Постанова № 34277720, 22.10.2013, Одеський апеляційний господарський суд

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

__________________

П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"22" жовтня 2013 р.Справа № 916/1060/13Одеській апеляційний господарський суд у складі колегії суддів :

головуючого : Мирошниченко М. А.,

суддів: Головей В. М. та Шевченко В. В.,

при секретарі судового засідання - Ляшенко М.І.

за участю представників :

ЖКГ Чорноморської селищної ради - Новорічний Ю.В., Росич К.А. (за дорученням),

ВАТ "ЕК "Одесаобленерго" - Хомутенко А.В. (за дорученням),

розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Одеса апеляційну скаргу Житлово-комунального господарства Чорноморської селищної ради на рішення господарського суду Одеської області від 13.05.2013 р. по справі № 916/1060/13 за позовом Відкритого акціонерного товариства "Енергопостачальна компанія Одесаобленерго" до Житлово-комунального господарства Чорноморської селищної ради про стягнення 592 262,57 грн.

ВСТАНОВИЛА:

17.04.2013 р. Відкрите акціонерне товариство „Енергопостачальна компанія „Одесаобленерго", назву якого в процесі розгляду справи в суді першої інстанції змінено на Публічне акціонерне товариство „Енергопостачальна компанія Одесаобленерго" (далі -позивач) звернулось до господарського суду Одеської області з позовом про стягнення з Житлово-комунального господарства Чорноморської селищної ради (далі - відповідач) 835 003,30 грн., за період з 27.10.2012 р. по 10.04.2013 р., яка складається з: заборгованості за спожиту активну електричну енергію - 779 535,67 грн., заборгованість за реактивну електроенергію - 11 421,29 грн., пені - 36 690,98 грн. та 3% річних - 7 355,36 грн.

В обґрунтування позовних вимог позивач послався на порушення відповідачем умов укладеного між ними договору про постачання електричної енергії № К-655 від 27.02.2004 р., яке полягало у не сплаті заборгованості за спожиту активну електричну енергію та перетікання реактивної електроенергії між енергопостачальною організацією та споживачем з жовтня 2012 р. до березня 2013 р. включно, що й стало підставою для звернення з відповідним позовом. ( т.1, а.с. 2-4)

Ухвалою господарського суду Одеської області від 19.04.2013 р. за вказаним позовом порушено провадження у справі. (т.1, а.с. 1)

В процесі розгляду справи позивачем до місцевого господарського суду 13.05.2013 р. було надано заяву про зменшення позовних вимог, у зв'язку із частковим погашенням відповідачем в період з 23.04.2013 р. по 29.04.2013 р. суми заборгованості за спожиту електричну енергію на загальну суму 221 732,60 грн. ( т.1. а.с. 163-164).

Згідно вимог викладених в заяві про зменшення позовних вимог позивач просив стягнути з відповідача 592 262,57 грн., яка складається з:

- заборгованості за активну електричну енергію за період з 27.10.2012 р. по 29.04.2013 р. включно, в сумі -529 803,07 грн.;

- заборгованості за реактивну електричну енергію період з 27.10.2012 р. по 29.04.2013 р., включно, в сумі 11 421,29 грн.;

- пені в розмірі 42 515,27 грн. за період з 27.10. 2012 р. по 29.04.2013р.;

-3% річних в розмірі 8 522,04 грн. за період з27.10. 2012 р. по 29.04.2013р.

Відповідач, який був повідомлений судом першої інстанції про розгляд справи належним чином (т.1 а.с. 197 ), участі у розгляді справи не приймав (т.1 , а с.186), відзив на позов не надавав.

Рішенням господарського суду Одеської області від 13.05.2013 р. (повний текст якого складено та підписано суддею Невінгловською Ю.М. -18.05.2012р.) позов, з урахування заяви про зменшення позовних вимог, задоволено повністю, а саме стягнуто з відповідача на користь позивача заборгованість в сумі 529 803,07 грн. за спожиту активну електричну енергію та 11 421,29 грн. заборгованості за реактивну електричну енергію, а також 8 522,04 грн. - 3% річних та 42 515,27 грн. - пені. (т.1, а.с. 189 -194).

Рішення місцевого господарського суду вмотивовано тим, що позивач умови договору про постачання електричної енергії № К-655 від 27.02.2004 р., щодо поставки електричної енергії виконав у повному обсязі, а саме поставив відповідачу електричну енергію, а останній в свою чергу умови договору не виконав у повному обсязі, в наслідок чого за ним виникла заборгованість за вказаний у позові, з урахуванням заяви про зменшення позовних вимог, період, а саме з жовтня 2012 по березень 2013р. включно, за спожиту активну та реактивну електроенергію. Суд також дійшов висновку, що обґрунтованості нарахування позивачем зазначених в позові сум пені та 35 річних і задовольнив і ці похідні вимоги.

Ухвалою господарського суду Одеської області від 13.05.2013 р. позивачу повернуто зайве сплачену суму судового збору в розмірі 4854,82 грн. (т.1, а.с. 195-196).

Не погодившись з вищевказаним рішенням місцевого суду відповідач звернувся до Одеського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить це рішення скасувати та прийняти нове яким відмовити позивачу у задоволенні позовних вимог, з урахуванням заяви про зменшення позовних вимог.(т.1, а.с. 206-212).

Апеляційна скарга вмотивована тим, що рішення прийнято з порушенням норм матеріального та процесуального права. Скаржник зазначив, що позивач суд не повідомив про те, що він проводив розрахунки за загальним лічильником с. Гвардійське на загальну суму 491 301,97 грн., де проводив розрахунок сплати обсягів спожитої електроенергії за завищеним тарифом, це було виявлено під час роботи ревізії державною фінансовою інспекцією в Одеській області, також скаржник зазначив, що всі абоненти Комінтернівського району електричних мереж позивача не мають прямих ліній електропостачання напряму з Комінтернівським районом електричних мереж позивача, але мають прямі договори та розрахунки з Комінтернівським РЕМ, а всі абоненти Комінтернівського району електричних мереж позивача проходять через загальні лічильники відповідача, скаржник також зазначив, що місцевим господарським судом при ухваленні рішення не було надано уваги тому, що в обсяги споживання електричної енергії не було враховано те, що ці дані є без врахування показників позивача, Комінтернівським РЕМ ВАТ „ЕК „Одесаобленерго" в обґрунтування свого позову та доведення своїх вимог, не надано актів зняття показників лічильників електропостачання абонентів-споживачів позивача.

Крім цього скаржник в апеляційній скарзі просив суд відновити йому пропущений процесуальний строк на подання апеляційної скарги.

Ухвалою Одеського апеляційного господарського суду від 03.06.2013 р., поновлено скаржнику строк на подання апеляційної скарги та прийнято до провадження, розгляд справи призначено на 25.06.2013 р. о 14:30 год., про що всі учасники судового процесу були належним чином повідомлені.(т.1. а.с. 204 - 205).

У письмовому відзиві на скаргу позивач просив залишити її без задоволення, як необґрунтовану, а рішення місцевого суду без змін (т.1. а.с. 232- 236).

Ухвалою Одеського апеляційного господарського суду від 25.06.2013 р. провадження у справі було зупинено до вирішення господарським судом справи №916/1437/13 ( т.1 а.с. 13-14)

Ухвалою Одеського апеляційного господарського суду від 09.10.2013 р. провадження у справі було поновлено та її призначено до розгляду на 22.10.2013 р. о 10:30 год., про що всі учасники судового процесу були належним чином повідомлені.

Фіксація судового процесу здійснювалась за допомогою технічних засобів.

Представники скаржника в усних поясненнях наданих суду просили задовольнити скаргу, скасувати рішення суду першої інстанції та ухвалити нове, яким відмовити в задоволенні позову повністю.

Представник позивача в усних поясненнях наданих суду просив залишити скаргу без задоволення, а рішення місцевого суду без змін.

Згідно ст. 85 ГПК України, в судовому засіданні оголошувались лише вступна та резолютивна частини судової постанови.

Заслухавши усні пояснення представників сторін, обговоривши доводи, викладені в апеляційній скарзі, дослідивши наявні у матеріалах справи докази та обставини справи, а також перевіривши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, судова колегія встановила наступне.

