Постанова № 34106528, 09.10.2013, Одеський апеляційний господарський суд

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

__________________

П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"09" жовтня 2013 р.Справа № 923/688/13Одеський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого судді Філінюка І.Г.

суддів: Лавриненко Л.В., Пироговського В.Т.

(склад колегії суддів змінено на підставі розпорядження в.о. голови суду)

секретар судового засідання: Райлян І.Г.

за участю представників:

від Фірми "ТЕС" - не з'явився;

від Приватного підприємства Паливно-енергетичного комплексу "Современник" - не з'явився;

від Херсонського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України - не з'явився;

Розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу

Фірми "ТЕС" та Приватного підприємства Паливно-енергетичного комплексу "Современник"

на рішення господарського суду Одеської області від 15.07.2013р.

у справі №923/688/13

за позовом позивача-1: Фірми "ТЕС"

позивача-2: Приватного підприємства Паливно-енергетичного комплексу "Современник"

до Херсонського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України

про визнання протиправним та скасування рішення № 28-1-рш від 26.02.2013р. у справі № 04/1-13

ВСТАНОВИВ:

Провадження у справі порушено за позовною заявою про визнання протиправним та скасування рішення органу АМК України, яким дії позивачів визнано порушенням законодавства про захист економічної конкуренції у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів. Оспорюваним рішенням на кожного з позивачів накладено по 68 тис.грн. штрафу.

Зокрема, позовні вимоги обґрунтовано твердженням про невчинення вказаного в оспорюваному рішенні порушення, недоведення наявності такого порушення відповідачем, прийняття такого рішення з перевищенням повноважень.

Рішенням господарського суду Херсонської області (суддя Чернявський В.В.) від 15.07.2013р. у справі №923/688/13 у задоволенні позовних вимог відмовлено.

При прийнятті оскарженого рішення суд першої інстанції виходив з наступного.

Оскільки зразок зведеної довідки про відсутність підстав для відмови в участі в процедурі закупівлі, її форму замовник торгів не надавав, ідентичність наведених текстів довідок кожного з двох учасників, розташувань текстів, скорочень, помилки ("не впливатиме", а не "не впливатиму") з врахуванням об'єктивної неможливості випадкового збігу форми та змісту довідок двох суб'єктів, недоведення позивачами за ст.33 ГПК України переконливих причин ідентичності довідок, відмінних від участі в узгодженні дій при участі в конкурсних торгах ("Кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень") переконливим є висновок відповідача про те, що ідентичність таких довідок є свідченням, доказом співучасті ПП ПЕК "Современник" та фірми "ТЕС" в діях направлених на спотворення результатів торгів (на досягнення певних результатів торгів не шляхом конкуренції, а шляхом протиправної узгодженої поведінки), які за природою кваліфікуються антиконкурентними.

Також переконливим є кваліфікація ХОТВ АМК України в якості доказу узгодженої поведінки ПП ПЕК "Современник" та фірми "ТЕС" листів кожного з цих суб'єктів без номерів та дат документів, з датою підписання від фірми "ТЕС", наданих в документах цінової пропозиції в якості довідок про можливість здійснення поставки товарів у формі лімітної (лімітно-заборної) відомості. Кожен з цих листів не містить необхідної назви "Довідка" (копія на а.с.68,69) та містить ідентичний наступний текст: "Цим листом повідомляємо що ми маємо можливість здійснення поставки товарів у формі лімітної (лімітно-заборної) відомості (вимоги на видачу матеріальних цінностей з складу, накладної тощо" (судом перенесено текст з помилкою у відсутності коми перед "що" в листі кожного з позивачів).

З тих же підстав, що й стосовно названих "Зведених довідок..." суд оцінює переконливим висновок відповідача про те, що ідентичність цих листів є свідченням, доказом співучасті ПП ПЕК "Современник" та фірми "ТЕС" в діях, направлених на спотворення результатів торгів (на досягнення певних результатів торгів не шляхом конкуренції, а шляхом протиправного узгодження поведінки), які (дії) за природою кваліфікуються в якості антиконкурентних.

В сукупності з викладеним переконливим видається і кваліфікація як елементу змови практичної однаковості запропонованих різними суб'єктами цін, які були на 10% більшими за роздрібні в цей час.

Не погоджуючись із рішенням суду від 15.07.2013р., Фірма "ТЕС" та Приватне підприємство Паливно-енергетичного комплексу "Современник" звернулись до Одеського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просять вказане рішення суду скасувати та прийняти нове рішення, яким позовні вимоги Фірми "ТЕС" та Приватного підприємства Паливно-енергетичного комплексу "Современник" до Херсонського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України задовольнити.

Зокрема, доводи апеляційної скарги зводяться до того, що оскаржене рішення є результатом помилкових висновків відповідача відносно порушення позивачем законодавства про захист економічної конкуренції, оскільки між позивачами, як учасниками тендеру в дійсності відсутні будь-які антиконкурентні узгоджені дії. Також, посилається на недоведеність та недостатність встановлених судом обставин, вказує на те, що в основу оскарженого судового рішення покладено виключно припущення та домисли відповідача про схожість в зовнішньому оформленні, структурі, змісті тендерних пропозицій, які не дають можливості встановити наявність чи відсутність узгодженої поведінки учасників тендеру.

Крім того, скаржник зазначає, що, наклавши штраф за порушення законодавства про захист економічної конкуренції в загальній сумі 136 000 грн., відповідач порушив вимоги ч. 6 ст. 52 Закону України „Про захист економічної конкуренції", оскільки повноваженням відносно прийняття рішення про накладення штрафу в розмірах більше чотирьох тисяч неоподаткованих мінімумів доходів громадян наділено виключно Антимонопольний комітет України, а саме адміністративну колегію Антимонопольного комітету України.

Ухвалою Одеського апеляційного господарського суду (головуючий суддя - Філінюк І.Г., судді - Жеков В.І, Аленін О.Ю.) від 12.08.2013 року апеляційну скаргу на рішення господарського суду Одеської області від 15.07.2013р прийнято до провадження та призначено до розгляду на 02.10.2013 р. о 10:30.

Розпорядженням в. о. голови суду від 01.10.2013 р. №771 склад судової колегії змінено.

Ухвалою Одеського апеляційного господарського суду від 02.07.2013 р. на підставі ст. 77 Господарського процесуального кодексу України розгляд справи відкладався.

У судове засідання 09.10.2013 р. учасники процесу не з'явились. Про час, дату та місце його проведення останні повідомлені належним чином.

Відповідно до статті 22 Господарського процесуального кодексу України явка у судове засідання це право, а не обов'язок учасників процесу, справа може розглядатися без їх участі, якщо нез'явлення цих представників не перешкоджає вирішенню спору.

23.09.2013 р. до суду надійшов відзив на апеляційну скаргу Фірми "ТЕС" та Приватного підприємства Паливно-енергетичного комплексу "Современник", в якому Херсонське обласне територіальне відділення Антимонопольного комітету України просить залишити без задоволення, а оскаржене рішення - без змін, з підстав, викладених у вказаному відзиві.

Розглянувши матеріали справи, доводи апеляційної скарги, перевіривши юридичну оцінку встановлених судом першої інстанції фактичних обставин справи і їх повноту, проаналізувавши застосування норм матеріального та процесуального права, судова колегія дійшла висновку про відсутність передбачених статтею 104 Господарського процесуального кодексу України, підстав для скасування оскарженого рішення суду, з огляду на наступне.

Відповідно до приписів ст.101 ГПК України у процесі перегляду справи апеляційний господарський суд за наявними у справі і додатково поданими доказами повторно розглядає справу. Апеляційний господарський суд не зв'язаний доводами апеляційної скарги та перевіряє законність і обґрунтованість рішення місцевого господарського суду у повному обсязі.

Як встановлено місцевим господарським судом та вбачається з матеріалів справи, у вересні 2012р. в інформаційному бюлетені "Вісник державних закупівель України" від 10.09.2012р. № 109(711) Централізованою бухгалтерією по обслуговуванню закладів освіти Генічеського району Генічеської районної державної адміністрації Херсонської області опубліковано оголошення про проведення конкурсних торгів, які проведено шляхом запиту цінової пропозиції із закупівлі продуктів нафтоперероблення рідких, а саме: бензин А-80, А-95 дизельне паливо.

Відповідно до протоколу розкриття пропозицій конкурсних торгів (кваліфікаційних пропозицій, цінових пропозицій) від 26.09.2012р., Фірмою "ТЕС" та Приватним підприємством паливно-енергетичний комплекс "Современник" подано для участі у торгах із закупівлі продуктів нафтоперероблення рідких - 46600 л, а саме: бензин А-80 - 3200 л, А-95 - 600 л, дизельне паливо - 15700 л - цінові пропозиції. Фірма "ТЕС" з ціновою пропозицією: А-80 - 34 240 грн.; А-95 - 6 780 грн.; дизельне паливо - 156 215 грн., а Приватне підприємство паливно-енергетичний комплекс "Современник" з ціновою пропозицією: А-80 - 34 400 грн., А-95-6 810 грн.; дизельне паливо - 156 843 грн.

Відповідно до протоколу оцінки пропозицій конкурсних торгів від 27.09.2012р. № 8 найбільш економічно вигідною визнано пропозицію Фірми "ТЕС" - 100 балів.

В результаті Відділом освіти Генічеської РДА з Фірмою "ТЕС" укладено договір про закупівлю товарів за державні кошти від 09.10.2012р. № 127. Ціна цього договору становить: 197235,00 грн.

Рішенням Херсонського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України України №28/1-рш від 28.02.2013р. у справі №04/1-13 до ПП ПЕК "Современник" та фірми "ТЕС" застосовано по 68 тис. грн. штрафу, визнано, що ці суб'єкти господарської діяльності, узгодивши свою конкурентну поведінку під час участі в конкурсних торгах із закупівлі продуктів нафтоперероблення рідких, що проводились Централізованою бухгалтерією по обслуговуванню закладів освіти Генічеського району Генічеської райдержадміністрації Херсонської області у вересні 2012р. шляхом запиту цінових пропозицій, вчинили порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбачене п. 1 ст. 50, п. 4 ч. 2 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів.

Як встановлено судом першої інстанції та вбачається із рішення Херсонського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №28/1-рш від 28.02.2013р., під час його винесення останнє виходило з того, що: на поштових конвертах учасників конкурсних торгів відсутні пробіли, адреса замовника виділена жирним шрифтом, зазначено словосполучення "Номер бюлетеня", та зазначено власне його номер і посилання на певний номер з датою "Вісника державних закупівель", що не передбачено зразком замовника; зведені довідки про відсутність підстав для відмови в участі в процедурі закупівлі обома учасниками торгів вчинено схожими за оформленням, розташуванням тексту та інформацією в них, її послідовністю, при тому, що замовником зразок довідки не надавався, вона мала бути довільною у авторстві кожного з двох учасників торгів; надані кожним з двох учасників торгів довідки про можливість здійснення поставки у формі лімітної відомості, зразок яких замовником не встановлювався, є ідентичними за текстом, зовнішньою формою його розташування, послідовністю викладення інформації; ціни на бензини та дизельне пальне, запропоновані кожним з двох учасників торгів майже не відрізняються, при тому, що вони майже на 10% перевищують середньостатистичні роздрібні ціни на цей товар.

Судова колегія, здійснивши порівняльний аналіз зведених довідок Фірми "ТЕС" та ПП ТЕК "Современник" про відсутність підстав для відмови в участі в процедурі закупівлі" та врахувавши, що замовником торгів зразок цієї довідки не надавався, погоджується із висновком Херсонського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України про те, що ідентичність таких довідок є доказом співучасті ПП ПЕК "Современник" та фірми "ТЕС" в діях направлених на спотворення результатів торгів.

Місцевим господарським судом цілком вірно зауважено щодо об'єктивної неможливості випадкового збігу форми та змісту довідок двох суб'єктів, оскльки ідентичність наведених текстів довідок кожного з двох учасників, розташувань текстів, скорочень, помилки ("не впливатиме", а не "не впливатиму") та недоведення позивачами за ст. 33 ГПК України переконливих причин ідентичності довідок, відмінних від участі в узгодженні дій при участі в конкурсних торгах.

Апеляційним господарським судом взято до уваги висновки ХОТВ АМК України стосовно листів ПП ПЕК "Современник" та фірми "ТЕС" без назви та з ідентичним текстом, наданих в документах цінової пропозиції в якості довідок про можливість здійснення поставки товарів у формі лімітної (лімітно-заборної) відомості, як доказу узгодженої поведінки ПП ПЕК "Современник" та фірми "ТЕС".

Крім того, судом взято до уваги однаковість запропонованих вищевказаними суб'єктами цін, що були більшими на 10% за роздрібні в цей час.

Згідно ст. 1 Закону України "Про захист економічної конкуренції" економічна конкуренція - це змагання між суб'єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб'єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб'єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб'єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку.

Відповідно до ст. 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції" до порушень законодавства про захист економічної конкуренції віднесено антиконкурентні узгоджені дії.

Частиною 1 ст. 5 Закону України "Про захист економічної конкуренції" передбачено, що узгодженими діями є укладення суб'єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об'єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб'єктів господарювання.

Відповідно до ч. 1 та п. 4 ч. 2 ст. 6 вищевказаного Закону антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції. Зокрема, антиконкурентними узгодженими діями визнаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів.

Відповідно до ст. 33 Господарського процесуального кодексу України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень.

Скаржниками, всупереч вимог вказаної норми закону, не було надано як суду першої інстанції так і суду апеляційної інстанції належних доказів, які б свідчили про об'єктивні причини схожості в оформленні документів для участі у торгах, наявність у цих документах однакових характерних текстових оборотів та вад тексту.

Таким чином, судова колегія дійшла висновку, що рішення господарського суду Одеської області від 15.07.2013р. у справі №923/688/13 є законним і обґрунтованим, оскільки його винесено в результаті повного з'ясування обставин, що мають значення для справи та правильного застосування норм матеріального і процесуального права, а тому підстав для задоволення апеляційної скарги Фірми "ТЕС" та Приватного підприємства Паливно-енергетичного комплексу "Современник" суд апеляційної інстанції не вбачає.

Керуючись ст.ст. 99,

101, 102, 103, 105 Господарського процесуального кодексу України, Одеський апеляційний господарський суд,

ПОСТАНОВИВ:

Рішення господарського суду Одеської області від 15.07.2013р. у справі №923/688/13 залишити без змін, а апеляційну скаргу Фірми "ТЕС" та Приватного підприємства Паливно-енергетичного комплексу "Современник" - без задоволення.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена у касаційному порядку.

Повний текст постанови підписано 14.10.2013 р.

Головуючий суддя І.Г. Філінюк

Суддя Л.В. Лавриненко

Суддя В.Т. Пироговський