Ухвала суду № 34227395, 17.10.2013, Апеляційний суд Кіровоградської області

№ провадження 11/781/768/13 Головуючий у суді І-ї інстанції Загреба І.В.

Категорія - ст.212 ч.3 ККК Доповідач в колегії апеляційного суду Олексієнко І. С.

У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17.10.2013 року. Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Кіровоградської області у складі:

головуючого - судді Олексієнко І.С.,

суддів Бабича О.П., Широкоряда Р.В.,

за участю прокурора Кій А.О.,

обвинуваченого ОСОБА_3 та його захисника-адвоката ОСОБА_4, обвинуваченої ОСОБА_5 та її захисника-адвоката ОСОБА_6, обвинуваченого ОСОБА_7

розглянула у відкритому судовому засіданні у м. Кіровограді апеляцію прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції на постанову Кіровського районного суду м. Кіровограда від 27 червня 2013 року, якою кримінальну справу щодо

ОСОБА_7, ІНФОРМАЦІЯ_1, росіянина, громадянина України, народився м. Красноводськ Туркменістан, освіта вища технічна, одруженого, на утриманні має одну неповнолітню дитину, проживаючого в АДРЕСА_1, раніше не судимого, у обвинуваченого у вчиненні злочинів, передбачених ч.3 ст.28, ч.2 ст.205, ч.5 ст.27, ч.5 ст.191, ч.1,2,3 ст.212 КК України,

ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_4, народився в м. Кіровограді, українця, громадянина України, освіта середня спеціальна, одруженого, на утриманні одна неповнолітня дитина, не працюючого, проживаючого та зареєстрованого в АДРЕСА_2, раніше не судимого, обвинуваченого у вчиненні злочинів, передбачених ч.5 ст.27, ч. 5 ст.191 КК України,

ОСОБА_5, ІНФОРМАЦІЯ_2 народилася в м. Кіровограді, українки, громадянки України, освіта вища, одруженої, на утриманні дві неповнолітні дитини, працюючої викладачем державного коледжу статистики м. Кіровограда, проживаючої в АДРЕСА_3, раніше не судимої, обвинуваченої у вчиненні злочинів, передбачених ч.3 ст.212 КК України

повернуто прокурору Кіровоградської області для організації додаткового розслідування.

Органами досудового слідства ОСОБА_7, обвинувачується у тому, що вчинив ряд умисних злочинів проти власності, в сфері господарської діяльності, а саме: фіктивне підприємництво, тобто створення та придбання суб'єктів підприємницької діяльності (юридичних осіб) з метою прикриття незаконної діяльності, вчинене повторно, в складі організованої злочинної групи, що заподіяло велику матеріальну шкоду державі та юридичним особам; пособництво у вчиненні привласнення чужого майна шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем, повторно, за попередньою змовою групою осіб, в особливо великих розмірах та в складі організованої злочинної групи; умисне ухилення від сплати податків, що входять в систему оподаткування, введених у встановлених законом порядку, вчинене службовою особою підприємства, установи, організації, незалежно від форм власності, що призвело до фактичного ненадходження до бюджету коштів у значних розмірах; умисне ухилення від сплати податків, що входять в систему оподаткування, введених у встановлених законом порядку, вчинене службовою особою підприємства, установи, організації, незалежно від форм власності, що призвело до фактичного ненадходження до бюджету коштів у великих розмірах; умисне ухилення від сплати податків, що входять в систему оподаткування, введених у встановлених законом порядку, вчинене службовою особою підприємства, установи, організації, незалежно від форм власності, що призвело до фактичного ненадходження до бюджету коштів у особливо великих розмірах.

ОСОБА_3 обвинувачується у тому, що вчинив ряд умисних злочинів проти власності, в сфері господарської діяльності, а саме: пособництво у вчиненні привласнення чужого майна, шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем, повторно, за попередньою змовою групою осіб, вчинене в особливо великих розмірах та в складі організовано злочинної групи.

ОСОБА_5 обвинувачується у тому, що скоїла умисне ухилення від сплати податків, що входять в систему оподаткування, введених у встановлених законом порядку, вчинене службовою особою підприємства, установи, організації, незалежно від форми власності, що призвело до фактичного ненадходження до бюджету коштів в особливо великих розмірах.

Повертаючи справу на додаткове розслідування, суд свою постанову мотивував тим, що по епізоду пособництва ОСОБА_7 та ОСОБА_3 в заволодінні грошовими коштами ДП "Нафтогазбезпека" НАК "Нафтогаз України" та епізоду пособництва заволодіння грошовими коштами ДП "Земельні ресурси України" в ході досудового слідства не встановлений розмір завданої шкоди. Крім того, при проведенні судово-економічної експертизи з приводу виконання умов договорів між ДП "Нафтогазбезпека" НАК "Нафтогаз України" з ПП "Омега центр", ПП "Фінансова продуктивність", ПП "Техремкомплект", ПП "Біс" експерт неодноразово звертався з клопотанням про надання первинних документів, яке не було задоволено. Однак, всі необхідні для проведення експертизи документи були вилучені в ході досудового розслідування у службових осіб ДП "Нафтогазбезпека" НАК ""Нафтогаз України" та надані експерту, яким вони були взяті за основу під час складання висновку. Також органом, який провадив досудове розслідування не було встановлено розмір шкоди завданий злочинами, передбаченими ч.ч.1, 2, 3 ст.212 КК України по пред'явленому обвинуваченню ОСОБА_7 та ОСОБА_5, оскільки в ході досудового розслідування у справі не проведено слідчі дії, в результаті яких було б здобуто первинні бухгалтерські документи фіктивних суб'єктів підприємницької діяльності, їх контрагентів чи встановлено неможливість їх отримання.

В апеляції прокурор, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції просить постанову суду скасувати, а справу направити на новий судовий розгляд, посилаючись на те, що постанова суду є не обґрунтованою, а справа повернута на додаткове розслідування безпідставно. Вказує на те, що висновки суду щодо неконкретності звинувачення є надуманими, так як фактично справа не розглядалась, фактичні обставини привласнення майна та коштів судом не перевірялись.

Заслухавши доповідача, думку прокурора, який підтримав подану апеляцію, в дебатах обвинувачених ОСОБА_7, ОСОБА_3 та його захисника-адвоката ОСОБА_4, ОСОБА_5 та її захисника-адвоката ОСОБА_6, які не підтримали апеляцію прокурора, перевіривши матеріали кримінальної справи та обговоривши доводи апеляції, колегія суддів вважає, що апеляцію слід залишити без задоволення з таких підстав.

Відповідно до ст.22 КПК України прокурор, слідчий і особа, яка проводить дізнання зобов'язанні вжити всі, передбачені законом заходи для всебічного, повного і об'єктивного дослідження обставин справи, виявляти як ті обставини, що викривають, та і ті, що виправдовують обвинувачення.

Як вбачається з матеріалів справи ОСОБА_7 обвинувачується у тому, що діючи в складі створеної ним злочинної групи, до якої увійшли ОСОБА_5 та ОСОБА_3, з метою забезпечення її діяльності, скоїв фіктивне підприємництво, тобто створення та придбання суб'єктів підприємницької діяльності (юридичних осіб) ПП «Техремкомплект», ПП «Енергоремонт», ПП «Олександр і Ко», ПП «Омега Центр», ПП «Будагро-Кір», ПП «Агробудтранссервіс», ПП «Максплюс», та шляхом отримання доступу до розрахункових рахунків, до створення яких члени злочинної групи відношення не мали, за допомогою отримання від власників установчих документів та печаток підприємств ПВКП «Зубр», ПТП «Торгпродукт», ТОВ «Торговий дім Антарас», ТОВ «Юмакс-трейд», при не встановлених слідством обставинах члени організованої злочинної групи отримали можливість використовувати для реалізації свого злочинного умислу розрахункові рахунки ТОВ «Клюз», ПП «Надія К», ПП «Лакор», ПП « Фінансова продуктивність», з метою прикриття незаконної діяльності, повторно та заподіяло велику матеріальну шкоду державі та юридичним особам. ОСОБА_3 пред'явлене обвинувачення у тому, що він діючи в складі створеної ОСОБА_7 злочинної групи, до якої увійшли ОСОБА_5 та ОСОБА_3, скоїв умисні протиправні дії, які виразились: у пособництві в заволодінні грошовими коштами Дочірнє Підприємство «Нафтогазбезпека» НАК «Нафтогаз України», за період з 14.06.2004 року по 21.08.2004 року в розмірі 682360 грн.; у пособництві в заволодінні грошовими коштами Державного Підприємства «Земельні ресурси України» за період з 21.04.2004 року по 22.10.2004 року у розмірі 4902916 грн. Крім того, ОСОБА_5 пред'явлене обвинувачення у тому, що вона як директор та фактичний розпорядник коштів ПП «Бам», протягом серпня-грудня 2004 року умисно ухилилась від сплати податку на додану вартість на загальну суму 5 802783, 26 грн., що призвело до фактичного ненадходження до бюджету держави коштів у особливо великих розмірах.