З матеріалів справи вбачається, що 27.02.2004 р. між ВАТ „ЕК „Одесаобленерго" (за договором постачальник) та Житлово-комунальним господарством Чорноморської селищної ради (за договором споживач) укладено договір про постачання електричної енергії № К-655 (далі договір), згідно предмету якого постачальник електричної енергії постачає електричну енергію споживачу, а споживач оплачує постачальнику електричної енергії її вартість та здійснює інші платежі згідно з умовами цього договору та додатками до договору, що є його невід'ємними частинами.

Положеннями п. 2.1.2 договору передбачено, що постачальник електричної енергії зобов'язується постачати споживачу електроенергію, як різновид товару в обсягах, визначених відповідно до розділу 5, та з урахуванням умов розділу 7 цього договору (додаток "Відомість про обсяги постачання електричної енергії споживачу та субспоживачу").

Умовами п. п. 2.2.3, 2.2.4 договору встановлено, що споживач зобов'язується оплачувати постачальнику електричної енергії вартість електричної енергії згідно з умовами додатків до цього договору "Порядок розрахунків" та "Графік зняття показів засобів обліку електричної енергії"; здійснювати оплату за послуги з компенсації перетікання реактивної електричної енергії між електромережею постачальника електричної енергії та електроустановками споживача згідно з додатком "Порядок розрахунків за надання послуг з компенсації перетікання реактивної електроенергії".

У Додатку № 5 до договору сторони обумовили порядок розрахунків .

Так згідно п. 1 додатку № 5 розрахунковим періодом для визначення обсягу спожитої електричної енергії приймається місяць з 30 (31 числа попереднього місяця до такого ж числа розрахункового місяця)

Згідно п. 4.2.1 договору, за внесення платежів, передбачених пунктами 2.2.3 - 2.2.4 цього договору, з порушенням термінів, визначених додатком "Порядок розрахунків", споживач сплачує постачальнику електричної енергії пеню у розмірі подвійної облікової ставки Національного банку України, яка діяла на той період, за кожний день прострочення платежу, враховуючи день фактичної оплати.

Пунктом 6 Порядку розрахунків (додаток №5 до договору) встановлено, що у разі наявності у споживача заборгованості з оплати за спожиту електричну енергію (активну, реактивну), та при відсутності у платіжному документі споживача у реквізиті призначення платежу посилань на період, за який здійснюється оплата, або у разі зазначення у призначені платежу періоду суми оплати, що не відповідає стану розрахунків між сторонами, або перевищення суми платежу необхідної для цього періоду, також у разі здійснення споживачем переплати на наступний період (и) за умови наявності заборгованості за попередній період (и), ці кошти, перераховані споживачем за електричну енергію (активну, реактивну), зараховуються постачальником на погашення існуючої заборгованості споживача із найдавнішим терміном її виникнення.

Відповідно до п. 5.1 договору для визначення договірних величин споживання електричної енергії та потужності на наступний рік споживач не пізніше 1 листопада поточного року надає постачальнику електричної енергії відомості про розмір очікуваного споживання електричної енергії (по формі додатку "Відомість про обсяги постачання електричної енергії споживачу та субспоживачу"). Споживач має право уточнювати розмір споживання електричної енергії на наступний місяць у разі зміни планів виробництва або режимів роботи. У разі ненадання споживачем зазначених відомостей у встановлений термін, розмір очікуваного споживання електричної енергії (потужності) на наступний рік установлюється постачальником електричної енергії на рівні відповідних періодів поточного року.

Згідно з п. 5.2 договору договірна величина споживання електричної енергії визначається на рівні заявленої споживачем згідно з п. 5.1 цього договору - у разі відсутності у споживача заборгованості за використану електричну енергію або в разі виконання боргових зобов'язань та проведення поточних платежів у визначені терміни; забезпеченому обсягом попередньої оплати споживача.

Пунктом 6.1 договору передбачено, що облік електроенергії, спожитої споживачем та (або) субспоживачами, приєднаними до електричних мереж споживача, здійснюється згідно з вимогами ПУЕ та ПКЕЕ.

У додатку № 5.1. до договору сторони визначили, що споживач відноситься до тарифної групи „населений пункт".

Як зазначалось вище в якості підстави стягнення вищезазначених грошових сум (заборгованості за активну електричну енергію за період з 27.10.2012 р. по 29.04.2013 р. включно, в сумі -529 803,07 грн.; заборгованості за реактивну електричну енергію період з 27.10.2012 р. по 29.04.2013 р., включно, в сумі 11 421,29 грн.; пені в розмірі 42 515,27 грн. за період з27.10. 2012р. по 29.04.2013р..; 3% річних в розмірі 8 522,04 грн. за період з27.10. 2012р. по 29.04.2013р.) позивач послався на неналежне виконання відповідачем умов договору про постачання електричної енергії № К-655 від 27.02.2004 р.

Проте з матеріалів цієї справи, а також з постанови Одеського апеляційного господарського суду від 08.10.2013р. по справі №916/1437/13 (до ухвалення якої були зупинено провадження по цієї справи), вбачається, і цей факт не оспорюється і визнається обома сторонами спору, що вказаний договір припинив свою дію 12.02.2013р., у зв'язку з укладанням сторонами цього спору нового договору про постачання електричної енергії № К-655 від 12.02.2013 р., на який позивач не посилався в позові (заяві про зменшення позовних вимог) в якості підстави стягнення.

За таких обставин договір про постачання електричної енергії № К-655 від 27.02.2004 р., на який позивач посилався в обґрунтування своїх вимог в позовній заяві та заяві про зменшення позовних вимог в якості підстави стягнення заборгованості, пені та 3% річних, не може бути підставою для такого стягнення за період з 12.02.2013р. ( початок дії договору про постачання електричної енергії № К-655 від 12.02.2013 р.,) по 29.04.2013р. (дата до якої позивач здійснив нарахування у заяві про зменшення позовних вимог).

Місцевий суд не врахував вказаних обставин і як наслідок дійшов помилкового висновку, щодо можливості стягнення з відповідача на користь позивача заборгованості нарахованої останнім за період 12.02.2013 р. по 29.04.2013 р. на підставі вже недіючого в цей час договору про постачання електричної енергії № К-655 від 27.02.2004 р.

За таких обставин рішення місцевого суду в цієї частині підлягає зміні шляхом зменшення суми стягнення заборгованості за активну і реактивну електричну енергію за період 12.02.2013 р. по 29.04.2013 р., що не позбавляє позивача права звернутись до суду з позовом про стягнення вказаних нарахувань, зазначивши в якості матеріально - правової підстави договір про постачання електричної енергії № К-655 від 12.02.2013 р.

Відносно розміру 3% річних рішення місцевого суду також підлягає зміні оскільки, хоча позивач і мав право нараховувати їх за період з 27.10.2012 р. по 29.04.2013 р., однак повинен був розраховувати її з іншої суми заборгованості, а саме з суми яка виникла в період з 27.10.2012 р. по 12.02.2013 р.

Також підлягає зміні рішення місцевого суду, щодо періоду та розміру пені що підлягає стягненню, оскільки ця пеня повинна розраховуватись з суми заборгованості, що виникла під час дії договору і за період з 27.10.2012 р. по 12.02.2013р.

Оцінюючи доводи скаржника що необґрунтованості нарахування позивачем і стягнення місцевим судом з нього решти суми заборгованості за активну і реактивну електричну енергію , а також пені та 3% річних колегія суддів встановила наступне.

Так матеріали справи свідчать, що відповідач дійсно несвоєчасно та не в повному обсягу виконував умови договору про постачання електричної енергії № К-655 від 27.02.2004 р.

Щодо оплатиі ним спожитої активної і реактивної електричної енергії і на час ухвалення місцевим судом рішення з цієї справі мав заборгованість за цим договором за період з 27.10.2012 р. по 12.02.2013 р. за активну електричну енергію в розмірі 503 866, 72 грн., а за реактивну електричну енергію в розмірі 4 633, 47 грн.

При цьому колегія суддів не погоджується з доводами відповідача про те, що заборгованість нарахована позивачем з невірним застосуванням тарифів, з огляду на таке.

Так умовами договору передбачено що відповідач відноситься до тарифної групи споживачів „населений пункт" і саме за цією тарифною групою позивач нараховував відповідачу оплату за спожиту активну енергію і розраховував плату за реактивну енергію.

Доводи відповідача що його необхідно відносити до іншої тарифної групи , а саме до групи „населення, яке проживає в багатоквартирних будинках населених пунктів (міст, сіл, селищ), не газифікованих природним газом і в яких відсутні або не функціонують системи централізованого теплопостачання", не приймаються колегією суддів до уваги з огляду на таке.

Як вбачається з матеріалів справи, на момент укладання сторонами договору про постачання електричної енергії № К-655 від 27.02.2004 р., стягнення за яким є предметом цього спору діяла постанова НКРЕ „Про тарифи на електроенергію, що відпускається населенню та населеним пунктам" № 309 від 10.03.1999 р., якою був затверджений Порядок застосування тарифів на електроенергію, що відпускається населенню та населеним пунктам (далі Порядок). Саме на підставі діючої на той час вищевказаної постанови та відповідно до п. 2 Порядку застосування тарифів на електроенергію, що відпускається населенню та населеним пунктам, в додатку до Договору № 5.1 сторони узгодили порядок застосування тарифу на електроенергію, що відпускається відповідачем позивачеві як така, що відпускається для населеного пункту.

Згідно ст. 275 ГК України за договором енергопостачання енергопостачальне підприємство (енергопостачальник) відпускає електричну енергію, пару, гарячу і перегріту воду (далі - енергію) споживачеві (абоненту), який зобов'язаний оплатити прийняту енергію та дотримуватися передбаченого договором режиму її використання, а також забезпечити безпечну експлуатацію енергетичного обладнання, що ним використовується. Відпуск енергії без оформлення договору енергопостачання не допускається.

Відповідно до п. 7 ст. 276 ГК України оплата енергії, що відпускається, здійснюється відповідно до умов договору, згідно з п. 6.1 Правил розрахунки споживача за використану енергію здійснюються за розрахунковий період відповідно до умов договору.

З матеріалів справи вбачається, що умовами договорів сторони погодили тарифну групу відповідно до законодавства та дійшли згоди про застосування для житлової зони позивача, що розташована за адресою: с. Гвардійське, тарифів на електричну енергію, що відпускається населеному пункту і в цій частині умови договору не змінювали, у зв'язку з чим колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що позивач правомірно поставляв відповідачу електричну енергію на підставі укладеного договору.

Посиланням скаржника на порушення його прав з боку позивача, оскільки останній виставляв йому рахунки всупереч приписам Постанови НКРЕ від 17.03.2011 р. № 343 "Про зміну тарифів на електричну енергію, що відпускається населенню та населеним пунктам, та затвердженим змінам до порядку застосування тарифів на електроенергію, що відпускається населенню та населеним пунктам" не можуть бути прийнятими до уваги, оскільки, дійсно, постановою НКРЕ №1280 від 10.11.2009 р. було внесено зміни до Тарифів на електроенергію, що відпускається населенню і населеним пунктам та Порядку застосування тарифі на електроенергію, що відпускається населенню і населеним пунктам, затвердженими Постановою НКРЕ № 309 від 10.03.1999 р. за якою введено категорію споживачів, як то "населення, яке проживає в багатоквартирних будинках населених пунктів (міст, сіл, селищ), не газифікованих природним газом і в яких відсутні або не функціонують системи централізованого теплопостачання".

Однак, поряд з вищевказаною категорією споживачів, окремо в постанові визначено категорію "населений пункт у сільській місцевості", що відповідно не давало жодних підстав для проведення нарахування вартості спожитої населеним пунктом електроенергії за тарифом для населення.

Крім того, на момент внесення змін до договору в частині включення переліку об'єктів розташованих в с. Гвардійське, діяла постанова НКРЕ № 309 від 10.03.1999 р., відповідно до якої мала місце градація споживачів за категоріями „Населення" та „Населений пункт", а тому в залежності від того, відноситься споживач за договором до категорії "населення" чи то до категорії "населений пункт", при розрахунку вартості спожитої електроенергії застосовувались тарифи на електроенергію, що відпускається населенню чи тарифи на електроенергію, що відпускається населеному пункту відповідно.

Так, згідно з п. 1.1. ПКЕЕ до категорії населення відносяться споживачі електричної енергії - фізичні особи, які з метою задоволення власних побутових або господарських потреб споживають електричну енергію для потреб електроустановок, що належить їм за ознакою права власності або користування.

Тоді як "населений пункт" визначено як юридичну особу - споживача (власник електроустановок населеного пункту або уповноважена власником (співвласниками) експлуатаційна організація, в господарському віданні якої є електроустановки населеного пункту, об'єднує населення на визначеній території та утримує ці електроустановки з метою забезпечення електричною енергією споживачів населеного пункту.

Вищенаведене свідчить про те, що законодавцем з метою відмежування суб'єктів - балансоутримувачів електроустановок через які здійснюється постачання електроенергії фізичним особам для задоволення побутових потреб від юридичних осіб, які використовують електроенергію для ведення господарської діяльності введено окремий інститут населеного пункту.

Як вбачається з матеріалів справи сторонами за договором є юридичні особи, а тому ототожнення останньої з категорією населення, незалежно від мети використання спожитої електроенергії, є неприпустимим, оскільки віднесення споживача до категорії "населення" можливе лише у тому випадку, коли контрагентом постачальника за договором є виключно фізична особа.

Крім того, на підставі Постанови НКРЕ від 23.04.2012 р. № 496 втратила чинність постанова № 309 від 10.03.1999 р., тобто тариф на рівні 15,6 коп. за 1 кВт на, починаючи з 23.04.2012 р. припинив застосовуватись взагалі, навіть до категорії "населення" та цією постановою затверджені дві тарифні групи "населення" та "споживачі, прирівняні до населення". Вказана постанова цілком кореспондується з постановою НКРЕ № 497 "Про встановлення тарифів на електроенергію, що відпускається населенню", яка також відрізняє окремо тарифи для населення та тариф за яким електроенергія відпускається споживачам, прирівняним до населення. При цьому споживачам, прирівняним до населення, електроенергія відпускається за узагальненим тарифом незалежно від факту наявності/відсутності газопостачання та централізованого опалення.

Крім того той факт , що відповідач відноситься саме до тарифної групи споживачів „населений пункт" встановлено та підтверджено постановою Одеського апеляційного господарського суду від 08.10.2013р. по справі №916/1437/13 по спору між цими сторонами і цей факт згідно приписів ст. 35 ГПК України має приюдиційне значення при вирішенні цього спору і не підлягає доказуванню.

Посилання скаржника на те, що зняття контрольних показів у побутових споживачів та виставлення йому (відповідачу) рахунків, не можуть прийматись до уваги з огляду на таке.

Згідно п. 6.1 Договору № К-655 вiд 27.02.2004р. облік електроенергії, спожитої Споживачем та (або) субспоживачами, приєднаними до електричних мереж Споживача, здійснюється згідно з вимогами ПУЕ та ПКЕЕ.

Додатковою угодою від 20.04.2012р. до вказаного Договору були внесені зміни, а саме до п. 1 Додатку N2 та п. 1 Додатку N5 «Порядок розрахунків», якими передбачено, що зняття показів засобів обліку i надання Постачальнику, відповідно до Переліку об'єктів i точок комерційного обліку Споживача фіксуються 30(31) числа кожного місяця о 12 год. та оформлюються „Актом про обсяги використаної електричної енергії" у 2- х примірниках, по одному для кожної із сторін, а зняття показів засобів обліку у побутових: споживачів здійснюється представниками Комінтернівського РЕМ з першого по сьоме число кожного місяця.

Таким чином, на момент остаточного розрахунку за спожиту електричну енергію покази побутових споживачів вiдмiнусовуються від показів загальних засобів обліку відповідача так, як i покази субспоживачів - юридичних осіб, які здійснюють підприємницьку діяльність на території смт. Чорноморське.

За таких обставин, рахунки за спожиту електричну енергію видані Комінтернівським РЕМ відповідачу відображають використану електричну енергію саме ним (відповідачем) за Договором про постачання електричної енергії № К- 655 вiд 27.02.2004р.

Слід зазначити, що відповідач не погоджуючись з розрахунками позивача щодо розмірів спожитої ним активної і реактивної енергії та зазначеної позивачем суми заборгованості, в порушення приписів ст.33 ГПК України не довів будь-якими доказами належними та достатніми помилковість вказаних розрахунків та необґрунтованість нарахування йому вказаної заборгованості та не надав своїх розрахунків які б спростовували позицію позивача, хоча такий обов'язок , у разі незгоди, покладено на нього

Оцінюючи доводи скаржника щодо решти заявлених по стягнення сум, а саме пені та 3% річних на необхідність зменшення суми пені колегія суддів встановила наступне.

Можливість нарахування та стягнення пені та 3% річних за прострочення виконання зобов'язань щодо оплати спожитої електричної енергії передбачена умовами Договору про постачання електричної енергії № - 655 від 27.02.2004р. та ст. 625 ЦК України.

Враховуючи викладене та встановлений факт порушення відповідачем цих зобов'язань позивач мав правові підстави заявити до стягнення пеню та 3% річних.

Проте приймаючи до уваги, що позивач нарахував пеню та річні з невірно визначеної ним суми заборгованості, то відповідно обґрунтованими будуть наступні суми цих стягнень:

пеня в розмірі 20 105.96 грн. за період з 27.10.2012 р. по 12.02.2013 р., в тому числі 20035,32 грн. на суму заборгованості 503866,72 грн. за активну електроенергію і 70, 64 грн. на суму заборгованості 4 633,47 грн. за реактивну електроенергію.

3% річних в розмірі 8167, 07 грн. за період з 27.10.2012 р. по 29.04.2013 р., в тому числі 8123,20 грн. на суму заборгованості 503866,72 за активну електроенергію та 43,87 грн. на суму заборгованості 4 633,47 грн. за реактивну електроенергію.

При цьому колегія суддів не приймає до уваги послання представника скаржника на те, що пеня не можна стягуватись, оскільки вона позивачем нарахована відповідно до Закону України „Про відповідальність за несвоєчасне виконання грошових зобов'язань", тоді як її можливо було нараховувати у відповідності до приписів Закону України «Про відповідальність суб'єктів підприємницької діяльності за несвоєчасне виконання плати за спожиті комунальні послуги та утримання прибудинкових територій», з огляду на таке.

Дійсно Законом України «Про відповідальність суб'єктів підприємницької діяльності за несвоєчасне виконання плати за спожиті комунальні послуги та утримання прибудинкових територій». передбачено, що розмір пені має становити 1 % від суми прострочення платежу за кожен день прострочення, якщо інший розмір пені не встановлено угодою сторін, але не більше 100 % загальної суми боргу.

Однак, по-перше, договором № К-655 від 27.02.2004 р., сторони встановили інший розмір пені та порядок її нарахування і саме за цим узгодженим сторонами у договорі розміром позивач нарахував відповідачу пеню, що не суперечить приписам Закону України „Про відповідальність суб'єктів підприємницької діяльності за несвоєчасне виконання плати за спожиті комунальні послуги та утримання прибудинкових територій" і дозволяється цим законом. По-друге, нарахований позивачем розмір пені менший розміру пені якщо б її нараховували виходячи з приписів вказаного закону.

Колегія суддів також не приймає до уваги доводи скаржника про те, що місцевий суд мав всі правові підстави щодо зменшення розміру пені, що підлягає стягненню, однак не зробив цього, з огляду на таке.

Дійсно п.3 ч.1 ст. 83 ГПК України надає господарському суду право зменшувати у виняткових випадках розмір неустойки, яка підлягає стягненню зі сторони, що порушила зобов'язання. Частина третя статті 551 ЦК України передбачає, що суд може зменшити розмір неустойки, якщо він значно перевищує розмір збитків та за наявності інших обставин, які мають істотне значення. Частина перша ст. 233 ГК України також передбачає таку можливість. При цьому згідно приписів цієї статті при зменшення розміру неустойки повинно бути взяти до уваги: ступень виконання зобов'язання боржником; майновий стан сторін, які беруть участь у зобов'язанні; не лише майнові, але і інші інтереси сторін, що заслуговують на увагу.

Отже застосування зазначених правових норм можливо лише при встановленні (доведеності ) вказаних у них обставин.

Проте скаржник у порушення приписів ст. 33 ГПК України не довів наявність вказаних обставин, в т.ч. збитковість своєї господарської діяльності на яку він послався у скарзі.

Не приймаються судом апеляційної інстанції до уваги і доводи скаржника щодо пропуску позивачем строку позовної давності по заявленій вимозі про стягнення пені і відповідно безпідставності її стягнення, оскільки заяву про застосування позовної давності, згідно приписів ч.3 ст. 267 ЦК України відповідач, який був належним чином повідомлений про розгляд справи в суді першої інстанції, мав право заявити в суді першої інстанції до ухвалення рішення по справі , що ним зроблено не було.

Доводи скаржника про те, що суд першої інстанції розглянув справу в першому судовому засіданні, позбавивши його права надати свої доводи та заперечення і що він не отримував заяву про зміну позовних вимог також не можуть прийматись до уваги з огляду на таке.

Так, як зазначалось вище, відповідач був належним чином і заздалегідь повідомлений про розгляд справи і відповідно мав реальну можливість надати суду заперечення на позов з обґрунтування своєї позиції щодо суті спору та приймати участь у розгляді справи, що ним зроблено не було.

Приймаючи до уваги ці обставини і той факт що відповідач не заявив клопотання про відкладення розгляду справи, у місцевого суду були всі правові підстави розглянути справу за його відсутністю на підставі наявних у справі, наданих позивачем, доказів.

Факт неотримання відповідачем заяви про зміну позовних вимог також не може враховуватись, оскільки цією заявою позивач лише зменшив свої вимоги щодо суми стягнень, враховуючи частково погашення її відповідачем (тобто ця зміна відбулась на користь відповідача) не змінюючи при цьому ні підстави, ні предмету позову, а ні визначених у первісній редакції позову доводів, що не тягне за собою необхідності відкладення розгляду справи.

Враховуючи викладене колегія суддів вважає за необхідне задовольнити апеляційну скаргу відповідача частково, а рішення місцевого суду, з урахування вищезазначених судом апеляційної інстанції обставин, змінити.

У зв'язку з частковим задоволенням апеляційної скарги на користь скаржника з позивача підлягає стягненню в часткове відшкодування понесені скаржником витрати по сплаті судового збору за розгляд скарги.

Керуючись ст. 99 , 101- 105 ГПК України, колегія суддів Одеського апеляційного господарського суду,

ПОСТАНОВИЛА:

1. Апеляційну скаргу Житлово-комунального господарства Чорноморської селищної ради задовольнити частково.

2. Рішення господарського суду Одеської області від 13.05.2013 р. по справі № 916/1060/13 змінити, виклавши його резолютивну частину в наступній редакції:

„Позов Публічного акціонерного товариства „Енергопостачальна компанія Одесаобленерго" задовольнити частково.

Стягнути з Житлово-комунального господарства Чорноморської селищної ради (67570, Одеська область, Комінтернівський район, смт. Чорномоське, 36, р/р 260033019 у ОФ АК "Південний" МФО 328964, код ЄДРПОУ 31790926) на користь Публічного акціонерного товариства „Енергопостачальна компанія Одесаобленерго" (65031, м. Одеса, вул. М.Боровського, 28 б., р/р 2603730103777 в облуправлінні ВАТ "Ощадбанк" м. Одеси, МФО 328135, код ЄДРПОУ 00131713):

503 866 грн. 72 коп. - заборгованості за активну електричну енергію;

4633 грн. 47 коп. - заборгованості за реактивну електричну енергію;

20 105грн. 96 коп. - пені за період 27.10.2012 р. по 12.02.2013 р.;

8 167 грн. 07 коп. - 3% річних за період з 27.10.2012 р. по 29.04.2013 р.;

10 735 грн. 34 коп. - часткове відшкодування судового збору сплаченого при поданні позову.

В решті частині позову відмовити."

3. Стягнути з Публічного акціонерного товариства „Енергопостачальна компанія Одесаобленерго" на користь Житлово-комунального господарства Чорноморської селищної ради 592 грн. 26 коп. - часткове відшкодування понесених витрат за розгляд апеляційної скарги.

4. Зобов'язати господарський суд Одеської області видати накази відповідно до резолютивної частини цієї постанови з зазначенням у них всіх необхідних реквізитів сторін.

Постанова, згідно ст. 105 ГПК України, набуває законної сили з дня її оголошення і може бути оскаржена у касаційному порядку до Вищого господарського суду України.

Повний текст постанови складено і підписано 23.10.2013 р.

Головуючий суддя Мирошниченко М.А.

Судді Головей В.М.

Шевченко В.В.