Ухвала суду № 34227566, 15.10.2013, Апеляційний суд Кіровоградської області

№ провадження 11/781/803/13 Головуючий у суді І-ї інстанції Пляка С.Л.

Категорія - ч.2 ст.187 КК Доповідач в колегії апеляційного суду Олексієнко І. С.

У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

15.10.2013 року. Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Кіровоградської області у складі:

головуючого - судді Олексієнко І.С.,

суддів: Бабича О.П., Драного В.В.,

за участю прокурора: Агеєва В.М.,

потерпілого ОСОБА_3,

захисників ОСОБА_4 та ОСОБА_5,

засуджених: ОСОБА_6, ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Кіровограді апеляції засуджених ОСОБА_7 та ОСОБА_6, потерпілого ОСОБА_3 на вирок Олександрівського районного суду Кіровоградської області від 10 квітня 2013 року, яким

ОСОБА_6, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця та жителя АДРЕСА_1, українця, громадянина України, з середньою базовою освітою, непрацюючого, не одруженого, раніше не судимого

засуджено за ч. 2 ст. 187 КК України, із застосуванням ст. 69 КК України, на 5 років позбавлення волі з конфіскацією майна, яке належить йому на праві особистої власності;

ОСОБА_7, ІНФОРМАЦІЯ_4, уродженця с. Великий Суходол, Краснодонського району, Ворошиловоградської області, українця, громадянина України, з середньою базовою освітою, працюючого різноробочим В СТОВ «Ясинівське», не одруженого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_2, в силу ст. 89 КК України вважається таким, що не має судимості

засуджено за ч. 2 ст. 187 КК України, із застосуванням ст. 69 КК України, на 5 років позбавлення волі з конфіскацією майна, яке належить йому на праві особистої власності;

Цим же вироком задоволено цивільний позов та стягнуто із засуджених солідарно на користь Олександрівської центральної районної лікарні кошти в сумі 77 грн. 76 коп.,

Суд визнав винним та засудив ОСОБА_6 та ОСОБА_7 за те, що вони 23 лютого 2012 року, приблизно 22.00 год., після вживання спиртних напоїв, проходячи біля Будинку культури в с. Ясинове, Олександрівського району, Кіровоградської області, зустріли раніше їм відомих потерпілих ОСОБА_3 та ОСОБА_8 На грунті раптово виниклих неприязних відносин між ОСОБА_6 та ОСОБА_3 виникла сварка, яка переросла в бійку. Засуджені нанесли ОСОБА_3 не менше 12 ударів руками в ділянку голови, від чого останній отримав тілесні ушкодження, які, згідно висновку експерта № 75 від 11.05.2012 року, відносяться до категорії легких тілесних ушкоджень, які спричинили короткочасний розлад здоров'я.

Під час бійки ОСОБА_6 вимагав від ОСОБА_3 віддати наявні при собі гроші. В цей же час, ОСОБА_7, який чув вимогу отримати від потерпілого гроші, з метою виконання умислу, спрямованого на заволодіння майном потерпілого ОСОБА_3, стримував ОСОБА_8, який намагався надати допомогу останньому.

Потерпілий ОСОБА_3, усвідомлюючи, що дії ОСОБА_6 та ОСОБА_7 несуть небезпеку для його життя та здоров'я, виконуючи вимогу ОСОБА_6, віддав йому гроші в сумі 100 грн. Після чого, засуджені з місця злочину зникли, а грошима розпорядилися на власний розсуд.

В апеляціях:

- засуджений ОСОБА_7 в апеляції просить виключити із обвинувачення ч. 2 ст. 187 КК України, обґрунтовуючи це тим, що до першого його допиту йому не був наданий захисник; судом першої інстанції не досліджено всі докази по справі; не взято до уваги, що він по справі є свідком, а не обвинуваченим; що потерпілий перший наніс удар по голові ОСОБА_6; висновок експерта не може бути доказом у даній справі, оскільки експертиза проведена через 3 місяців після події; не мотивовано, чому одні докази судом відхилено, а інші досліджено; не взято до уваги, що потерпілий клопотав про те, щоб не позбавляти волі засуджених і що не було в діях засуджених складу злочину - розбій;

- засуджений ОСОБА_6 в апеляції та в доповненнях до неї просить виключити із обвинувачення ч. 2 ст. 187 КК України, мотивуючи це тим, що йому не був наданий захисник; судом першої інстанції не досліджено всі докази по справі; не взято до уваги, що ОСОБА_7 по справі є свідком, а не обвинуваченим; що потерпілий перший наніс удар йому по голові і він змушений був захищатися; висновок експерта не може бути доказом у даній справі, оскільки експертиза проведена через 3 місяців після події; не мотивовано, чому одні докази судом відхилено, а інші досліджено; не взято до уваги, що потерпілий клопотав про те, щоб не позбавляти волі засуджених і що не було в діях засуджених складу злочину - розбій, так як, потерпілому не було заподіяно легких тілесних ушкоджень і грошей від нього він не вимагав, а потерпілий сам йому їх дав;

- потерпілий ОСОБА_3 просить змінити вирок суду та застосувати відносно засуджених положення ст. 75 КК України, звільнивши їх від відбування покарання з випробуванням, посилаючись на те, що засуджені вибачились перед ним та відшкодували нанесену йому шкоду. В суді першої інстанції він просив не позбавляти засуджених волі; вважає, що призначене покарання не відповідає тяжкості злочину та особам засуджених.

