Постанова № 34086755, 10.10.2013, Одеський апеляційний господарський суд

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

__________________

П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"10" жовтня 2013 р.Справа № 916/1389/13Одеський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого судді: Петрова М.С.

суддів: Разюк Г.П., Колоколова С.І.

(Згідно із розпорядженням в.о. голови Одеського апеляційного господарського суду № 725 від 18.09.2013 року, у складі колегії суддів М.С. Петрова, Г.П. Разюк, С.І. Колоколова суддю С.І. Колоколова замінено суддею Мацюрою П.Ф.)

(Згідно із розпорядженням в.о. голови Одеського апеляційного господарського суду № 799 від 09.10.2013 року, у складі колегії суддів М.С. Петрова, Г.П. Разюк, П.Ф. Мацюри останнього замінено суддею Колоколовим С.І. у зв'язку із виходом останнього із відпустки)

при секретарі судового засідання: Полінецькій В.С.

за участю представників сторін:

від позивача: Станков С.С. (довіреність № 1406 від 29.12.2012 року)

від відповідачів: не з'явилися, про час і місце судового засідання належним чином повідомлені

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу перевіривши апеляційну скаргу публічного акціонерного товариства „Фінбанк"

на рішення господарського суду Одеської області від 08.08.2013 року

по справі № 916/1389/13

за позовом товариства з обмеженою відповідальністю „Золотий Екватор" (далі по тексту ТОВ «Золотий Екватор»)

до відповідачів:

1) публічного акціонерного товариства „Чорномортехфлот" (далі по тексту ПАТ «Черномортехфлот»)

2) публічного акціонерного товариства „Фінбанк" (далі по тексту ПАТ «Фінбанк»)

про стягнення 7 332 772,48 грн.

В С Т А Н О В И В :

29.05.2013р. ТОВ „Золотий Екватор" звернулося до господарського суду Одеської області із позовом про стягнення з:

- ПАТ „Чорномортехфлот" 2 350 275,74 грн. заборгованості за поставлені нафтопродукти у липні 2012 р.; 202903,55 грн. - 3% річних, 1007549,10 грн. пені за прострочення оплати основного боргу;

- ПАТ «Черномортехфлот» та ПАТ «Фінбанк» солідарно 3722044,09 грн. основного боргу за поставлені нафтопродукти, який був забезпечений банківською гарантією.

05.08.13 р. згідно із останніми уточненнями позовних вимог ТОВ «Золотий Екватор» просило стягнути з:

1) ПАТ „Чорномортехфлот"

- 3560728,39 грн. заборгованості за поставлені нафтопродукти у липні 2012 р.;

- 91970,52 грн. - 3% річних, які нараховані за прострочення оплати окремих поставок нафтопродуктів, а саме: за видатковою накладною № 4297 від 06.12.2011р. за період з 06.01.2012р.-26.03.2012р. у сумі 1393,73 грн., видатковою накладною № 4297 від 06.12.2011р. за період з 06.01.2012р.-04.07.2012р. у сумі 1091,78 грн., видатковою накладною № 4321 від 07.12.2011р. за період з 07.01.2012р. - 05.07.2012р. на суму 4176,72 грн., видатковою накладною № 4324 від 07.12.2011р. за період з 07.01.2012р. - 05.07.2012р. на суму 4222,02 грн., видатковою накладною № 4529 від 20.12.2011р. за період з 20.01.2012р. - 18.07.2012р. на суму 4213,20 грн., видатковою накладною № 4530 від 20.12.2011р. за період з 20.01.2012р.-18.07.2012р. на суму 4218,85 грн., видатковою накладною № 4531 від 20.12.2011р. за період з 20.01.2012р. - 18.07.2012р. на суму 4175,75 грн., видатковою накладною № 4533 від 20.12.2011р. за період з 20.01.2012р. - 18.07.2012р. на суму 4167,99 грн., видатковою накладною № 4680 від 28.12.2011р. за період з 28.01.2012р. - 26.07.2012р. на суму 4205,60 грн., видатковою накладною № 4682 від 28.12.2011р. за період з 28.01.2012р. - 26.07.2012р. на суму 4199,96 грн., видатковою накладною № 4791 від 28.12.2011р. за період з 28.01.2012р. - 26.07.2012р. на суму 4211,09 грн., видатковою накладною № 4681 від 28.12.2011р. за період з 28.01.2012р. - 26.07.2012р. на суму 4162,64 грн., видатковою накладною № 441 від 31.01.2012р. за період з 02.03.2012р. - 29.08.2012р. на суму 4249,77 грн., видатковою накладною № 439 від 31.01.2012р. за період з 02.03.2012р. - 29.08.2012р. на суму 4244,08 грн., видатковою накладною № 1008 від 29.02.2012р. за період з 31.03.2012р. - 27.09.2012р. на суму 4266,14 грн., видатковою накладною № 3774 від 06.07.2012р. за період з 06.08.2012р. - 02.02.2013р. на суму 3154,61 грн., видатковою накладною № 4080 від 23.07.2012р. за період з 23.08.2012р. - 19.02.2013р. на суму 3993,32 грн., видатковою накладною № 4215 від 26.07.2012р. за період з 25.08.2012р. - 21.02.2013р. на суму 3949,95 грн., видатковою накладною № 4147 від 26.07.2012р. за період з 26.08.2012р. - 22.02.2013р. на суму 3953,79 грн., видатковою накладною № 4216 від 30.07.2012р. за період з 30.08.2012р. - 26.02.2013р. на суму 3929,18 грн., видатковою накладною № 4215 від 30.07.2012р. за період з 30.08.2012р. - 26.02.2013р. на суму 3962,63 грн., видатковою накладною № 4217 від 30.07.2012р. за період з 30.08.2012р. - 26.02.2013р. на суму 3967,80 грн., видатковою накладною № 4255від 31.07.2012р. за період з 31.08.2012р. - 27.02.2013р. на суму 1809,79 грн., видатковою накладною № 4254 від 31.07.2012р. за період з 31.08.2012р. - 27.02.2013р. на суму 2096,32 грн., видатковою накладною № 4261від 31.07.2012р. за період з 31.08.2012р. - 27.02.2013р. на суму 3953,79 грн. та пені у загальному розмірі 452 883,93 грн.

