Постанова № 340100, 12.12.2006, Одеський апеляційний господарський суд

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

___________________

П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"12" грудня 2006 р.

Справа № 26/364-06-7668

Одеський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

Головуючого: Мацюри П.Ф.

Суддів: Андрєєвої Е.І.,

Ліпчанської Н.В.

При секретарі Федорові В.А.

за участю представників :

від позивача Глазкова О.В., довіреність б/н, дата видачі :25.09.06р.

від відповідача Носенко І.І., довіреність №113, дата видачі 19.09.06р.

Ісламгалєєва О.Г., довіреність №116, дата видачі 12.12.06р.

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу ТОВ "Укргазифікаця Південь"

на рішення господарського суду Одеської області від 27.09. 2006 року

по справі № 26/364-06-7668

за позовом ТОВ "Укргазифікаця Південь"

до ТОВ "Південьбуд"

про стягнення 755 007,65 грн.

Встановив:

09.08.2006р. ТОВ"Укргазифікаця Південь" звернулось до господарського суду Одеської області з позовною зая вою до ТОВ "Південьбуд" про стягнення 755 007,65 грн. Свої позовні вимоги позивач обґрунтовує не виконанням відповідачем умов договору –підряду №20-01 від 19.07.2005р. укладеного між ТОВ „Південьбуд”( Замовник) та ТОВ „Укргазифікація” (Підрядник).

Відповідно до зазначеного договору Підрядник зобов’язався виконати на замовлення Замовника, у відповідності до вимог ДНІП, ДБН, ТУ, діючих на території України та погоджених сторонами кошторисною документацією будівельно-монтажні роботи, по улаштуванню підвідного газопроводу високо тиску Р-0,6 МПа, загальною довжиною 15,8 км. від ГРП „Кароліно-Бугаз” до залізничного мосту пгт. Затока, з будівельних матеріалів підрядника.

Замовник зобов’язався прийняти, у встановлений договором термін, якісно виконані роботи та оплатити їх в розмірі, на умовах і в прядку передбаченому даним договором.

Вартість робіт по даному договору з урахуванням матеріалів складає 5000 тис. грн. в т.ч 833,33 тис. грн. ПДВ.

Відповідно до п.п. 2.2 - 2.5 зазначеного договору, початок виконання робіт, узгоджений сторонами –не пізніше 1.08.2005 р., за умов додержання Замовником терміну оплати та передачі підряднику необхідної документації тобто робочого проекту, дозволу Державного архітектурно - будівельного контролю на початок робіт, акту виносу траси в натурі та інше, що в свою чергу Замовником в повному обсязі зроблено не було.

Листом № 20 від 1.09.2005 р. Замовник повідомив Підрядника що виконати договір у вказаний термін неможливо, так як виникли обставини непереборної сили, а саме неготовність робочого проекту, та вимоги Овідіопольської райдержадміністрації до замовника укласти угоду про дольову участь у будівництві газопроводу Іллічівськ –АГРС-ГРП с. Кароліно-Бугаз. Пропозиції про конкретний термін виконання договору від відповідача не надійшло.

Відповідно до умов договору підряду, а саме п.п. 2.2 - 2.2.1 передача робочого проекту підряднику до 1.08.2005 р. є обов’язком замовника, який він не виконав.

Згідно вимог ст.850 ЦК України замовник зобов’язав сприяти підряднику у виконанні роботи. При невиконанні цього обов’язку підрядник має право вимагати відшкодування збитків. Згідно умов договору за невиконання зобов’язань замовник повинен відшкодувати підряднику збитки у вигляду неодержаного доходу.

На підставі аудиторського висновку, виконаного ТОВ аудиторською фірмою „Наш аудит” від 31.07.2006 р. та відповідно до п.8.1 договору відповідач повинен відшкодувати ТОВ „Укргазифікація Південь” матеріальні збитки у вигляді неодержаних доходів на суму 775 007,65 грн.

Справа прийнята до провадження суддею господарського суду Одеської області ( Никифорчуком М.І) 11.08.2006р.

27.09.2006р. заперечуючи проти позову відповідач надав до суду відзив на позовну заяву, зазначаючи що позовні вимоги позивача не ґрунтуються на діючому законодавстві та на укладеному між сторонами договору.

Аудиторський висновок ТОВ аудиторської фірми „Наш аудит” від 31.07.2006 р. є не конкретним, не має посилок на діюче законодавство тому не повинен бути взятим до уваги.

Рішенням господарського суду Одеської області від 27.09.2006р. у позові відмовлено з наступних підстав.

19 липня 2005 р. між сторонами по справі був укладений договір підряду № 20-01 предметом якого є виконання Підрядником, тобто позивачем, своїми силами у засобами на свій ризик на замовлення Замовника, тобто відповідача, відповідно до вимог ДНІП, ДБН, ТУ, діючих на території України та погоджених сторонами кошторисною документацією будівельно-монтажні роботи, по улаштуванню підводного газопроводу високого тиску Р- 0,6 МПа загальною довжиною 15,8 км. від ГРП „Кароліно-Бугаз” до залізничного мосту пгт. Затока, з будівельних матеріалів підрядника. Замовник зобов’язується прийняти у встановлений договором термін якісно виконані роботи та оплатити їх в розмірі, на умовах і в порядку передбаченому даним Договіром.