Заслухавши доповідача, у дебатах засуджених та їх захисників-адвокатів, які підтримали апеляції, думку прокурора про залишення вироку суду без зміни, потерпілого, який просив не позбавляти волі засуджених, перевіривши матеріали кримінальної справи та зваживши доводи апеляції, колегія суддів приходить до таких висновків.

В зв'язку із скасуванням вироку суду із-за порушень вимог процесуального закону, колегія суддів в обговорення винності і кваліфікації не входить.

Відповідно до положень ст. 59 та ч.2 ст.63 Конституції України підозрюваний, обвинувачений чи підсудний мають право на правову допомогу та захист. У випадках, передбачених законом, ця допомога надається безоплатно. Кожен є вільним у виборі захисника своїх прав. Для забезпечення права на захист від обвинувачення та надання правової допомоги при вирішення справ у судах та інших державних органах в Україні діє адвокатура.

Беручи участь у справі, захисник зобов'язаний діяти тільки в інтересах свого підзахисного. Захисник покликаний не лише особисто захищати підозрюваного, обвинуваченого, підсудного, але і, надаючи юридичну допомогу, допомагати йому ефективно використовувати надані законом права.

Як вбачається з матеріалів справи під час розгляду справи судом першої інстанції 21.03.2013 року, згідно протоколу судового засідання, захисник-адвокат ОСОБА_9 брала участь як захисник засуджених ОСОБА_6 та ОСОБА_7

Крім того, як вбачається з протоколу судового засідання від 09.04.202013 року, де на стадії судових дебатів захисник-адвокат ОСОБА_9 в супереч позиції своїх підзахисних, яких вона повинна була захищати, висловила думку доведеності вини та про правильність кваліфікації дій засуджених за ч.2 ст.187 КК України, це означає, що адвокат визнав винним засуджених за цією статтею, в той час як останні свою вину фактично за даною статтею протягом судового розгляду не визнали, оскільки ОСОБА_6 стверджував, що не нападав на потерпілого з ціллю заволодіти коштами, а на ґрунті неприязних стосунків виникла бійка. А конфлікт інтересів полягає у тому, що ОСОБА_7 стверджував у суді першої інстанції, що він бачив як ОСОБА_6 заволодівав грошима ОСОБА_3, а фактично він не міг бачити цього, так як був на відстані від ОСОБА_6 і було темно.

Таким чином, в показаннях останніх є протиріччя, а тому здійснення захисту засуджених одним адвокатом є неприпустимим, тобто це є порушенням права на захист засуджених.

Більше того, засуджений ОСОБА_7 на період оскарження рішення в апеляційній інстанції відмовився від захисника-адвоката ОСОБА_9

На підставі викладеного, колегія суддів вважає, що по даній кримінальній справі порушені вимоги ст.59, ч.2 ст.63 Конституції України, ст.ст. 21, 45 КПК України і є істотними порушеннями кримінально-процесуального закону, які виключають можливість постановлення вироку, а тому справа підлягає направленню на новий судовий розгляд під час якого необхідно усунути зазначені недоліки та вжити заходи щодо права підсудного на ефективний захист.

Недодержання судом зазначених вимог відповідно до п.3 ч. 2 ст. 370 КПК є істотним порушенням кримінально-процесуального закону і тягне направлення справи на новий судовий розгляд.

Згідно ст. 374 ч.2 КПК України, апеляційний суд скасовує вирок чи постанову і повертає справу на новий судовий розгляд в суд першої інстанції, якщо при розгляді справи в суді першої інстанції було допущені такі істотні порушення кримінально-процесуального закону, які виключали можливість постановлення вироку чи постанови, зокрема, порушення, зазначені в п. 3 ч.2 ст.370 КПК України.

Таким чином, вирок суду підлягає безумовному скасуванню, а кримінальну справу стосовно ОСОБА_6 та ОСОБА_7 необхідно повернути до суду першої інстанції на новий судовий розгляд в той же суд в іншому складі суддів.

Міру запобіжного заходу ОСОБА_6 та ОСОБА_7, колегія суддів вважає необхідним залишити утримання під вартою, оскільки підстав для її зміни на підписку про невиїзд судова колегія не вбачає.

Керуючись ст.ст.362, 366 КПК України (в ред.1960 року), 11, 15 розділу ХІ Перехідних положень Кримінального процесуального кодексу України, колегія суддів апеляційного суду

У Х В А Л И Л А :

Апеляцію засуджених ОСОБА_7 та ОСОБА_6 задовольнити частково, апеляцію потерпілого ОСОБА_3 залишити без задоволення.

Вирок Олександрівського районного суду Кіровоградської області від 10 квітня 2013 року щодо ОСОБА_7 та ОСОБА_6 скасувати, а матеріали кримінальної справи направити на новий судовий розгляд у той же суд в іншому його складі.

Судді: