача щодо завищення підприємством декларуємого від'ємного фінансового результату від операцій з акціями та іншими, ніж цінні папери, корпоративними правами на 66 570 093 грн., у т. ч. за 2-3 квартали 2011 р. - на 67 472 718 грн., за 2-4 квартали 2011 р. - на 67 009 204 грн., за 1 квартал 2012 р. 66 570 093 грн.; з векселями на 44 595 200 грн. за податкові періоди з 2-3 квартали 2011 року по 1 квартал 2012 року, відповідачу необхідно було дослідити порядок формування та склад сум від'ємного фінансового результату попереднього звітного (податкового) періоду, задекларованого підприємством за рядками 1.3, 3.3 додатків ЦП, а саме: дослідити обороти по яких рахунках бухгалтерського обліку та в яких сумах формували дані, відображені по зазначеним рядкам, облікові регістри (відомості, журнали, оборотно-сальдові відомості) по рахунках бухгалтерського обліку, обороти по яких формували зазначені показники, та первинні документи бухгалтерського обліку, на підставі яких формувалися обороти облікових регістрів. Акт перевірки СДПІ не містить даних щодо перевірки структури та порядку формування сум, задекларованих підприємством у рядках 1.3, 3.3 додатків ЦП.

Відповідачем не надано доказів, на підставі висновків попередніх перевірок, що стосуються формування показників, відображених у складі доходів та витрат від операцій з цінними паперами, на підставі яких визначається фінансовий результат (прибуток або збиток), про будь які порушення. З врахуванням вищевикладеного, висновки акту перевірки СДПІ про порушення п.4 підрозділу 4 розділу ХХ Податкового кодексу України, із врахуванням пп.7.6.2 п.7.6 ст.7 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств» від 28.12.1994 №334/94-ВР (із змінами та доповненнями), ст. ст.34, 70,77 Уніфікованого закону про переказні векселі та прості векселі, що призвело до завищення підприємством декларуємого від'ємного фінансового результату від операцій з акціями та іншими, ніж цінні папери, корпоративними правами на 66 570 093 грн., у т. ч. за 2-3 квартали 2011 р. - на 67 472 718 грн., за 2-4 квартали 2011 р. - на 67 009 204 грн., за 1 квартал 2012 р. 66 570 093 грн.; з векселями на 44 595 200 грн. за податкові періоди з 2-3 квартали 2011 року по 1 квартал 2012 року, є документально необґрунтованими, оскільки такі висновки ґрунтуються на обмеженому переліку документів, що перевірялися, без врахування первинних документів та облікових регістрів бухгалтерського обліку підприємства за попередні податкові періоди. Вищевказане підтверджується висновками експертизи.

На підставі викладеного, суд дійшов висновку, що позовні вимоги підлягають задоволенню.

Відповідно до ст.ст. 87, 94 КАС України підлягають присудженню позивачеві з Державного бюджету України судові витрати, пропорційно задоволеним позовним вимогам.

Керуючись ст.ст.2-15, 17-18, 33-35, 41-42, 47-51, 56-59, 69-71, 79, 86, 87, 94, 99, 104-107, 110-111, 121, 122-143, 151-154, 158, 162, 163, 167, 254 Кодексу адміністративного судочинства України, суд,

ПОСТАНОВИВ:

Позов Публічного акціонерного товариства «Концерн Стирол» до Спеціалізованої державної податкової інспекція з обслуговування великих платників податків у м. Донецьку Міжрегіонального головного управління Міндоходів про визнання нечинним та протиправним податкове повідомлення - рішення форми «П» від 23.10.12 №000001520/23191/10/15-17-2 про зменшення суми від'ємного значення об'єкта оподаткування податком на прибуток у сумі 806 611 750,00 грн. - задовольнити.

Визнати нечинним та протиправним податкове повідомлення - рішення форми «П» від 23.10.12 №000001520/23191/10/15-17-2 про зменшення суми від'ємного значення об'єкта оподаткування податком на прибуток у сумі 806 611 750,00 грн.

Стягнути з Державного бюджету України на користь ПАТ «Концерн Стирол» витрати по сплаті судового збору у розмірі 2146, 00 грн.

Постанову ухвалено у нарадчій кімнаті та проголошено її вступну та резолютивну частину 09 жовтня 2013 року в присутності представників сторін.

Постанову у повному обсязі складено 14 жовтня 2013 року.

У разі подання апеляційної скарги судове рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті апеляційного провадження або набрання законної сили рішенням за наслідками апеляційного провадження.

Апеляційна скарга подається до адміністративного суду апеляційної інстанції через суд першої інстанції, який ухвалив оскаржуване судове рішення. Копія апеляційної скарги одночасно надсилається особою, яка її подає, до суду апеляційної інстанції.

Апеляційна скарга на постанову суду першої інстанції подається протягом десяти днів з дня її проголошення. У разі відкладення складання постанови у повному обсязі апеляційна скарга подається протягом десяти днів з дня отримання копії постанови.

Якщо суб'єкта владних повноважень у випадках та порядку, передбачених частиною четвертою статті 167 цього Кодексу, було повідомлено про можливість отримання копії постанови суду безпосередньо в суді, то десятиденний строк на апеляційне оскарження постанови суду обчислюється з наступного дня після закінчення п'ятиденного строку з моменту отримання суб'єктом владних повноважень повідомлення про можливість отримання копії постанови суду.

Суддя Шинкарьова І.В.