- 452883,93 грн. пені, які нараховані за прострочення оплати окремих поставок нафтопродуктів, а саме: за: видатковою накладною № 4297 від 06.12.2011р. за період з 06.01.2012р. - 26.03.2012р. на суму 6968,67 грн., видатковою накладною № 4297 від 06.12.2011р. за період з 06.01.2012р. - 04.07.2012р. на суму 5458,91 грн., видатковою накладною № 4321 від 07.12.2011р. за період з 07.01.2012р. - 05.07.2012р. на суму 20 883,58 грн., видатковою накладною № 4324 від 07.12.2011р. за період з 07.01.2012р. - 05.07.2012р. на суму 21 110,11 грн., видатковою накладною № 4529 від 20.12.2011р. за період з 20.01.2012р. - 18.07.2012р. на суму 21 065,99 грн., видатковою накладною № 4530 від 20.12.2011р. за період з 20.01.2012р. - 18.07.2012р. на суму 21 094,25 грн., видатковою накладною № 4531 від 20.12.2011р. за період з 20.01.2012р. - 18.07.2012р. на суму 20 878,77 грн., видатковою накладною № 4533 від 20.12.2011р. за період з 20.01.2012р. - 18.07.2012р. на суму 20 839,93 грн., видатковою накладною № 4680 від 28.12.2011р. за період з 28.01.2012р. - 26.07.2012р. на суму 21 027,98 грн., видатковою накладною № 4682 від 28.12.2011р. за період з 28.01.2012р. - 26.07.2012р. на суму 20 999,82 грн., видатковою накладною № 4791від 28.12.2011р. за період з 28.01.2012р. - 26.07.2012р. на суму 21055,45 грн., видатковою накладною № 4681 від 28.12.2011р. за період з 28.01.2012р. - 26.07.2012р. на суму 20813,20 грн., видатковою накладною № 441 від 31.01.2012р. за період з 02.03.2012р. - 29.08.2012р. на суму 21248,87 грн., видатковою накладною № 439 від 31.01.2012р. за період з 02.03.2012р. - 29.08.2012р. на суму 21220,40 грн., видатковою накладною № 1008 від 29.02.2012р. за період з 31.03.2012р. - 27.09.2012р. на суму 21330,70 грн., видатковою накладною № 3774 від 06.07.2012р. за період з 06.08.2012р. - 02.02.2013р. на суму 15733,05 грн., видатковою накладною № 4080 від 23.07.2012р. за період з 23.08.2012р. - 19.02.2013р. на суму 19966,61 грн., видатковою накладною № 4215 від 26.07.2012р. за період з 25.08.2012р. - 21.02.2013р. на суму 19749,76 грн., видатковою накладною № 4147 від 26.07.2012р. за період з 26.08.2012р. - 22.02.2013р. на суму 19768,96 грн., видатковою накладною № 4216 від 30.07.2012р. за період з 30.08.2012р. - 26.02.2013р. на суму 19645,92 грн., видатковою накладною № 4215 від 30.07.2012р. за період з 30.08.2012р. - 26.02.2013р. на суму 19813,13 грн., видатковою накладною № 4217 від 30.07.2012р. за період з 30.08.2012р. - 26.02.2013р. на суму 19839,01 грн., видатковою накладною № 4255від 31.07.2012р. за період з 31.08.2012р. - 27.02.2013р. на суму 9048,96 грн., видатковою накладною № 4254 від 31.07.2012р. за період з 31.08.2012р. - 27.02.2013р. на суму 10481,62 грн., видатковою накладною № 4261від 31.07.2012р. за період з 31.08.2012р. - 27.02.2013р. на суму 19768,96 грн.

2) ПАТ «Черномортехфлот» та ПАТ «Фінбанк» солідарно 3722044,09 грн. основного боргу, який був станом на 06.04.12 р. за поставлені нафтопродукти і забезпечений банківською гарантією ПАТ «Фінбанк»

Рішенням господарського суду Одеської області від 08.08.2013р. (суддя Степанова Л.В.) позов ТОВ «Золотий Екватор» задоволено, з ПАТ "Чорномортехфлот" на користь позивача стягнуто основний борг у розмірі 2 350 275 грн. 74 коп., 3 % річних у розмірі 91 970 грн. 52 коп., пеню у розмірі 452 883 грн. 93 коп. та судовий збір у розмірі 29 867 грн. 88 коп. Стягнуто солідарно з ПАТ "Чорномортехфлот та ПАТ "Фінбанк" на користь ТОВ "Золотий Екватор" заборгованість у розмірі 3 772 044 грн. 09 коп. та судовий збір у розмірі 38 952 грн. 12 коп.

До вказаного висновку місцевий господарський суд дійшов з огляду на те, що позивач довів належними доказами факт поставки позивачем у спірний період нафтопродуктів на суму 6 122 319,83 грн. та відсутності оплати з боку відповідача - ПАТ «Черномортехфлот», а тому частину основного боргу у сумі 2 350 275 грн. 74 коп. стягнув з ПАТ «Черномортехфлот», а решту суму основного боргу у сумі 3 772 044 грн. 09 коп. солідарно стягнув з ПАТ «Черномортехфлот» та ПАТ «Фінбанк» за наданою останнім банківською гарантією №60 від 11.08.11 р. Крім того, суд 1 інстанції також стягнув з ПАТ «Черномортехфлот» на користь позивача 3 % річних у розмірі 91 970 грн. 52 коп., пеню у розмірі 452 883 грн. 93 коп. за прострочення оплати основного боргу.

Не погоджуючись з рішенням місцевого господарського суду, ПАТ „Фінбанк" звернулося до Одеського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення господарського суду Одеської області від 08.08.2013 року та прийняти нове, яким частково відмовити позивачу в задоволенні позову в частині солідарного стягнення з ПАТ „Фінбанк" на користь ТОВ „Золотий Екватор" заборгованості у розмірі 3772044,09 грн., а судові витрати покласти на відповідача.