Разом з тим, органом досудового слідства не встановлено розмір завданої шкоди, при цьому останній виходив з висновків контролера ревізора облКРУ, викладених у довідці про перевірку окремих питань фінансово господарської діяльності ДП «Земельні ресурси України» від 21.11.2005 року, договору укладеному між ТОВ «Дніпроленд» та ДП «Земельні ресурси України», випискою банка по ДП «Земельні ресурси України», ТОВ «Торговий дім Анта рас», ПТП «Торг продукт», платіжних дорученнях та чеках на зняття готівки ПТП « Торг продукт», та довідки перевірки окремих питань фінансово-господарської діяльності ДП « Земельні ресурси України» від 20.12.2005 року, тобто за відсутності первинних бухгалтерських документів вказаних підприємств. При цьому, у справі відсутні докази на підтвердження неможливості їх отримання органом досудового слідства.

Не встановлено також досудовим слідством і розмір завданої шкоди ДП «Нафтогазбезпека» НАК «Нафтогаз України», який виходив з висновку № 229 від 12.07.2006 року судово-економічної експертизи щодо виконання умов договорів між ДП «Нафтогазбезпека» НАК «Нафтогаз України» та ПП «Омега Центр», ПП «Фінансова продуктивність», ПП «Техремкомплект», ПП «Біс», при цьому експерт неодноразово звертався з клопотанням про надання первинних бухгалтерських документів ПП «Омега Центр», ПП «Фінансова продуктивність», ПП «Техремкомплект», ПП «Біс», яке не було задоволено та повідомлено експерта про відсутність таких у розпорядженні слідства, однак матеріали кримінальної справи не містять доказів на підтвердження неможливості їх отримання органом досудового розслідування.

Крім того, правильно звернув увагу у своїй постанові районний суд на те, що суд першої інстанції в ході судового слідства був позбавлений можливості допитати свідків у справі, які підлягають виклику в засідання, згідно додатку до обвинувального висновку, і до яких неодноразово застосовувались приводи, виносились окремі постанови щодо їх неналежного виконання, в порядку ст.315-1 КПК України та щодо встановлення місця знаходження свідків, які належним чином не були виконані.

Більше того, на виконання ухвали апеляційного суду Кіровоградської області від 27.09.2012 року, якою згадану кримінальну справу направлено на новий судовий розгляд, судом першої інстанції було задоволено клопотання прокурора про надання судового доручення в порядку ст.315-1 КПК України ( в ред.1960 року) щодо встановлення розміру шкоди, завданої обвинуваченими шкоди злочинами, передбаченими ст.ст.212 ч.3, 212 ч.2, 212 ч.1 КК України.

Проте, як вбачається з матеріалів справи дане доручення досудовим слідством не виконано.

Таким чином, посилання у апеляції прокурора на те, що суд сам вправі усунути вищевказану неповноту досудового слідства в судовому засіданні не заслуговує на увагу, оскільки проведення слідчих дії у даній справі, враховуючи їх специфіку, непритаманні такій стадії процесу, як судовий розгляд і можуть проводитися лише органами досудового слідства.

Наведене вказує на те, що доводи апеляції прокурора про необхідність скасування постанови про повернення справи на додаткове розслідування не ґрунтуються на матеріалах справи. Колегія суддів вважає, що дана справа обґрунтовано повернута на додаткове розслідування із мотивів істотного порушення вимог кримінально-процесуального закону, підстав для скасування цієї постанови колегія суддів не вбачає.

Оскільки, згадані недоліки не можуть бути усунуті у судовому засіданні, районний суд обґрунтовано повернув кримінальну справу на додаткове розслідування, вказавши на те, які обставини необхідно встановити і які слідчі дії при цьому слід провести.

Підстав для зміни запобіжного заходу відносно ОСОБА_8, ОСОБА_3 та ОСОБА_5 у виді застави на тримання під вартою колегія суддів не вбачає.

Керуючись ст.ст. 362, 366 КПК України (в ред.1960 року), 11, 15 розділу ХІ Перехідних положень Кримінального процесуального кодексу України, колегія суддів

У Х В А Л И Л А:

Апеляцію прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції залишити без задоволення, а постанову Кіровського районного суду м. Кіровограда від 27 червня 2013 року, якою кримінальну справу щодо ОСОБА_7, обвинуваченого за ч.3 ст.28, ч.2 ст.205, ч.5 ст.27, ч.5 ст.191, ч.ч.1,2,3 ст.121 КК України, ОСОБА_3, за ч.5 ст.27, ч.5 ст.191 КК України та ОСОБА_5, за ч.3 ст.121 КК України направлено прокурору Кіровоградської області для організації та проведення додаткового розслідування - без зміни.

Міру запобіжного заходу у виді застави ОСОБА_8, ОСОБА_3 та ОСОБА_5 - залишити без зміни.

Судді: