Постанова № 34103706, 10.10.2013, Харківський апеляційний господарський суд

ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"10" жовтня 2013 р. Справа № 917/856/13

Колегія суддів у складі: головуючий суддя Фоміна В. О., суддя Кравець Т.В. , суддя Крестьянінов О.О.,

при секретарі Лисокобилка А.Ю.,

за участю представників сторін:

позивача - не з'явився,

відповідача - Андрущенко Л.М. (дов.№02/5923 від 20.09.2013р.),

третіх осіб - не з`явились,

розглянувши у відкритому судовому засіданні Харківського апеляційного господарського суду апеляційну скаргу ТОВ "Архікад-С" (вх.№2400П/2) на рішення господарського суду Полтавської області від 15 липня 2013 року по справі №917/856/13 (суддя Погрібна С.В.),

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Архікад - С", м.Полтава,

до Полтавського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, м.Полтава,

за участю третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача:

1.Кременчуцьке педагогічне училище ім.А.С.Макарова, м.Кременчук,

2.Товариства з обмеженою відповідальністю "Спеціалізоване монтажне управління №25", м.Полтава

про визнання недійсним рішення Полтавського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 12.03.2013р. №02/25-рш по справі №02-01-50/105/2012, -

ВСТАНОВИЛА:

Рішенням господарського суду Полтавської області від 15 липня 2013р. по справі №917/856/13 (суддя Погрібна С.В.) відмовлено в задоволенні позовних вимог (а.с.186-а.с.190, том 4).

ТОВ "Архікад-С" з рішенням місцевого господарського суду не погодилось та звернулось до Харківського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення господарського суду Полтавської області від 15.07.2013р. по справі №917/856/13 та прийняти нове рішення про задоволення позовних вимог. При цьому апелянт посилається на те, що рішення суду винесено судом першої інстанції при порушенні п.п.1, 2, 3, 4 ч.1 ст.104 Господарського процесуального кодексу України.

В апеляційній скарзі посилається на те, що сама по собі схожість в оформленні цінових пропозицій, зважаючи на відсутність неправомірного або узгодженого формування учасниками спільно пропозицій чи ціни на товар, необґрунтованого його підвищення чи заниження, спрямованого на усунення, недопущення чи обмеження конкуренції, не є достатнім доказом наявності попередньої змови (антиконкурентних узгоджених дій).

Ухвалою Харківського апеляційного господарського суду від 24.09.2013р. було задоволено клопотання відповідача про продовження строку розгляду апеляційної скарги по даній справі за межі строку, встановленого Господарським процесуальним кодексом України. Строк розгляду даної справи продовжено. Задоволено клопотання позивача про відкладення розгляду справи. Розгляд справи відкладено на "10" жовтня 2013р. о 10:00 год.

У судове засідання 10.10.2013р. представник позивача не з'явився, про причини неявки суд не повідомив, хоча належним чином був повідомлений про дату, час та місце розгляду справи ухвалою Харківського апеляційного господарського суду від 24.09.2013р. про відкладення розгляду справи, яку ТОВ «Архікад-С» отримало 01.10.2013р., про що свідчить повідомлення про вручення поштового відправлення.

У судовому засіданні представник відповідача проти задоволення апеляційної скарги заперечувала з підстав, зазначених у відзиві (вх.№9079) на апеляційну скаргу та просила суд залишити рішення господарського суду Полтавської області від 15.07.2013р. по справі №917/856/13 без змін, а апеляційну скаргу - без задоволення.

Представники третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача у судове засідання не з'явилися, хоча також належним чином були повідомлені про дату, час та місце розгляду справи ухвалою Харківського апеляційного господарського суду від 24.09.2013р. про відкладення розгляду справи, яку Кременчуцьке педагогічне училище ім.А.С.Макарова та ТОВ "Спеціалізоване монтажне управління №25" отримали 01.10.2013р., про що свідчать повідомлення про вручення поштового відправлення, які долучено до матеріалів справи.

09.10.2013р. до суду від Кременчуцького педагогічного училища ім.А.С.Макарова надійшла факсограма (вх.№9628 від 09.10.2013р.), в якій зазначено, що третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача просить суд розглядати справу №917/856/13 без участі представника училища.

Враховуючи належне повідомлення учасників справи про час та місце розгляду апеляційної скарги, та, оскільки явка в судове засідання згідно зі статтею 22 Господарського процесуального кодексу України - це право, а не обов'язок сторін, справа може розглядатися без їх участі, якщо нез'явлення цих представників не перешкоджає вирішенню спору. Ухвалою Харківського апеляційного господарського суду про відкладення розгляду справи явку представників судом обов'язковою визнано не було.

На підставі вищевикладеного, колегія суддів дійшла висновку про належне повідомлення позивача та третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача про час та місце судового засідання.

Дослідивши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, вислухавши пояснення представників відповідача у судових засіданнях, дослідивши та перевіривши в межах вимог, передбачених статтею 101 Господарського процесуального кодексу України, повноту встановлення обставин справи, докази по справі на їх підтвердження та їх юридичну оцінку судом першої інстанції, правильність застосування норм матеріального та процесуального права, колегія суддів встановила наступне.

Як свідчать матеріали справи та встановлено судом першої інстанції, 12.03.2013 року Адміністративною колегією Полтавського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України прийнято рішення №02/25-рш "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції", яким постановлено:

- визнати дії товариства з обмеженою відповідальністю "Архікад-С" та товар обмеженою відповідальністю "Спеціалізоване монтажне управління №25", які полягали у погодженні ними поведінки при проведенні у 2012 році відкритих торгів по предмету закупівлі: "реконструкція навчального корпусу та прохідної навчально-оздоровчого комплексу Кременчуцького педагогічного училища ім. А.С. Макаренка по вул. Дзержинського, 1 у с.Потоки Кременчуцького району Полтавської області II етапу будівництва". Кременчуцьким педагогічним училищем ім. А.С. Макаренка порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченим пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів тендеру.

За порушення законодавства про захист економічної конкуренції, зазначене в пункті 1 результативної частини даного рішення, відповідно до абзацу другого частини другої статті 52 Закону України "Про захист економічної конкуренції", накладено на Товариство з обмеженою відповідальністю "Архікад-С" штраф у розмірі 68 000,00 грн. За порушення законодавства про захист економічної конкуренції, зазначене в пункті 1 результативної частини даного рішення, відповідно до абзацу першого частини п'ятої статті 52 Закону України "Про захист економічної конкуренції", накладено на Товариство з обмеженою відповідальністю "Спеціалізоване монтажне управління №25" штраф у розмірі 68 000,00 грн.

Вказаним Рішенням встановлено, що Адміністративною колегією Полтавського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України встановлено, що для участі в тендері відповідно до реєстру отриманих пропозицій конкурсних торгів, пропозиції подали наступні суб'єкти господарювання: -ПП «Пласт буд» (м.Кременчук) - 3586116,00 грн. з ПДВ; - ТОВ "Легбудпроект" (м. Кременчук) - 3734050,80 грн. з ПДВ; - ТОВ "Архікад-С" (м.Полтава) - 3992445,60 грн. з ПДВ; - ТОВ "СМУ №25" (м.Полтава) - 4098190,80 грн. з ПДВ.

Згідно з протоколом засідання комітету з конкурсних торгів від 21.05.2012 №23 пропозицію ПП "Пластбуд" та пропозицію ТОВ "Легбудпроект" було відхилено на підставі пункту 3 статті 29 Закону України "Про здійснення державних закупівель", як такі, що не відповідають умовам документації конкурсних торгів.

За результатами проведених замовниками торгів переможцем було визнано ТОВ "Архікад-С" та укладено з ним договір від 07.06.2012 №12/06 на закупівлю робіт з реконструкції навчального корпусу та прохідної навчально-оздоровчого комплексу Кременчуцького педагогічного училища ім.. А.С. Макаренка по вул. Дзержинського,1 у с.Потоки Кременчуцького району Полтавської області (ІІ етап будівництва) на загальну суму 3992445,60 грн. з ПДВ, терміном дії до 31.05.2013р.

Суд першої інстанції, приймаючи оскаржуване рішення, виходив з того, що при дослідженні наданих претендентами для участі у торгах документів, встановлено, що пропозиції конкурсних торгів учасників ТОВ "Архікад-С" та ТОВ "СМУ №25" мають істотну схожість. А саме: схожість в оформленні пропозицій та технічних характеристик з наявністю однакових граматичних і стилістичних помилок; - в складі пропозицій учасниками були надані довідки з контролюючих органів від одного числа з послідовними номерами (Головне управління статистики у Полтавській області, ДП "Державний центр з питань відновлення платоспроможності боржника та банкрутства"); - наявністю в складі конкурсних пропозицій обох учасників кошторисних документів з однаковими складовими, при тому що кінцева ціна виконання робіт є різною; - відсутністю необхідних працівників та техніки для виконання робіт по предмету закупівлі в одного з учасників - ТОВ "СМУ №25"; - отримання в один і той же день в одній банківській установі необхідних довідок з послідовними номерами.

Судова колегія не погоджується з висновком суду першої інстанції щодо порушення позивачем законодавства про захист економічної конкуренції, зокрема, наявності антиконкурентних дій, виходячи з наступного.

Згідно зі ст. 1 Закону України "Про захист економічної конкуренції" економічна конкуренція (конкуренція) - це змагання між суб'єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб'єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб'єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб'єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку.

Пунктом 1 ст. 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції" встановлено, що порушенням законодавства про захист економічної конкуренції є антиконкурентні узгоджені дії.

Згідно зі статтею 5 вищевказаного закону узгодженими діями є укладення суб'єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об'єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб'єктів господарювання.

Згідно зі ст.5 та ст.6 Закону України «Про захист економічної конкуренції», антиконкурентні узгоджені дії є різновидом узгоджених дій, які можуть здійснюватися шляхом укладення угод між суб'єктами господарювання, прийняття їхніми об'єднаннями рішень або іншої погодженої поведінки (дії чи бездіяльності). Оскільки відповідно до ч.3 ст. 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» схожі дії (бездіяльність) вважаються за певних умов різновидом антиконкурентних узгоджених дій, такі антиконкурентні узгоджені схожі дії є узгодженими діями в розумінні ст. 5 Закону і факт погодженості таких схожих дій має бути доведений.

Обов'язковою обставиною, яка має бути встановлена для кваліфікації дій суб'єктів господарювання за ч.3 ст.6 Закону України «Про захист економічної конкуренції», є погодженість (узгодженість) таких схожих дій між суб'єктами господарювання.

Правовий аналіз вищевказаних норм свідчить про те, що кваліфікація дій як антиконкурентних узгоджених дій за п. 1 ст. 50 та п. 4 ч. 2 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" потребує встановлення та зазначення у рішенні органів Антимонопольного комітету України не лише фактичних обставин, що свідчать про погоджену конкурентну поведінку суб'єктів господарювання (схожість їх дій), а й наявність у цих діях антиконкурентного характеру, тобто те, що вони призвели чи могли призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, внаслідок чого спотворено результати торгів.

Відповідно до ч.1 ст.59 Закону України "Про захист економічної конкуренції", підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з'ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

Згідно зі ст.ст. 33, 34 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень. Докази подаються сторонами та іншими учасниками судового процесу. Обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування.

Як вбачається з матеріалів справи, Територіальне відділення Антимонопольного комітету України у своєму рішенні вказує на узгодженість дій учасників тендеру, що полягало в схожості в оформленні пропозицій та технічних характеристик з наявністю однакових граматичних і стилістичних помилок; отримання в один і той же день в установах необхідних довідок.

При цьому, відповідач не надав суду безспірних та беззаперечних доказів, які б підтверджували антикконкурентні узгоджені дії ТОВ «Архікад-С» та ТОВ "СМУ № 25", як то висновки експертизи поданих на конкурсні торги документів, письмові пояснення посадових осіб контролюючих органів, банківської установи, нотаріуса, які б підтверджували узгодженість дій ТОВ «Архікад-С» та ТОВ "СМУ №25" під час проведення конкурсних торгів Кременчуцького педагогічного училища ім. А.С. Макаренка, отже, відповідач в установленому порядку не довів факту спотворення результатів проведеного конкурсу. До того ж результати тендеру не визнані недійсними.

Відтак, посилання Територіального відділення АМКУ, як на доказ, на те, що подані учасниками тендеру на конкурсні торги документи мають схожий вигляд, стиль оформлення, довідки отримані в контролюючих органах та банківській установі за послідовними порядковими номерами, апеляційним господарським судом не беруться до уваги, оскільки формально однакове заповнення тендерної документації не є доказом узгодженості дій з іншим учасником тендеру, а є лише припущенням відповідача.

Відповідно до п.8 Постанови Пленуму Вищого господарського суду України №15 від 26.12.2011р. «Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства» у розгляді справ зі спорів, пов'язаних з визначенням органами Антимонопольного комітету України узгоджених дій суб'єктів господарювання як антиконкурентних (стаття 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції") господарські суди повинні мати на увазі, що: ознаки схожості в діях (бездіяльності) суб'єктів господарювання не є єдиним достатнім доказом наявності попередньої змови (антиконкурентних узгоджених дій). Антиконкурентна узгоджена поведінка підлягає встановленню та доведенню із зазначенням відповідних доказів у рішенні органу Антимонопольного комітету України. При цьому схожість має бути саме результатом узгодженості конкурентної поведінки, а не виявлятися у простому співпадінні дій суб'єктів господарювання, зумовленим специфікою відповідного товарного ринку.

Як вбачається з матеріалів справи, дії позивача та третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача не були схожими, а відповідачем в даній справі не подано суду доказів, які б підтверджували факт домовленості позивача - ТОВ «Архікад-С» та третьої особи - ТОВ «СМУ №25» щодо узгодженості дій на ринку, що був предметом дослідження Антимонопольного комітету.

Наслідком не доведення адміністративною колегією Полтавського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України факту узгодженості дій ТОВ «Архікад-С» та ТОВ «СМУ №25» є невірне застосування ст. 5, ст. 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції».

Судова колегія зазначає, що відповідач, приймаючи оскаржуване рішення, не довів факту схожості в діях позивача та третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача, зокрема, наявності антиконкурентних узгоджених дій, які можуть мати негативний вплив на стан конкуренції на цьому ринку у вигляді настання певних негативних наслідків для інших суб'єктів господарювання, зокрема, призвести до спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів, а відтак не довід обставини, які мають значення для справи і які визнано встановленими, що відповідно до статті 59 Закону України «Про захист економічної конкуренції» є підставою для визнання недійсним (скасування) такого рішення. А тому оскаржуване рішення прийнято, виходячи з припущень, а не підтверджено фактами.

У відповідності до п.4 ст.129 Конституції України та ст. 33 ГПК України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог та заперечень.

Згідно зі ст. 43 ГПК України господарський суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об'єктивному розгляді в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом. Ніякі докази не мають для господарського суду заздалегідь встановленої сили. Визнання однією стороною фактичних даних і обставин, якими інша сторона обґрунтовує свої вимоги або заперечення, для господарського суду не є обов'язковим.

З огляду на вищевикладене, колегія суддів дійшла висновку, що рішення господарського суду Полтавської області від 15 липня 2013 року по справі №917/856/13 прийнято з порушенням норм матеріального права та при неповному з'ясуванні обставин справи, а тому оскаржуваний судовий акт підлягає скасуванню, а апеляційна скарга - задоволенню.

Керуючись ст.ст.85, 99, 101, п.2 ст.103, п.1, п.4 ч.1 ст.104, ст.105 ГПК України, колегія суддів Харківського апеляційного господарського суду ,-

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу задовольнити.

Рішення господарського суду Полтавської області від 15 липня 2013 року по справі №917/856/13 скасувати.

Прийняти нове рішення, яким позовні вимоги Товариства з обмеженою відповідальністю "Архікад-С" задовольнити частково.

Визнати недійсним п.1, п.2 рішення Адміністративної колегії Полтавського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 12.03.2013р. за №02/25-рш по справі №02-01-50/105/2012 в частині, що стосується Товариства з обмеженою відповідальністю «Архікад-С».

Повний текст постанови складено 10.10.2013р.

Головуючий суддя Фоміна В. О.

Суддя Кравець Т.В.

Суддя Крестьянінов О.О.