В обґрунтування апеляційної скарги ПАТ „Фінбанк" посилається на те, що ним залишено без задоволення вимогу позивача від 09.04.12 р. про сплату банківської гарантії у сумі 3 772 044 грн. 09 коп., оскільки ПАТ «Черномортехфлот» фактично не підтвердило цю заборгованість з огляду на проведення переговорів з позивачем щодо підписання графіку погашення зазначеної заборгованості. Отже достовірність листа-вимоги позивача від 09.04.12 р. не була підтверджена. Не була підтверджена відповідачем1 його заборгованість у сумі 3 772 044 грн. 09 коп. і після звернення 28.04.12 р. позивача із претензією до ПАТ «Фінбанк».

Крім того, 07.06.12 р. між позивачем та ПАТ «Черномортехфлот» була укладена додаткова угода №1 до генерального договору поставки нафтопродуктів №ОДМ від 26.07.11 р., якою було збільшено розмір ціни договору та вартість товару, що постачається протягом місяця.

Тобто ця угода доводить той факт, що станом на 12.06.12 р. всі спірні питання позивача та відповідача 1 були врегульовані та будь-яка заборгованість відповідача 1 перед позивачем була відсутня, а відповідно із цим були відсутні підстави для перерахування відповідачем 2 коштів на користь позивача і в подальшому 27.07.12 р. банківська гарантія припинила свою дію.

За таких обставин скаржник вважає, що місцевий господарський суд безпідставно солідарно стягнув з нього 3 772 044 грн. 09 коп. основного боргу, оскільки на момент закінчення банківської гарантії заборгованість відповідача 2 була відсутня.

Позивач у відзиві на апеляційну скаргу просив залишити її без задоволення, а рішення господарського суду Одеської області від 08.08.13 р. - без змін, вважаючи його обгрунтованим та таким, що відповідає вимогам чинного законодавства.

ПАТ "Чорномортехфлот" відзив на апеляційну скаргу не надало, його представник в судові засідання не з'явився, хоча був належним чином повідомлений про час та місце слухання справи, про що свідчить наступне.

Відповідно до п.4 Інформаційного листа Вищого господарського суду України „Про деякі питання практики застосування норм Господарського процесуального кодексу України, порушені у доповідних записках про роботу господарських судів у 2005 році" від 02.06.2006 року № 01-8/1228 з останніми змінами від 08.04.08 року, до повноважень господарських судів не віднесено установлення фактичного місцезнаходження юридичних осіб або місця проживання фізичних осіб - учасників судового процесу на час вчинення тих чи інших процесуальних дій. Тому примірники повідомлень про вручення рекомендованої кореспонденції, повернуті органами зв'язку з позначками „адресат вибув", „адресат відсутній" і т.п., з урахуванням конкретних обставин справи можуть вважатися належними доказами виконання господарським судом обов'язку щодо повідомлення учасників судового процесу про вчинення цим судом певних процесуальних дій.

Відповідно до п.3.9.1 Постанови Пленуму Вищого господарського суду України „Про деякі питання практики застосування Господарського процесуального кодексу України судами першої інстанції" від 26.12.2011 року № 18, в разі якщо ухвалу про порушення провадження у справі було надіслано за належною адресою (тобто повідомленою суду стороною, а в разі ненадання суду відповідної інформації - адресою, зазначеною в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб та фізичних осіб - підприємців), і не повернуто підприємством зв'язку або повернуто з посиланням на відсутність (вибуття) адресата, відмову від одержання, закінчення строку зберігання поштового відправлення тощо, то вважається, що адресат повідомлений про час і місце розгляду справи судом.

Таким чином, коли фактичне місцезнаходження юридичної особи - учасника судового процесу з якихось причин не відповідає її місцезнаходженню, визначеному згідно з законом, і дана особа своєчасно не довела про це до відома господарського суду, інших учасників процесу, то всі процесуальні наслідки такої невідповідності покладаються на цю юридичну особу.

Як вбачається із наявних матеріалів справи ухвали місцевого господарського суду, а також ухвали апеляційного суду про прийняття до провадження апеляційної скарги, про відкладення розгляду апеляційної скарги надсилалися ПАТ «Черноморфлот» за адресою м. Одеса, вул. Польська,18, тобто за адресою, зазначеною в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб та фізичних осіб - підприємців, та яка також зазначена і на бланках ПАТ «Черномортехфлот», однак згідно із поштовими повідмленнями адресат за вказаною адресою не значиться.

При цьому слід зазначити, що незважаючи на вказані поштові повідомлення, ПАТ «Черномортехфлот» 18.09.13 р. заявило клопотання про відкладення розгляду апеляційної скарги з 19.09.13 р. на іншу дату, що свідчить про те, що останнє знало про час і місце проведення судового засідання.

За вищенаведених обставин, з врахуванням положень п.3.9.1 Постанови Пленуму Вищого господарського суду України „Про деякі питання практики застосування Господарського процесуального кодексу України судами першої інстанції" від 26.12.2011 року № 18 судова колегія вважає, що ПАТ «Черномортехфлот» належним чином повідомлено про час і місце судового засідання, а тому апеляційна скарга ПАТ «Фінбанк» розгянута за відсутністю представника ПАТ «Черномортехфлот».

Представник ПАТ «Фінбанк» в судові засідання також не з'явився, хоча був належним чином повідомлений про час і місце слухання справи, про що свідчать поштові повідомлення про вручення йому поштових відправлень Одеського апеляційного господарського суду та клопотання представника ПАТ «Фінбанбанк» про відкладення розгляду апеляційної скарги, яки надходили до апеляційного суду перед кожним судовим засіданням. При цьому перше судове засідання апеляційного суду було відкладено у зв'язку із неявкою обох представників відповідачів. Однак, друге клопотання ПАТ «Фінбанк» про відкладення розгляду апеляційної скарги судовою колегією залишено без задоволення з огляду на наступне.

Так, згідно із вказаним клопотанням ПАТ «Фінбанк» просив відкласти судове засідання, призначене на 10.10.13 р. у зв'язку із тим, що його представник знаходиться у відрядженні у Комсомольському районному суді м. Херсон та відсутністю іншого представника, який має право представляти інтереси ПАТ «Фінбанк» у суді.

При цьому до вказаного клопотання ПАТ «Фінбанк» не надало належних доказів, які б підтверджували що його представник знаходиться у відрядження в м. Херсон. Додана до клопотання ксерокопія повідомлення Комсомольського райсуду м. Херсон про призначення до розгляду на 10.10.13 р. заяви Солодухіна В.В. про перегляд заочного рішення від 20.05.13 р., яка належним чином не завірена, не може свідчити про те, що представник ПАТ «Фінбанк» фактично відбув у відрядження у м. Херсон. До того ж слід зазначити, що в повідомленні всупереч вимогам ст.75 ЦПК України навіть не зазначено адресу суду, який направив це повідомлення.

Крім того, з довіреності представника ПАТ «Фінбанк», доданої до клопотання, вбачається, що вона видана начальнику юридичного відділу юридичного управління Банку Поправке Д.Ю., тобто це свідчить, що Поправка Д.Ю. не є єдиним юристом в банку і інтереси цього банку міг представляти також інший представник- юрист відділу або управління.

За вищенаведених обставин судова колегія вважає, що ПАТ «Фінбанк» не довів належними доказами поважність причин відсутності його представника в судовому засіданні від 10.10.13 р., а тому його клопотання про відкладення розгляду апеляційної скарги та продовження строку її розгляду залишено без задоволення.

Неявку представників відповідачів в судові засідання судова колегія вважає спробою відповідачів затягнути розгляд апеляційної скарги, а тому апеляційна скарга розглянута за відсутністю їх представників.

Дослідивши матеріали справи, доводи апеляційної скарги, вислухавши пояснення представника позивача, перевіривши правильність юридичної оцінки судом першої інстанції встановлених фактичних обставин справи і застосування норм матеріального та процесуального права, судова колегія приходить до наступного.

26 липня 2011 року між ТОВ "Золотий Екватор" (Продавець) та ПАТ "Чорномортехфлот" (Покупець) було укладено генеральний договір поставки нафтопродуктів № ОДМ 26 (надалі - генеральний договір № ОДМ 26 від 26.07.2011р.) відповідно до умов п. 1.1 якого, Продавець зобов'язується поставити та передати у власність Покупця нафтопродукти в кількості та асортименті, що передбачені в додатках до даного договору, в подальшому Товар, а Покупець зобов'язується прийняти Товар від Продавця та оплатити його загальну вартість на умовах даного договору.

Відповідно до пунктів 2.1, 2.2, 2.3 генерального договору № ОДМ 26 від 26.07.2011р. Товар постачається Покупцю по-частково (товарними партіями) автомобільним транспортом на умовах DAP (Інкотермс - 2010) - Продавець зобов'язаний надати товар у розпорядження покупця не розвантаженим на прибулому транспортному засобі в названому місці поставки. Місце поставки зазначається Сторонами в додаткових угодах , які є невід'ємною частиною до даного договору. Датою поставки вважається дати підписання Покупцем товарно-транспортної накладної. Об'єм та строки поставки кожної окремої товарної партії узгоджується Сторонами шляхом підписання додаткових угод, які є невід'ємною частиною до даного договору. Розмір мінімальної товарної партії - 1 бензовоз (автоцистерна). Розвантаження Товару (товарної партії) та видачу відповідних документів на вантаж Продавець здійснює на підставі пред'явленого Покупцем доручення на отримання товару (партії товару).

Згідно з п. 3.1 генерального договору № ОДМ 26 від 26.07.2011р. загальна ціна Договору складає 54 000 000 грн., вартість Товару, що постачається протягом календарного місяця складає 4 500 000 грн. Забезпеченням зобов'язань Покупця за цим Договором є банківська гарантія, видана Публічним акціонерним товариством "Фінбанк" на користь Продавця. Сума банківської гарантії встановлюється в розмірі 4 500 00 грн. зі строком дії до "26" липня 2012 року включно.

Пунктом 3.2 генерального договору № ОДМ 26 від 26.07.2011р. встановлено, що ціна за одиницю Товару погоджується Сторонами шляхом підписання додаткових угод, які є невід'ємною частиною до даного договору. Ціна Товару включає податки та обов'язкові платежі, передбачені чинним законодавством.

Відповідно до п. 4.2 генерального договору № ОДМ 26 від 26.07.2011р. розрахунки за Товар здійснюються Покупцем протягом 30 (тридцяти) календарних днів з моменту поставки товару, якщо інший строк (термін) оплати не визначено у Додатках, що є невід'ємними частинами даного Договору. Зобов'язання Покупця по оплаті Товару вважаються виконаними з моменту надходження грошових коштів за кожну окрему партію товару на розрахунковий рахунок Продавця (п. 4.3).

Відповідно до пунктів 9.2, 9.3 генерального договору № ОДМ 26 від 26.07.2011р. цей Договір набирає чинності з моменту його підписання сторонами та скріплення печатками сторін і діє до 26 липня 2012 року. Закінчення строку дії Договору не звільняє Сторони від відповідальності за його порушення, яке мало місце під час дії Договору.

Додатковою угодою № 1 від 07.06.2012р. до генерального договору поставки нафтопродуктів № ОДМ 26 від 26.07.2011р. Сторони узгодили наступне: внести зміни до п. 1.2 Договору, виклавши його у наступній редакції: "1.2 Одиницею виміру Товару приймаються Сторонами тони. Товар на умовах даного Договору постачається в загальній кількості 800 (вісімсот) тн. в місяць"; внести зміни в п. 3.1 Договору, виклавши його у наступній редакції: "3.1 Загальна ціна Договору складає 108 000 000 (с то вісім мільйонів) гривень, вартість Товару, що постачається протягом календарного місяця складає 8 000 000 (вісім мільйонів) гривень. Забезпечення зобов'язань Покупця за цим Договором є банківська гарантія, видана Публічним акціонерним товариством "Фінбанк" на користь Продавця. Сума банківської гарантії встановлюється у розмірі 4 500 000 (чотири мільйони п'ятсот тисяч) гривень зі строком дії до 26 липня 2012 року включно". Сторони домовились продовжити термін дії Договору до 31 грудня 2012р.

