Постанова № 34274643, 14.10.2013, Київський апеляційний господарський суд

КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

04116 м.Київ, вул. Шолуденка, 1 (044) 230-06-58

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"14" жовтня 2013 р. Справа№ 910/12804/13

Київський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Синиці О.Ф.

суддів: Зеленіна В.О.

Шевченка Е.О.

при секретарі: Вінницькій О.В.

За участю представників:

від позивача -Тетерський В.Ю., Бордаченко О.В.,

від відповідача -не з'явились,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу фізичної особи-підприємця Адамян Світлани Сейранівни б/н від 22.08.2013

на рішення господарського суду міста Києва від 09.08.2013

у справі № 910/12804/13

за позовом товариства з обмеженою відповідальністю «Солонь», м. Київ

до фізичної особи-підприємця Адамян Світлани Сейранівни, м. Київ

про стягнення 419 619грн.44коп.

ВСТАНОВИВ:

Рішенням господарського суду міста Києва від 09.08.2013 (суддя Картавцева Ю.В.) частково задоволено позов ТОВ "Солонь" та стягнуто з ФОП Адамян С.С. 278308грн.07коп. заборгованості по сплаті щомісячної винагороди (роялті) за договором франчайзингу від 23.07.2011, 8852грн.56коп. пені, 24000грн. штрафу, 103901грн.01коп. відшкодування упущеної вигоди (відступного), 2967грн.41коп. витрат на правову допомогу та 9161грн.48коп. судового збору. Суд дійшов висновку про обґрунтованість позовних вимог, оскільки матеріалами справи підтверджено невиконання відповідачем належним чином умов договору франчайзингу. Судом частково відмовлено в стягненні нарахованої позивачем пені, в зв'язку з невірним визначенням позивачем періоду її нарахування та стягнуто її суму за розрахунком суду за період визначений судом. Також, судом зменшено суму стягнення витрат на правову допомогу з 3000грн. до 2967грн.41коп., враховуючи вимоги ст. 49 ГПК України.

Не погоджуючись з рішенням суду, відповідач звернувся зі скаргою, просив рішення скасувати, в задоволенні позовних вимог відмовити. Також, в поданій скарзі відповідач просив скасувати забезпечення позову, вжите згідно ухвали господарського суду міста Києва від 09.08.2013 у разі задоволення апеляційної скарги. Апелянт стверджує, що договір франчайзингу, стягнення заборгованості по сплаті роялті за яким є предметом розгляду даної справи, не набрав чинності, оскільки сторонами не було укладено договір про навчання за умов укладення якого набирає чинності договір франчайзингу. Також, скаржник стверджує про те, що ним сплачувались платежі за використання торгової марки за субліцензійним договором, а не роялті за всю сукупність прав по договору франчайзингу. Стверджує про фактичне невиконання умов договору франчайзингу в зв'язку з непроведенням позивачем відповідного навчання персоналу салону краси, передбаченого договором.

У відзиві на апеляційну скаргу представник позивача просив залишити рішення господарського суду без змін, а апеляційну скаргу без задоволення та просив стягнути з відповідача 1000грн. витрат на правову допомогу, в зв'язку з розглядом справи в апеляційній інстанції. Зокрема, зазначив, що судом першої інстанції вірно надано правову оцінку умовам договору в сукупності з іншими доказами у справі, що підтверджують укладення та фактичне виконання позивачем, відповідачем та ТОВ "Лєколь" умов договору франчайзингу та договору про навчання.

Представник відповідача в судове засідання апеляційної інстанції 14.10.2013 не з'явився, через відділ документального забезпечення суду, подав клопотання про відкладення розгляду справи в зв'язку з зайнятістю представника у розгляді іншої справи. Розглянувши подане клопотання колегія суддів дійшла висновку про відсутність підстав для його задоволення враховуючи наступне.

Статтею 77 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що господарський суд відкладає в межах строків, встановлених статтею 69 цього Кодексу розгляд справи, коли за якихось обставин спір не може бути вирішено в даному засіданні.

Відкладення розгляду справи є правом та прерогативою суду, основною умовою для якого є не відсутність у судовому засіданні представників сторін, а неможливість вирішення спору у відповідному судовому засіданні.

З врахуванням вищенаведеного судова колегія визнала за можливе розглянути справу у відсутність представника відповідача, окільки його неявка не перешкоджає розгляду скарги, а тому постанова приймається за наявними в справі матеріалами, яких достатньо для повного розгляду скарги.

Крім того, необхідно зазначити, що представник відповідача був присутнім в судовому засіданні апеляційної інстанції 07.10.2013 в якому надав суду необхідні пояснення щодо суті спору та в разі необхідності мав можливість надати додаткові пояснення, в письмовій формі, до судового засідання 14.10.2013.

Перевіривши матеріали справи, вивчивши доводи апеляційної скарги, заслухавши пояснення присутніх представників позивача, колегія суддів апеляційного господарського суду враховує наступне.

23.07.2008 між ТОВ "Солонь" (франчайзер - позивач) та ФОП Адамян С.С. (франчайзі-відповідач) укладено договір франчайзингу б/н від 23.07.2008 р., відповідно до умов якого франчайзер надає франчайзі на строк дії та на умовах цього договору права на використання об'єктів інтелектуальної власності, виключні права на які належать франчайзеру.

Згідно з додатком 1 до Субліцензійного договору № 5 від 23.07.2008 р., який, в свою чергу, є додатком до договору франчайзингу від 23.07.2008 р., знаком для товарів і послуг, ліцензія на використання якого надана за п. 1.1. Субліцензійного договору № 5 від 23.07.2008 р., є торгівельна марка "DESSANGE".

Відповідно до умов договору франчайзингу від 23.07.2008 р., франчайзі було здійснено відкриття салону "DESSANGE" за адресою: м. Київ, вул. Героїв Сталінграду, 10А.

Строк дії цього договору складав три роки від дати його підписання, яка вказана у правому верхньому куті його першої сторінки (стаття 14).

В зв'язку з закінченням строку договору франчайзингу від 23.07.2008 р., 23.07.2011 р. між ТОВ "Солонь" та ФОП Адамян С.С. укладено договір франчайзингу б/н, відповідно до умов якого франчайзер надає франчайзі на строк дії та на умовах цього договору права на використання комплексу наступних об'єктів інтелектуальної власності, виключні права на які належать франчайзеру, а саме:

1.1.1. ноу-хау щодо керування та ведення діяльності з надання послуг у межах салону, 1.1.2. ноу-хау щодо дизайнерського оформлення та технологічного оснащення салону, а також специфіки надання послуг у салоні, 1.1.3. комерційний досвід (маркетингове дослідження, план рекламної кампанії, консультації щодо надання перукарських та косметичних послуг, формування та навчання персоналу франчайзі), 1.1.4. ділову репутацію франчайзера (корпоративний (фірмовий) стиль франчайзера, стандарти якості обслуговування та інше), 1.1.5. торгівельні марки.

Також, пунктами 1.2. - 1.3. договору передбачено, що детальна характеристика об'єктів інтелектуальної власності, зазначених в пп. 1.1.1. - 1.1.4. цього договору, права на які франчайзер передає франчайзі, міститься в додатках до цього договору. Франчайзер надає франчайзі право використовувати торговельні марки виключні права на які належать франчайзеру, в порядку та на умовах окремого субліцензійного договору від 23.07.2011 р., укладеного між сторонами, який є додатком до договору.

Статтею 5 договору передбачено порядок розрахунків за договором, а саме: пунктами 5.1., 5.2 та 5.3 передбачено, що винагорода франчайзера за надання франчайзі права на використання об'єктів інтелектуальної власності, зазначених в п. 1.1. договору, визначається відповідно до рахунків, виставлених франчайзером, окремо за використання, кожного об'єкту інтелектуальної власності. За використання об'єктів інтелектуальної власності, зазначених у п.п. 1.1.1- 1.1.4 договору, франчайзі зобов'язаний сплачувати франчайзеру щомісячну винагороду (роялті) в гривнях, що еквівалентна 3000євро за офіційним курсом НБУ, встановленим на день підписання договору. Для оплати щомісячної винагороди франчайзер виставляє франчайзі відповідний рахунок. Щомісячна винагорода сплачується франчайзі в строк, що не перевищує 20 (двадцяти) робочих днів з моменту виставлення рахунку франчайзером.

Крім того, сторонами договору погоджено специфікацію, що є додатком № 8 до договору, яка передбачає, що франчайзі в процесі функціонування салону зобов'язаний замовляти, закуповувати у франчайзера або осіб, вказаних франчайзером, використовувати та реалізовувати наступні ексклюзивні товари: DESSANGE BEAUTE, PHYTODESS, NATURAL PIGMA, PRODUITS LES ENERGIES PRECIEUSES, PARIS CAPILLAIRE, LOREAL, REVLON, MATERIELS/ACCESSORIRES.

В зв'язку з викладеним відповідними пунктами договору (9.2.4, 9.2.5, 10.1, 10.5) встановлено, що франчайзі має право замовляти, закуповувати, використовувати для надання послуг в салоні, реалізовувати і рекламувати (пропонувати у будь-який спосіб) товари інших осіб лише за письмової згоди франчайзера; в процесі функціонування салону має право використовувати об'єкти інтелектуальної власності і рекламні матеріали, права на які належать іншим особам, та право на використання яких не надано договором, лише за письмової згоди франчайзера; франчайзі зобов'язаний замовляти та закуповувати рекламні матеріали, необхідні для функціонування салону, виключно у франчайзера або інших осіб, за письмової згоди з франчайзером; франчайзі самостійно чи із залученням франчайзера має право проводити будь-які власні рекламні заходи лише за умови попереднього письмового узгодженням із франчайзером змісту та вартості таких заходів.

Для контролю виконання франчайзі наведених вимог договору його підпунктами 9.5.1, 9.5.2, 9.5.6, 9.5.7, 9.5.8 передбачено, що франчайзер контролює дотримання франчайзі та персоналом франчайзі вимог договору, здійснює контроль, зазначений в п. 9.5.1. договору, шляхом проведення уповноваженими представниками (інспекторами) франчайзера планових та позапланових (негласних) перевірок функціонування салону; франчайзер не сповіщає франчайзі про час проведення позапланових (негласних) перевірок функціонування салону; інспектор франчайзера за результатами перевірки складає письмовий акт перевірки салону в довільній формі, який затверджується директором франчайзера.

Пунктом 12.11 статті 12 договору передбачено, що у разі систематичного (двократного і більше разів підряд) одного й того ж порушення франчайзі пунктів 5.1. - 5.5. договору, франчайзер має право достроково розірвати договір у порядку п. 14.4. В разі дострокового розірвання даного договору з причин, зазначених у п. 12.11., франчайзі повинен сплатити відступне, еквівалентне 10 000 євро за офіційним курсом НБУ, встановленим на день пред'явлення вимоги про сплату.

Згідно з п. 14.8 статті 14 договору, франчайзі упродовж 10 (десяти) робочих днів з моменту припинення дії договору в порядку п. 14.3. цього договору, або протягом 10 (десяти) робочих днів з моменту одностороннього розірвання договору в порядку п. 14.4, повинен припинити будь-яке використання об'єктів інтелектуальної власності франчайзера, зазначених в п. 1.1. договору, а також, зокрема, здійснити всі необхідні платежі, передбачені пп. 5.1. - 5.6. договору та виконати всі інші фінансові зобов'язання, що виникли у франчайзі у зв'язку з його виконанням.

На виконання умов договору позивач надав відповідачу право на використання об'єктів, зазначених у пп. 1.1.1.-1.1.4. договору, що підтверджується фактом підписання сторонами договору, додатки до якого і містять об'єкти пп. 1.1.1.-1.1.4. договору, та є його невід'ємною частиною.

Позивачем, відповідно до умов договору протягом строку його дії виставлялись відповідачу рахунки, які оплачувались відповідачем, в т. ч. були виставлені наступні рахунки для оплати щомісячної винагороди (роялті) у спірний період, які відповідачем залишись неоплаченими:

- Рахунок на оплату № 1438 від 28.09.2012 р. на суму 32 190грн.;

- Рахунок на оплату № 1550 від 31.10.2012 р. на суму 32070грн.;

- Рахунок на оплату № 1836 від 30.11.2012 р. на суму 32100грн.;

- Рахунок на оплату № 2195 від 31.12.2012 р. на суму 32160грн.;

- Рахунок на оплату № 64 від 31.01.2013 р. на суму 33270грн.;

- Рахунок на оплату № 362 від 28.02.2013 р. на суму 32280грн.;

- Рахунок на оплату № 469 від 31.03.2013 р. на суму 31530грн.;

- Рахунок на оплату № 722 від 30.04.2013 р. на суму 32250грн.;

- Рахунок на оплату № 981 від 31.05.2013 р. на суму 20458грн.07коп.

Отже, позивач у період з вересня 2012 р. по травень 2013 р. виставив відповідачу рахунки на загальну суму 278 308грн.07коп., які відповідачем не оплачені.

Також, на виконання умов договору 09.03.2013 р., інспектором ТОВ "Солонь" Турукіною А.С., проведено позапланову (негласну) перевірку без повідомлення адміністрації салону "DESSANGE" з метою перевірки дотримання франчайзі умов договору щодо використання у салоні ексклюзивних товарів, в результаті проведення якої складено Акт № 13.03 від 13.03.2013 р. Згідно з даним Актом, інспектор виявив наступні порушення умов Договору: рекламування (пропонування у будь-який спосіб) у Салоні краси продукції під торгівельною маркою BEAUTY SPA, HYDRA FACIAL, OBAGI, BELLEFONTAINE, KERASTASE, і таке використання не є предметом договору франчайзингу (пп. 4.4.4., 9.2.4. договору); закупівля і використання під час надання послуг у салоні краси продукції під торгівельною маркою HYDRA FACIAL (пп. 4.4.4., 9.2.4. договору); у салоні розміщено рекламну продукцію, на якій одночасно міститься торгівельна марка DESSANGE та торгівельна марка HYDRA FACIAL (п. 2.9. Субліцензійного договору, пп. 4.4.3., 4.4.4., 9.2.5., 10.1., 10.5. договору).

09.04.2013 р., інспектором ТОВ "Солонь" Долженко А.А., проведено позапланову (негласну) перевірку без повідомлення адміністрації салону "DESSANGE" з метою перевірки дотримання франчайзі умов договору щодо використання у салоні ексклюзивних товарів і дотримання правил закупівлі та використання рекламних матеріалів, в тому числі інших осіб, в результаті проведення якої складено Акт № 12-04 від 12.04.2013 р. Згідно з даним Актом, інспектор виявив наступні порушення умов договору: рекламування (пропонування у будь-який спосіб) у Салоні краси продукції під торгівельною маркою BEAUTY SPA, BATH, KERASTASE, VILLA GROSS GROUP, DIAMOND BOTIQUE, FRAGONARD, і таке використання не є предметом договору франчайзингу (пп. 4.4.4., 9.2.4. договору); закупівля і використання під час надання послуг у салоні краси продукції під торгівельною маркою HYDRA FACIAL (пп. 4.4.4., 9.2.4. договору); у салоні розміщено рекламні матеріали, на яких одночасно міститься торгівельна марка DESSANGE та торгівельна марка HYDRA FACIAL (п. 2.9. Субліцензійного договору, пп. 4.4.3., 4.4.4., 9.2.5., 10.1., 10.5. договору).

19.04.2013 р. позивачем направлено відповідачу повідомлення про припинення договору франчайзингу, яке було отримане останнім 26.04.2013р., що підтверджується наявними в матеріалах справи доказами.

В даному повідомленні франчайзер вимагав від франчайзі:

- сплатити впродовж 10 робочих днів з дати отримання цього повідомлення на користь франчайзера у якості відшкодування втраченої вигоди (відступне) кошти в сумі, яка складає гривневий еквівалент 10 000євро за офіційним курсом НБУ на момент оплати відповідно до пунктів 12.11, 14.6 договору;

- протягом 10 робочих днів з моменту припинення договору виконати положення п. 14.8 договору і припинити будь-яке використання об'єктів інтелектуальної власності франчайзера, а також, зокрема, здійснити всі необхідні платежі, передбачені пп. 5.1. - 5.6. договору, погасити заборгованість зі сплати винагороди (роялті) в сумі 161 790 грн. та виконати всі інші фінансові зобов'язання, що виникли у франчайзі у зв'язку з виконанням договору, у тому числі сплатити штрафні санкції в сумі 24000грн., нараховані за результатами проведених позапланових перевірок салону 13.03.2013 р. і 12.04.2013 р., а також пеню за несвоєчасну сплату передбачених договором платежів.

Відповідач своїх зобов'язань за договором не виконав щодо оплати вказаних в повідомленні сум, тому позивач зазначивши, що відповідач, в порушення умов договору прострочив сплату передбачених договором щомісячних платежів (роялті) за період із вересня 2012 р. по травень 2013 р. в сумі 278 308грн.07коп., звернувся з позовом до суду про стягнення вказаної суми заборгованості, пені у розмірі 13410грн.36коп., штрафу в розмірі 24 000грн. та упущеної вигоди у розмірі 103901грн.01коп. - відповідно до умов договору.

Згідно з ч. 2 ст. 11 Цивільного кодексу України, підставами виникнення цивільних прав та обов'язків є, зокрема, договори та інші правочини.

Внаслідок укладення договору франчайзингу між сторонами згідно ст. 11 Цивільного кодексу України, виникли цивільні права та обов'язки.

Оскільки терміну "франчайзинг" чинне законодавство України не містить, це поняття в українському законодавстві замінено договором комерційної концесії, згідно з яким одна сторона (правоволоділець) зобов'язується надати другій стороні (користувачеві) за плату право користування відповідно до її вимог комплексом належних цій стороні прав з метою виготовлення та (або) продажу певного виду товару та (або) надання послуг. (ст. 1115 Цивільного кодексу України).

Згідно зі ст. 1116 Цивільного кодексу України, предметом договору комерційної концесії є право на використання об'єктів інтелектуальної власності (торговельних марок, промислових зразків, винаходів, творів, комерційних таємниць тощо), комерційного досвіду та ділової репутації.

Відповідно до ст. 193 ГК України, ст. 526 ЦК України суб'єкти господарювання та інші учасники господарських відносин повинні виконувати господарські зобов'язання належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору, а за відсутності конкретних вимог щодо виконання зобов'язання - відповідно до вимог, що у певних умовах звичайно ставляться.

Так, апеляційний господарський суд погоджується з висновками зробленими судом першої інстанції щодо чинності договору франчайзингу від 23.07.2011 та невиконання відповідачем його умов належним чином враховуючи наступне.

Основні заперечення відповідача ґрунтуються на тому, що договір франчайзингу, стягнення заборгованості по сплаті роялті за яким є предметом розгляду даної справи, не набрав чинності, оскільки сторонами не було укладено договір про навчання, який є додатком до договору франчайзингу та за умов укладення якого набирає чинності договір франчайзингу. При цьому договорів про навчання не було підписано сторонами при укладенні договору франчайзингу.

Дійсно, п. 8.3. статті 8 договору передбачає, що договір про навчання франчайзі із франчайзером або навчальним центром має бути укладено в момент укладання договору франчайзингу, без чого цей договір вважатиметься таким, що не набрав чинності. З поданих суду сторонами доказів вбачається, що договір про навчання, який є додатком "Б" до договору франчайзингу, не підписаний відповідачем.

Однак п. 16.5. договору передбачає, що факт підписання цього договору з боку франчайзі свідчить про те, що франчайзі ознайомлений та погоджується зі змістом додатків, зазначених в п. 16.1 цього договору.

Пунктом 16.4. статті 16 договору передбачає, що усі додатки до нього, зазначені в п. 16.1. цього договору, є його невід'ємною частиною.

Оскільки договір підписаний обома сторонами, враховуючи п.п. 16.4, 16.5 статті 16 договору, суд дійшов висновку, що в момент підписання договору франчайзингу відповідач погодився з умовами всіх додатків до нього, що перераховані у ст. 16 договору, в тому числі з умовами договору про навчання. Серед додатків, що зазначені у п. 16.1 договору є, зокрема, додаток "Б" - "Договір про навчання".

Таким чином, підписуючи договір франчайзингу, відповідач надав підтвердження того, що він ознайомлений і згоден із договором про навчання. Тобто, у п. 16.5 договору франчайзингу містилось волевиявлення відповідача до укладення договору про навчання та настання правових наслідків для нього за договором про навчання.

Більше того, така позиція суду підтверджується наявними у матеріалах судової справи доказами сплати відповідачем виконавцю за договором про навчання (ТОВ "Лєколь"), на підставі виставлених останнім рахунків, відповідних сум коштів за навчання персоналу відповідача, зокрема:

- банківська виписка по рахунку ТОВ "Лєколь" станом на 30.01.2012 р. на суму 1385грн.;

- банківська виписка по рахунку ТОВ "Лєколь" станом на 28.02.2012 р. на суму 1428грн.;

- банківська виписка по рахунку ТОВ "Лєколь" станом на 27.03.2012 р. на суму 1400грн.;

- банківська виписка по рахунку ТОВ "Лєколь" станом на 28.04.2012 р. на суму 1405грн.;

- банківська виписка по рахунку ТОВ "Лєколь" станом на 01.06.2012 р. на суму 1355грн.;

- банківська виписка по рахунку ТОВ "Лєколь" станом на 04.07.2012 р. на суму 1373грн.;

- банківська виписка по рахунку ТОВ "Лєколь" станом на 30.08.2012 р. на суму 1331грн.;

- банківська виписка по рахунку ТОВ "Лєколь" станом на 31.08.2012 р. на суму 1 371грн.;

- банківська виписка по рахунку ТОВ "Лєколь" станом на 24.10.2012 р. на суму 1 437грн.

Крім того, необхідно врахувати доводи позивача про те, що первинний персонал на момент укладення спірного договору франчайзингу від 23.07.2011 р. вже було сформовано, а тому в укладенні договору про навчання у момент підписання договору франчайзингу не було потреби. Даний пункт договору є типовим і стосувався можливих наступних салонів, які могли бути відкритими відповідачем у майбутньому згідно з умовами договору.

В процесі розгляду справи судом встановлено, що позивачем було надано відповідачу право на використання об'єктів, зазначених у пп. 1.1.1.-1.1.4. договору, що підтверджується фактом підписання сторонами договору, додатки до якого і містять об'єкти пп. 1.1.1.-1.1.4. договору, та є його невід'ємною частиною.

За таких обставин у відповідача з моменту укладення договору франчайзингу (23.07.2011 р.) виник обов'язок здійснювати оплату за використання об'єктів пп. 1.1.1.-1.1.4. (стаття 5 договору), які, відповідно, були передані позивачем.

Позивачем на виконання умов договору були виставлені рахунки для оплати щомісячної винагороди відповідачем. Згідно з поданими суду доказами, відповідач здійснював сплату позивачу на підставі виставлених останнім рахунків протягом строку дії договору лише до вересня 2012 р. Даний факт не заперечується відповідачем.

З наявних у справі матеріалів вбачається, що рахунки за спірний період, а саме з вересня 2012 р. по лютий 2013 р. були виставлені позивачем для сплати щомісячної винагороди "за використання торгової марки", а з березня 2013 р. по травень 2013 р. - "за надання права на використання об'єктів інтелектуальної власності".

Однак, подані суду представником відповідача в процесі розгляду справи докази, а саме рахунки, виставлені позивачем для оплати щомісячної винагороди "за використання торгової марки" за період з липня 2011 р. по серпень 2012 р., та платіжні доручення про сплату щомісячної винагороди відповідачем за період з серпня 2011 р. по жовтень 2012 р., із щомісячними сумами для сплати, які відповідають п. 5.2. статті 5 Договору (3 000 євро за офіційним курсом НБУ), свідчать про фактичне виконання відповідачем умов саме договору франчайзингу від 23.07.2011 р. стосовно сплати роялті позивачу, до вересня 2012р.

Заперечення відповідача стосовно того, що сторони набули за Субліцензійним договором як окремим договором, укладеним між позивачем та відповідачем, прав та обов'язків, в тому числі використовувати знак для товарів і послуг, визначений у цьому Субліцензійному договорі, є безпідставн6ими в зв'язку з наступним.

Пункт 16.4. статті 16 договору передбачає, що усі додатки до цього договору, зазначені в п. 16.1. є його невід'ємною частиною. Пункт 16.1. статті 16 договору передбачає додаток 13 - "Субліцензійний договір про передачу права на використання знаків для товарів і послуг".

Отже, Субліцензійний договір є додатком до договору фпанчайзингу,а тому не може розглядатись окремо та самостійно, оскільки відповідно до п. 16.4. статті 16 договору, є його невід'ємною частиною.

Доводи відповідача щодо того, що позивачем виставлялись рахунки, а відповідачем сплачувались платежі саме за використання торгівельної марки за Субліцензійним договором є також безпідставними, оскільки стаття 5 договору франчайзингу передбачає обов'язок відповідача сплачувати роялті у розмірі 3000євро за офіційним курсом НБУ за об'єкти пп. 1.1.1. - 1.1.4. статті 1 договору, а надання права використання торгівельних марок позивача передбачене п. 1.1.5. статті 1 договору. Більше того, відповідно до ст. 3 Субліцензійного договору, за отримання права користування Знаком ліцензіат (франчайзі, відповідач) сплатив одноразовий внесок ліцензіару (франчайзеру, позивачу).

За таких обставин, враховуючи вищенаведене, відповідачем терміном до вересня 2012 р. фактично здійснювалась сплата щомісячної винагороди (роялті) позивачу саме за договором франчайзингу.

За викладених обставин апеляційний господарський суд погоджується з висновком суду першої інстанції про порушення відповідачем зобов'язання по сплаті щомісячної винагороди (роялті) за договором франчайзингу та задоволення позовних вимог в частині стягнення з відповідача суми основної заборгованості в розмірі 278308грн.07коп.

Відповідно до п. 12.12. статті 12 договору, у разі невиконання або неналежного виконання своїх грошових зобов'язань, зокрема зазначених в пп 5.1. - 5.5. цього договору, франчайзі сплачує франчайзеру пеню в розмірі подвійної облікової ставки Національного Банку України, що діяла на момент невиконання, від простроченої суми за кожен день прострочення платежу.

Згідно з розрахунком позивача сума пені становить 13410грн.36коп.

Відповідачем порушено вимоги договору щодо своєчасної оплати роялті, тому є вірними висновки суду про задоволення позовних вимог в частині стягнення з відповідача пені, за уточненим розрахунком суду, в розмірі 8852грн.56коп.

Правомірними є й висновки суду про стягнення з відповідача штрафу у розмірі 24000грн. на підставі вищезазначених Актів № 13.03 від 13.03.2013 р. та № 12-04 від 12.04.2013 р., складених інспекторами ТОВ "Солонь", у яких виявлено порушення пп. 4.4.3., 4.4.4., 9.2.4., 9.2.5., 10.1., 10.5. договору франчайзингу, а саме: використання торгівельних марок BEAUTY SPA, HYDRA FACIAL, BELLEFONTAINE, KERASTASE без згоди франчайзера не передбачено п. 9.2.2. статті 9 договору та Специфікацією ексклюзивних товарів, що є додатком 8 до договору. Доказів зворотного, а саме існування згоди франчайзера за використання вищезазначених торгівельних марок франчайзі суду не надано.

За таких обставин, оскільки відповідними умовами договору встановлено відповідальність у вигляді штрафу за кожен встановлений факт порушення його вимог та оскільки відповідачем було двічі порушено пп. 9.2.4, 9.2.5., 10.1., 10.5. договору франчайзингу, то вимога позивача про стягнення з відповідача штрафу у розмірі 24000грн. підлягає задоволенню ((4 000грн. + 4000грн. - п. 9.2.4.) + (4 000грн. + 4000грн. - п. 9.2.5.) + (2 000грн. + 2 000грн. - п. 10.1.) + (2 000грн. + 2 000грн. - п. 10.5.) = 24 000грн.).

Погоджується суд апеляційної інстанції і з задоволенням вимоги позивача про стягнення з відповідача упущеної вигоди за договором франчайзингу у розмірі 103 901грн.01коп., враховуючи наступне.

Згідно зі ст. 22 Цивільного кодексу України, особа, якій завдано збитків у результаті порушення її цивільного права, має право на їх відшкодування. Збитками є: 1) втрати, яких особа зазнала у зв'язку зі знищенням або пошкодженням речі, а також витрати, які особа зробила або мусить зробити для відновлення свого порушеного права (реальні збитки); 2) доходи, які особа могла б реально одержати за звичайних обставин, якби її право не було порушене (упущена вигода). Збитки відшкодовуються у повному обсязі, якщо договором або законом не передбачено відшкодування у меншому або більшому розмірі.

Умовами договору (п. 12.11.) передбачено, що у разі систематичного (двократного і більше разів підряд) одного й того ж порушення франчайзі пунктів 5.1. - 5.5. договору, франчайзер має право достроково розірвати договір у порядку п. 14.4., а в разі дострокового розірвання даного договору з причин, зазначених у даному пункті (п. 12.11.), франчайзі повинен сплатити відступне, еквівалентне 10000 євро за офіційним курсом НБУ, встановленим на день пред'явлення вимоги про сплату.

Як встановлено судом, відповідачем не здійснювалась сплата щомісячної винагороди позивачу відповідно до виставлених ним рахунків з вересня 2012р. по травень 2013р. Таким чином, несплата щомісячної винагороди (роялті) відповідачем за договором отримала систематичний характер, а тому у позивача виникло право на дострокове розірвання договору із виплатою останньому зазначеної суми відступного.

Правомірним є стягнення з відповідача і витрат на правову допомогу, що передбачено ст. 49 ГПК України пропорційно задоволених позовних вимог, а саме: 2967грн.41коп.

В підтвердження витрат на правову допомогу позивачем надано ордер серія ЧН №000,4 від 04.07.2013 р. адвокат Бордаченко О.В. (копія свідоцтва про право на зайняття адвокатською діяльністю №631 в матеріалах справи) уповноважений на ведення господарської справи у господарському суді міста Києва на підставі завдання-доручення № 1, платіжне доручення № 325 від 14.06.2013р. ТОВ "Солонь" про сплату грошових коштів в розмірі 3 000грн. на користь Бордаченка О.В., з призначенням платежу: сплата за надання правової допомоги згідно з завданням (дорученням) № 1 від 27.05.2013 р.

Що стосується вимог апелянта про скасування забезпечення позову, вжитого згідно ухвали господарського суду міста Києва від 09.08.2013 у разі задоволення апеляційної скарги, апеляційний господарський суд зазначає наступне. Враховуючи, що забезпечення позову застосовується як гарантія задоволення законних вимог позивача, господарський суд не повинен скасовувати вжиті заходи до виконання рішення або зміни способу його виконання, за винятком випадків, коли потреба у забезпеченні позову з тих чи інших причин відпала або змінились певні обставини, що спричинились до застосування заходів забезпечення позову. В даному випадку, враховуючи те, що суд апеляційної інстанції погодився з висновком місцевого господарського суду про обґрунтованість позовних вимог відсутніми є підстави про скасування забезпечення позову.

Приписами статті 33 ГПК України встановлено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень.

Доводи апеляційної скарги не спростовують висновків місцевого господарського суд та доводів викладених в оскаржуваному рішенні та не можуть бути підставою для його скасування.

Враховуючи вищевикладене колегія суддів апеляційного господарського суду дійшла висновку про відсутність підстав для задоволення апеляційної скарги. Рішення суду першої інстанції ґрунтується на фактичних обставинах та матеріалах справи, прийняте відповідно до норм чинного законодавства, а тому підстави для його скасування відсутні.

Крім того, апеляційний господарський суд дійшов висновку про задоволення вимоги позивача, викладеної в поданому до суду апеляційної інстанції відзиві, про стягнення з відповідача 1000грн. витрат на правову допомогу на стадії перегляду судового рішення в апеляційній інстанції. В підтвердження заявлених вимог позивачем надано завдання (доручення) №3 від 10.09.2013 до договору про правову допомогу №10А від 27.05.2013, платіжне доручення про оплату правової допомоги № 426 від 12.09.2013, ордер АА №022851 від 12.09.2013 та копію свідоцтва адвоката про право на зайняття адвокатською діяльністю.

Керуючись ст. ст. 49, 101-105 Господарського процесуального кодексу України, Київський апеляційний господарський суд, -

ПОСТАНОВИВ:

1. Рішення господарського суду міста Києва від 09.08.2013 у справі №910/12804/13 залишити без змін, а апеляційну скаргу фізичної особи-підприємця Адамян Світлани Сейранівни - без задоволення.

2. Стягнути з Фізичної особи-підприємця Адамян Світлана Сейранівни (02125, м. Київ, бул. Перова, буд. 9, літера "Б", кв. 21; ідентифікаційний номер 3022915960) на користь товариства з обмеженою відповідальністю "Солонь" (01103, м. Київ, вул. Кіквідзе, буд. 18; ідентифікаційний код 35060220) 1000 (одну тисячу) грн. відшкодування витрат на правову допомогу фактично понесених на стадії перегляду судового рішення в апеляційній інстанції.

3. Видачу наказу на виконання даної постанови доручити господарському суду міста Києва.

4. Справу №910/12804/13 повернути господарському суду міста Києва.

Головуючий суддя Синиця О.Ф.

Судді Зеленін В.О.

Шевченко Е.О.