Банківською гарантією № 60 від 11.08.2011р. ПАТ "Фінбанк" (Банк-гарант), Принципалом за якою є ПАТ "Чорномортехфлот", зобов'язалось сплатити ТОВ "Золотий Екватор" (Бенефіціар) суму, що не перевищує 4 500 000 грн. проти отримання за адресою Банка-гаранта першої письмової вимоги, яка відповідає всім вимогам цієї Гарантії, містить номер цієї Гарантії, з зазначенням суми, що підлягає сплаті, і в якій зазначено, що Принципал не виконав своїх зобов'язань, а саме: не здійснив оплату прийнятого від Продавця товару у порядку та на умовах, визначених Генеральним договором. Всі вимоги за цією Гарантією повинні висуватися Банку-гаранту разом з оригіналом Гарантії до чи на дату закінчення дії гарантії у письмовому вигляді за підписом відповідних посадових осіб Бенефіціара та скріплені його печаткою. Невиконання вказаних умов призведе до втрати всіх прав по Гарантії, та Банк звільняється від відповідальності за нею. Зобов'язання Банку-гаранта сплатити за цією Гарантією підлягають виконанню протягом 5 банківських днів з дня отримання Банком-гарантом зазначеної у попередньому абзаці письмової вимоги. Термін дії Гарантії і зобов'язання Банку-гаранту за Гарантією закінчуються: повністю і автоматично 27.07.2012 року, сплати Банком-гарантом на користь Бенефіціара суми, на яку видано Гарантію, відмови Бенефіціара від своїх прав за гарантією шляхом повернення її Банку або шляхом подання письмової заяви про звільнення його від обов'язків за Гарантією.

Низкою додатків, укладених до генерального договору № ОДМ 26 від 26.07.2011р. впродовж з 12 серпня 2011 року по 31 липня 2012 року Продавець передав у власність Покупця, а Покупець прийняв дизельне паливо у кількості 1 783,451 тон.

Так, ТОВ "Золотий Екватор" відвантажило, а ПАТ "Чорномортехфлот" отримало дизельне паливо за наступними видатковими накладними: № 2193 від 12.08.2011р. у кількості 29 964 л. на суму 281 361,96 грн., № 2194 від 12.08.2011р. у кількості 29 555 л. на суму 277 521,45 грн., № 2195 від 12.08.2011р. у кількості 29 964 л. на суму 281 361,96 грн., № 2196 від 12.08.2011р. у кількості 29 555 л. на суму 277 521,45 грн., № 2246 від 17.08.2011р. у кількості 29 555 л. на суму 276 634,80 грн., № 2248 від 17.08.2011р. у кількості 29 964 л. на суму 280 463,04 грн., № 2250 від 17.08.2011р. у кількості 29 555 л. на суму 276 634,80 грн., № 2251 від 17.08.2011р. у кількості 29 964 л. на суму 280 463,04 грн., № 2563 від 05.09.2011р. у кількості 29 964 л. на суму 277 466,64 грн., № 2564 від 05.09.2011р. у кількості 29 555 л. на суму 273 679,30 грн., № 2600 від 06.09.2011р. у кількості 29 555 л. на суму 273 679,30 грн., № 2601 від 06.09.2011р. у кількості 29 964 л. на суму 277 466,64 грн., № 2778 від 16.09.2011р. у кількості 29 820 л. на суму 277 922,40 грн., № 2780 від 16.09.2011р. у кількості 29 555 л. на сум 275 452,60 грн., № 2777 від 16.09.2011р. у кількості 29 910 л. на суму 278 761,20 грн., № 2775 від 16.09.2011р. у кількості 29 555 л. на суму 275 452,60 грн., № 2879 від 22.09.2011р. у кількості 29 555 л. на суму 275 452,60 грн., № 2880 від 22.09.2011р. у кількості 29 820 л. на сум 277 922,40 грн., № 2881 від 22.09.2011р. у кількості 29 939 л. на суму 279 031,48 грн., № 2882 від 22.09.2011р. у кількості 29 970 л. на суму 279 320,40 грн., № 3052 від 30.09.2011р. у кількості 29 555 л. на суму 273 974,85 грн., № 3040 від 30.09.2011р. у кількості 29 964 л. на суму 277 766,28 грн., № 3038 від 30.09.2011р. у кількості 29 555 л. на суму 273 974,85 грн., № 3051 від 30.09.2011р. у кількості 29 964 л. на суму 277 766,28 грн., № 3293 від 12.10.2011р. у кількості 29 899 л. на суму 278 658,68 грн., № 3294 від 12.10.2011р. у кількості 29 555 л. на суму 275 452,60 грн., № 3294 від 12.10.2011р. у кількості 29 555 л. на суму 275 452,60 грн., № 3296 від 12.10.2011р. у кількості 29 820 л. на суму 277 922,40 грн., № 3323 від 13.10.2011р. у кількості 29 555 л. на суму 275 452,60 грн., № 3643 від 31.10.2011р. у кількості 29 860 л. на суму 278 295,20 грн., № 3639 від 31.10.2011р. у кількості 29 820 л. на суму 277 922,40 грн., № 3641 від 31.10.2011р. у кількості 29 500 л. на суму 274 940 грн., № 3642 від 31.10.2011р. у кількості 29 555 л. на суму 275 452,60 грн., № 3713 від 04.11.2011р. у кількості 24 349 л. на суму 226 932,68 грн., № 3714 від 04.11.2011р. у кількості 29 964 л. на суму 279 264,48 грн., № 3715 від 04.11.2011р. у кількості 29 899 л. на суму 278 658,68 грн., № 3717 від 04.11.2011р. у кількості 5 471 л. на суму 50 989,72 грн., № 3718 від 04.11.2011р. у кількості 29 555 л. на суму 275 452,60 грн., № 3947 від 17.11.2011р. у кількості 29 860 л. на суму 285 760,20 грн., № 3948 від 17.11.2011р. у кількості 29 860 л. на суму 285 760,20 грн., № 3993 від 18.11.2011р. у кількості 34 770 л. на суму 342 484,50 грн., № 3981 від 18.11.2011р. у кількості 29 555 л. на суму 282 841,35 грн., № 4083 від 23.11.2011р. у кількості 29 680 л. на суму 287 005,60 грн., № 4114 від 25.11.2011р. у кількості 29 910 л. на суму 285 042,30 грн., № 4122 від 25.11.2011р. у кількості 29 964 л. на суму 284 058,72 грн., № 4120 від 25.11.2011р. у кількості 29 800 л. на суму 283 994 грн., № 4162 від 30.11.2011р. у кількості 29 899 л. на суму 284 638,48 грн., № 4163 від 30.11.2011р. у кількості 29 860 л. на суму 284 267,20 грн., № 4165 від 30.11.2011р. у кількості 29 820 л. на суму 283 886,40 грн., № 4204 від 01.12.2011р. у кількості 15 792 л. на суму 149 866,08 грн., № 4296 від 06.12.2011р. у кількості 29 820 л. на суму 285 377,40 грн., № 4297 від 06.12.2011р. у кількості 29 860 л. на суму 285 760,20 грн., № 4321 від 07.12.2011р. у кількості 29 500 л. на суму 282 315 грн., № 4324 від 07.12.2011р. у кількості 29 820 грн. на суму 285 377,40 грн., № 4529 від 20.12.2011р. у кількості 29 820 л. на суму 284 781 грн., № 4530 від 20.12.2011р. у кількості 29 860 л. на суму 285 163 грн., № 4531 від 20.12.2011р. у кількості 29 555 л. на суму 282 250,25 грн., № 4523 від 20.12.2011р. у кількості 29 500 л. на суму 281 725 грн., № 4681 від 28.12.2011р. у кількості 29 555 л. на суму 281 363,60 грн., № 4682 від 28.12.2011р. у кількості 29 820 л. на суму 283 886,40 грн., № 4680 від 28.12.2011р. у кількості 29 860л. на суму 284 267,20 грн., № 4679 від 28.12.2011р. у кількості 29 899 л. на сум 284 638,48 грн., № 441 від 31.01.2012р. у кількості 29 860 л. на суму 287 253,20 грн., № 439 від 31.01.2012р. у кількості 29 820 л. на суму 286 868,40 грн., № 1008 від 29.02.2012р. у кількості 29 820 л. на суму 288 359,40 грн., № 3774 від 06.07.2012р. у кількості 24 509 л. на суму 213 228,30 грн., № 4080 від 23.07.2012р. у кількості 29 991 л. на суму 269 919 грн., № 4147 від 26.07.2012р. у кількості 29 860 л. на суму 267 247 грн., № 4148 від 26.07.2012р. у кількості 29 831 л. на суму 266 987,45 грн., № 4216 від 30.07.2012р. у кількості 29 608 л. на суму 265 583,76 грн., № 4217 від 30.07.2012р. у кількості 29 899 л. на суму 268 194,03 грн., № 4215 від 30.07.2012р. у кількості 29 860 л. на суму 267 844,20 грн., № 4264 від 31.07.2012р. у кількості 29 860 л. на суму 267 247 грн., № 4254 від 31.07.2012р. у кількості 15 832 л. на суму 141 696,40 грн., № 4255 від 31.07.2012р. у кількості 13 668 л. на суму 122 328,60 грн., на загальну суму 19 941 713,66 грн.

ПАТ "Чорномортехфлот", в свою чергу, частково оплатило отриманий товар на суму 13 819 393,83 грн., що підтверджується наступними платіжними дорученнями: № 227 від 12.09.2011р. на суму 1 117 766,82 грн., № 384 від 22.09.2011р. на суму 740 000 грн., № 392 від 23.09.2011р. на суму 200 000 грн., № 394 від 23.09.2011р. на суму 174 195,68 грн., № 448 від 12.10.2011р. на суму 1 102 291,88 грн., № 499 від 28.10.2011р. на суму 1 600 000 грн., № 538 від 31.10.2011р. на суму 619 315,68 грн., № 592 від 10.11.2011р. на суму 350 000 грн., № 600 від 10.11.2011р. на суму 66 839,61 грн., № 601 від 15.11.2011р. на суму 686 642,65 грн., № 614 від 16.11.2011р. на суму 500 000 грн., № 668 від 21.11.2011р. на суму 332 033,68 грн., № 670 від 22.11.2011р. на суму 175 000 грн., № 669 від 22.11.2011р. на суму 100 452,60 грн., № 723 від 29.11.2011р. на суму 1 106 610,20 грн., № 769 від 06.12.2011р. на суму 1 111 298,16 грн., № 799 від 20.12.2011рю. на суму 854 361,75 грн., № 800 від 20.12.2011р. на суму 342 484,50 грн., № 883 від 27.12.2011р. на суму 1 140 100,62 грн., № 977 від 31.01.2012р. на суму 600 000 грн., № 1061 від 01.03.2012р. на суму 300 000 грн., № 1151 від 26.03.2012р. на суму 600 000 грн.

Таким чином, з врахуванням вартості поставленого товару та його сплати, загальна заборгованість відповідача 1 складає 6 122 319,83 грн.

Згідно положень ст. 712 Цивільного кодексу України за договором поставки продавець (постачальник), який здійснює підприємницьку діяльність, зобов'язується передати у встановлений строк (строки) товар у власність покупця для використання його у підприємницькій діяльності або в інших цілях, не пов'язаних з особистим, сімейним, домашнім або іншим подібним використанням, а покупець зобов'язується прийняти товар і сплатити за нього певну грошову суму. До договору поставки застосовуються загальні положення про купівлю-продаж, якщо інше не встановлено договором, законом або не випливає з характеру відносин сторін.

Відповідно до ст. 692 ЦК України покупець зобов'язаний оплатити товар після його прийняття або прийняття товаророзпорядчих документів на нього, якщо договором або актами цивільного законодавства не встановлений інший строк оплати товару. Покупець зобов'язаний сплатити продавцеві повну ціну переданого товару.

Враховуючи вищенаведене, судова колегія вважає, що місцевий господарський суд правомірно задовольнив позов ТОВ «Золотий Екватор» щодо стягнення з ПАТ «Черномортехфлот» частини основного боргу у сумі 2 350 275,74 грн.

Згідно з п. 6.2.1 генерального договору № ОДМ 26 від 26.07.2011р. за несвоєчасне проведення розрахунків у відповідності до умов даного договору Покупець за даним договором сплачує Продавцю пеню в розмірі подвійної облікової ставки НБУ від суми заборгованості за кожний день прострочення платежу. Пеня нараховується за весь період прострочення по день проведення розрахунків у відповідності з умовами договору. При цьому погашення заборгованості Покупця за даним договором здійснюється в наступній черговості: оплата основної суми заборгованості; пеня за порушення термінів оплати за Товар.

Відповідно до ст. 549 Цивільного кодексу України неустойкою (штрафом, пенею) є грошова сума або інше майно, які боржник повинен передати кредиторові у разі порушення боржником зобов'язання. Штрафом є неустойка, що обчислюється у відсотках від суми невиконаного або неналежно виконаного зобов'язання. Пенею є неустойка, що обчислюється у відсотках від суми несвоєчасно виконаного грошового зобов'язання за кожен день прострочення виконання.

Згідно ст. 625 Цивільного кодексу України боржник не звільняється від відповідальності за неможливість виконання ним грошового зобов'язання. Боржник, який прострочив виконання грошового зобов'язання, на вимогу кредитора зобов'язаний сплатити суму боргу з урахуванням встановленого індексу інфляції за весь час прострочення, а також три проценти річних від простроченої суми, якщо інший розмір процентів не встановлений договором або законом.

Відповідно до ст. 83 ГПК України господарський суд, приймаючи рішення, має право зменшувати у виняткових випадках розмір неустойки (штрафу, пені), яка підлягає стягненню зі сторони, що порушила зобов'язання.

Положення статті 233 Господарського кодексу України, що кореспондується з положеннями ч. 3 ст. 551 Цивільного кодексу України, встановлює, що суд має право зменшити розмір санкцій, якщо належні до сплати штрафні санкції надмірно великі порівняно із збитками кредитора. При цьому, повинно бути взято до уваги: ступінь виконання зобов'язання боржником; майновий стан сторін, які беруть участь у зобов'язанні; не лише майнові, але й інші інтереси сторін, що заслуговують на увагу. Якщо порушення зобов`язання не завдало збитків іншим учасникам господарських відносин, суд може, з урахуванням інтересів боржника, зменшити розмір належних до сплати штрафних санкцій.

При цьому, відповідно до п. 3.17.4 Постанови Пленуму Вищого господарського суду України "Про деякі питання практики застосування Господарського процесуального кодексу України судами першої інстанції" від 26 грудня 2011 року N 18 встановлено, що вирішуючи, в тому числі й з власної ініціативи, питання про зменшення розміру неустойки (штрафу, пені), яка підлягає стягненню зі сторони, що порушила зобов'язання (пункт 3 статті 83 ГПК), господарський суд повинен об'єктивно оцінити, чи є даний випадок винятковим, виходячи з інтересів сторін, які заслуговують на увагу, ступеню виконання зобов'язання, причини (причин) неналежного виконання або невиконання зобов'язання, незначності прострочення виконання, наслідків порушення зобов'язання, невідповідності розміру стягуваної неустойки (штрафу, пені) таким наслідкам, поведінки винної сторони (в тому числі вжиття чи невжиття нею заходів до виконання зобов'язання, негайне добровільне усунення нею порушення та його наслідків) тощо. У зазначеній нормі ГПК йдеться про можливість зменшення розміру саме неустойки (штрафу, пені), а тому вона не може застосовуватися у вирішенні спорів, пов'язаних з відшкодуванням сум збитків та шкоди (стаття 22, глава 82 Цивільного кодексу України). Крім того, ця процесуальна норма може застосовуватись виключно у взаємозв'язку (сукупності) з нормою права матеріального, яка передбачає можливість зменшення розміру неустойки (штрафу, пені), а саме частиною третьою статті 551 Цивільного кодексу України і статтею 233 Господарського кодексу України.

Враховуючи вищенаведене, судова колегія вважає, що суд 1 інстанції правомірно залишив без задоволення клопотання ПАТ "Чорномортехфлот" щодо зменшення розміру пені до 90 (дев'яносто) відсотків, оскільки розмір нарахованої позивачем пені не є надмірно великим порівняно із загальним боргом у сумі 6 122 2139,83 грн., при цьому на час звернення позивача із позовом ПАТ «Черномортехфлот» не вжило будь-яких заходів щодо погашення боргу, навпаки його поведінка згідно із наданими ПАТ «Черномортехфлот» 7-мі судових рішень, за якими з нього стягувалися борги на користь інших підприємств свідчить про його недобросовісність та систематичне невиконання своїх зобов'язань. Таким чином, враховуючи поведінку та недобросовісність ПАТ «Черномортехфлот», а також інтереси позивача суд 1 інстанції дійшов правильного висновку про відсутність підстав для зменшення суми пені, та правомірго стягнув з ПАТ "Чорномортехфлот" на користь позивача пеню у розмірі 452 883,93 грн., а також 3 % річних у розмірі 91 970,52 грн.

Згідно із позовними вимогами ТОВ «Золотий Екватор» останнє також просило стягнути з ПАТ «Черномортехфлот» та ПАТ «Фінбанк» солідарно 3722044,09 грн. основного боргу за поставлені нафтопродукти забезпеченого банківською гарантією ПАТ «Фінбанк». Вказані позовні вимоги правомірно задоволені судом 1 інстанції з огляду на наступне.

Враховуючи, надану ПАТ «Фінбанк» банківську гарантію №60 від 11.08.11 р., а також те, що ПАТ "Чорномортехфлот" станом на 06.04.12 р. не здійснило оплату прийнятого від ТОВ "Золотий Екватор" товару на загальну суму 3 772 044,09 грн. в порядку та на умовах, визначених генеральним договором № ОДМ 26 від 26.07.2011р., останній звернувся до ПАТ "Фінбанк" з листом-вимогою № 681 від 06.04.2012р. щодо сплати суми заборгованості у розмірі 3 772 044,09 грн. в строки, встановлені Гарантією. Зазначений лист-вимогу ПАТ "Фінбанк" було отримано 09.04.2012р. за вх. № 23/1061.

Відповідно до ст. 200 Господарського кодексу України встановлено, що гарантія є специфічним засобом забезпечення виконання господарських зобов'язань шляхом письмового підтвердження (гарантійного листа) банком, іншою кредитною установою, страховою організацією (банківська гарантія) про задоволення вимог управненої сторони у розмірі повної грошової суми, зазначеної у письмовому підтвердженні, якщо третя особа (зобов'язана сторона) не виконає вказане у ньому певне зобов'язання, або настануть інші умови, передбачені у відповідному підтвердженні. Зобов'язання за банківською гарантією виконується лише на письмову вимогу управненої сторони. Гарант має право висунути управненій стороні лише ті претензії, висунення яких допускається гарантійним листом. Зобов'язана сторона не має права висунути гаранту заперечення, які вона могла б висунути управненій стороні, якщо її договір з гарантом не містить зобов'язання гаранта внести до гарантійного листа застереження щодо висунення таких заперечень. До відносин банківської гарантії в частині, не врегульованій цим Кодексом, застосовуються відповідні положення Цивільного кодексу України.

Відповідно із ст.564 ЦК України після одержання вимоги кредитора гарант повинен негайно повідомити про це боржника і передати йому копії вимоги разом з доданими до неї документами. Гарант повинен розглянути вимогу кредитора разом із доданими до неї документами в установлений у гарантії строк, а у разі його відсутності - в розумний строк і встановити відповідність вимоги та доданих до неї документів умовам гарантії.

Згідно із змістом вимоги ТОВ «Золотий Екватор» вона цілком відповідає умовам гарантії і відповідно із умовами гарантії №60 від 11.08.11 р. ПАТ «Фінбанк» протягом 5 банківських днів з дня отримання повинно було сплатити ТОВ «Золотий Екватор» 3 772 044,09 грн.

В подальшому, з огляду на відсутність відповіді ПАТ "Фінбанк" на лист-вимогу № 681 від 06.04.2012р. щодо сплати суми заборгованості у розмірі 3 772 044,09 грн., ТОВ "Золотий Екватор" звернулось до ПАТ "Фінбанк" з претензією № 258 від 27.04.2012р., згідно з якою вимагав виконати умови гарантії № 60 від 11.08.2011р., а саме сплатити суму у розмірі 3 772 044,09 грн. протягом семи календарних днів з моменту отримання претензії. Зазначену претензію ПАТ "Фінбанк" було отримано 28.04.2012р. за вх. № 93/1257. Однак, вказана претензія була залишена ПАТ «Фінбанк» без відповіді та задоволення.

Свою відмову від задоволення вимог ТОВ «Золотий Екватор» щодо виконання умов гарантії ПАТ «Фінбанк» обгрунтовує тим, що на час подання вимог у ПАТ «Черномортехфлот» не було зобов'язання щодо сплати заявленого боргу у сумі 3 772 044,09 грн., оскільки позивач та відповідач 1 досягли згоди щодо відстрочення його сплати згідно із графіком оплат цієї заборгованості.

Однак, вказані доводи ПАТ «Фінбанк» не заслуговують на увагу з наступних підстав.

Згідно із ст.565 ЦК України гарант має право відмовитися від задоволення вимоги кредитора, якщо вимога або додані до неї документи не відповідають умовам гарантії або якщо вони подані гарантові після закінчення строку дії гарантії (ч.1). Гарант повинен негайно повідомити кредитора про відмову від задоволення його вимоги (ч.2). Якщо гарант після пред'явлення до нього вимоги кредитора дізнався про недійсність основного зобов'язання або про його припинення, він повинен негайно повідомити про це кредитора і боржника. Повторна вимога кредитора, одержана гарантом після такого повідомлення, підлягає задоволенню.

Як зазначалося вище вимога ТОВ «Золотий Екватор» цілком відповідає умовам гарантії. Вказана вимога подана в період дії гарантії, оскільки строк гарантії спливав тільки 27.07.12 р.; обов»язок по сплати боргу у сумі 3 772 044,09 грн. інснував як на час подання першої вимоги, так і начас подання другої вимоги (27.04.12 р.), тому що графік погашення заборгованості (т.2 а.с.129), який складений ПАТ «Черномортехфлот», датований 12.06.12 р., при цьому цей графік не підписаний з боку ТОВ «Золотий Екватор».

За таких обставин ПАТ «Фінбанк» у будь-якому випадку повинин був задовольнити вимогу ТОВ «Золотий Еквартор» щодо сплати 3 772 044,09 грн. за умовами гарантії. Вказана сума на час прийняття оскарженого рішення суду 1 інстанції не сплачена а ні відповідачем 1, а ні відповідачем 2.

Частиною 2 ст. 196 Господарського кодексу України передбачено, що у разі якщо це передбачено законодавством або договором, зобов'язання повинно виконуватися солідарно. При солідарному виконанні господарських зобов'язань застосовуються відповідні положення Цивільного кодексу України, якщо інше не передбачено законом.

Згідно з положеннями ст.ст. 541, 542 Цивільного кодексу України солідарний обов'язок або солідарна вимога виникають у випадках, встановлених договором або законом, зокрема у разі неподільності предмета зобов'язання. У разі солідарної вимоги кредиторів (солідарних кредиторів) кожний із кредиторів має право пред'явити боржникові вимогу у повному обсязі. До пред'явлення вимоги одним із солідарних кредиторів боржник має право виконати свій обов'язок будь-кому із них на свій розсуд. Боржник не має права висувати проти вимоги одного із солідарних кредиторів заперечення, що ґрунтуються на таких відносинах боржника з іншими солідарними кредиторами, в яких цей кредитор не бере участі. Виконання боржником свого обов'язку одному із солідарних кредиторів у повному обсязі звільняє боржника від виконання решті солідарних кредиторів. Солідарний кредитор, який одержав виконання від боржника, зобов'язаний передати належне кожному з решти солідарних кредиторів у рівній частці, якщо інше не встановлено договором між ними.

Отже, розглянувши вимоги позивача щодо солідарного стягнення з відповідачів заборгованості, що була забезпечена банківською гарантією у розмірі 3 772 044,09 грн., суд 1 інстанції правомірно задовольнив цю вимогу.

Враховуючи вищенаведене, апеляційна скарга ПАТ «Фінбанк» підлягає залишенню без задоволення, рішення господарського суду Одеської області від 08.08.13 р. - без змін.

Згідно із ст.49 ГПК України витрати по сплаті судового збору за подачу апеляційної скарги покладаються на скаржника.

Керуючись ст.ст. 49, 99, 101-105 ГПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу Публічного акціонерного товариства „Фінбанк" залишити без задоволення, рішення господарського суду Одеської області від 08.08.13 р. - без змін.

Постанова в порядку ст. 105 ГПК України набирає законної сили з дня її прийняття.

Постанову апеляційної інстанції може бути оскаржено в касаційному порядку.

Повний текст постанови складено 11.10.2013 р.

Головуючий суддя Петров М.С.

Суддя Разюк Г.П.

Суддя Колоколов С.І.