Згідно п.п.2.1, 2.2 договору початок виконання робіт встановлений не пізніше 1.08.05р., а виконання не пізніше 30.11.05 р., при умові додержання замовником терміну оплати та передачу підряднику наступної документації, зокрема, робочого проекту, розробленого ліцензійною проектною організацією, що пройшов експертизу в ЕТЦ Держнагладохоронпраці, погоджений з усіма зацікавленими організаціями та зареєстрований в Одеській інспекції Держнагладохоронпраці; Дозволу Державного архітектурно - будівельного контролю на початок робіт; акту виносу траси газопроводу в натурі (на місцевість); Рішення виконавчого органу місцевої влади про надання тимчасового відводу земельної ділянки під будівництво газопроводу; Письмової згоди власників про тимчасове використання їх земельних ділянок під будівництво газопроводу.

Листом від № 20 від 1.09.2005 р., відповідач повідомив, що виконати договір у вказаний термін неможливо, так як виникли обставини непереборної сили, а саме неготовність робочого проекту, та вимоги Овідіопольської райдержадміністрації до замовника укласти угоду про дольову участь у будівництві газопроводу Іллічівськ –АГРС-ГРП с. Кароліно-Бугаз.

Відповідно до п.9 договору у випадку виникнення обставин непереборної сили ( страйки, заколоти, пожежі, повені, війни, мобілізації, епідемії, саботажі, природні катастрофи, акти органів державної влади), перешкоджаючих будь-якій стороні виконати зобов’язання за цим договором, його продовжується на період дії непереборної сили.

Висновки аудиторської перевірки по виконанню договірних зобов’язань між сторонами також не беруться судом до уваги, оскільки викладені у ньому обставини не є конкретними, не мають чітко розрахованої суми збитків та обґрунтування заподіяння такових.

Не погоджуючись з вказаним рішенням суду першої інстанції, ТОВ "Укргазифікаця Південь" звернулось з апеляційною скаргою від 06.10.2006р. до Одеського апеляційного господарського суду в якій просить скасувати рішення господарського суду Одеської області від 27.09.2006 р. по справі №26/364-06-7668, вважаючи його таким, що прийнято з порушенням норм процесуального та матеріального права, висновки суду не відповідають фактичним обставинам справи, справа розглянута у його відсутність, матеріали справи не досліджувалися.

В процесі апеляційного перегляду справи позивач надав на вимогу суду додаткові докази та навів підстави невиконання відповідачем зобов'язань за договором підряду, розрахунки збитків у вмгляді неотриманих доходів які складають 755 007,69 грн.

Відповідач проти апеляційної скарги заперечує з підстав викладених у відзиві від 13.11.2006р. на апеляційну скаргу, відповідно яких вказує, що рішення господарського суду Одеської області від 27.09.2006 р. зі справи №26/364-06-7668 ґрунтується на всебічному, повному та об’єктивному розгляді всіх обставин справи, які мають суттєве значення для вирішення спору, відповідає нормам матеріального і процесуального права.

Заслухавши представників сторін, дослідивши доводи апеляційної скарги та відзиву, наявні матеріали справи, а також перевіривши додержання та правомірність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, апеляційний господарський суд дійшов висновку про задоволення апеляційної скарги та скасування рішення виходячи з наступного.

Згідно з договором підряду від 19.07.2005р. ТОВ "Укргазгофікація-Південь" зобов’язалось своїми силами і засобами на свій ризик виконати на замовлення ТОВ „Південбуд” у відповідності до вимог ДНІП, ДБН, ТУ, діючих на території України та погодженої сторонами кошторисної документації будівельно-монтажних робіт по улаштуванню підвідного газопроводу високого тиску Р 0,6 МПа загальною довжиною 15,8км від ТРП „Кароліно-Бугаз” до залізничного мосту смт.Затока з будівельних матеріалів Підрядника, а Замовник прийняти у встановлений договором термін якісно виконані роботи та оплатити їх у розмірі, на умовах і в порядку, передбаченого даним Договором.

До складових будівельно-монтажних робіт за договором включено виконання земельних робіт по улаштуванню траншей довжиною 15,8км, виготовлення і доставка поліетиленових труб: ПЕ 80; SDR-11 діаметром 225мм –10км; ПЕ 80; SDR-11 діаметром 315мм –5,8км та з’єднувальних деталей згідно проекту, зварювальні роботи 15,8км, випробувальні роботи по відповідності труб за показниками тиску. Підряднику делеговано право за згодою Замовника залучати до виконання робіт третіх осіб, субпідрядників.

На Підрядника покладена відповідальність за неналежну якість наданих матеріалів, а також за надання матеріалів, обтяжених правами третіх осіб (п.1.1.-1.4 договору).

Придбання Замовником обладнання для ТРП, ЖРП, відключаючих пристроїв, зв’язку, а також виконання по ним будівельно-монтажних і пусконалагоджувальних робіт здійснюється Замовником за власні кошти по окремим договорам і не є предметом цього договору.

Роботи, передбачені п.1.1.-1.2. Підрядник зобов’язався виконати протягом 120 календарних днів з терміну початку робіт і не пізніше 30.11.2005р. з терміну початку робіт.

Початок виконання робіт сторони узгодили не пізніше 01.08.2005р. за умов додержання Замовником строків оплати, передбаченого даним Договором, та передачу Підряднику робочого проекту з висновками експертизи в ЕТЦ Держнагдядохоронпраці, погодженого з усіма зацікавленими організаціями та зареєстрований в Одеській інспекції Держнагдядохоронпраці, дозволу Державного архітектурно-будівельного контролю на початок робіт, акту виносу траси газопроводу в натурі, рішення виконавчого комітету місце води влади про наданні відводу земельної ділянки під будівництво газопроводу, письмової згоди власників про тимчасове використання їх земельних ділянок.

Вартість робіт і порядок розрахунку сторони узгодили в розділі 3 угоди, де встановили 5000,0тис.грн., у тому числі 833,33тис.грн. ПДВ. Куди включені вартість робіт і матеріалів. У вартість робіт увійшли всі затрати Підрядника, необхідні для виконання робіт, у тому числі пального, проживання та харчування працівників, а також всі витрати, пов’язані з придбанням та доставкою матеріалів.

Згідно з п.3.1 передбачено обов’язок відповідача після підписання угоди сплатити позивачу вартість матеріалів на першому етапі 2000,0 тис.грн. протягом 5-ти банківських днів з дати підписання угоди, а на другому етапі 2200,0 тис.грн. протягом 20-ти банківських днів з дати виконання першого етапу оплатити зазначеного в п.3.2. угоди.

Подальші розрахунки повинні здійснюватись після підписання актів виконаних робіт.

Пунктом 3.4 угоди передбачені виключні обставини, за яких відповідач мав право затримувати оплату робіт як то –недотримання позивачем строків виконання робіт, не усунення Підрядником недоліків або невідповідностей результату виконаних робіт умовам договору, вимогам ДБН та ТУ, які будуть виявлені у ході виконання робіт або на стадії їх приймання.

За умовами 5 розділу угоди Підрядник зобов’язаний організувати виконання робіт у відповідності до погоджених відповідачем кошторисів та наділений правом зупиняти почату роботу у разі порушення відповідачем своїх істотних зобов’язань за угодою забезпечити виконання усіх будівельних норм. Несе витрати по оплаті електроенергії, водопостачання, та інше. Погоджувати вартість матеріалів у випадку перевищення вартості передбаченої в договірній ціні.

У розділі 8 угоди сторони узгодили відповідальність за невиконання або неналежне виконання зобов’язань за даним договором підряду, де передбачено що винна сторона іншій стороні крім сплати штрафних санкцій також відшкодовуєя збитки (зроблені другою стороною витрати, втрату або пошкодження її майна, неотриманні прибутки).

Виникнення обставин непереборної сили (страйки, заколоти, пожежі, повені, війни, мобілізації, епідемії, саботажі, природні катастрофи, акти органів державної влади), перешкоджаючих будь-який з сторін виконати зобовязання за договором не зупиняє його дії (п.9.1), а сторона, яка не може виконати зобовязання, зобов’язана негайно повідомити іншу сторону про настання та припинення обставин, перешкоджаючих виконанню зобов’язань за договором. У випадку існування обставин непереборної сили більше трьох місяців проводяться переговори з метою виявлення для них альтернативних способів виконання договору та досягнення відповідної домовленості. Обставини непереборної сили мають бути підтверджені документом, виданим торгово-промисловою Палатою України.

Всі доповнення та зміни до договору дійсні тільки у разі, коли вони виконані в письмовій формі і підписані уповноваженими представниками сторін. Договір вступає у силу з дати підписання і діє до повного виконання сторонами своїх зобов’язань.

В рішенні від 27 вересня 2006р. господарський суд Одеської області визнав дійсність договору Підряду та відповідність його діючому законодавству, а також безпідставність посилання відповідача на обставини непереборної сили (неготовність робочого проекту та вимоги Овідіопольської райдержадміністрації до Замовника укласти угоду про дольову участь у будівництві газопроводу „Іллічівськ-АГРС-ГРП с.Кароліно-Бугаз), оскільки їх неможливо віднести до обставин непереборної сили, обов’язок Замовника передачі Підряднику робочого проекту.

Разом з тим, суд першої інстанції робить висновок, що у відповідача не було можливості виконувати зобовязання за договором з підстав, викладених в листі на адресу позивача від 01.09.2005р. № 20, а розмір збитків позивачем не доведено.

Переглядаючи рішення суду першої інстанції в повному обсязі, виходячи з вимог Господарського процесуального кодексу України, Цивільного кодексу України, Постанови Пленуму Верховного Суду України „Про судове рішення” від 29.12.19976р. за № 11 про те, що обґрунтованим визнається рішення суду, в якого повно відображені обставини, що мають значення для даної справи, висновки суду про встановлені обставини і правові наслідки є вичерпними, відповідають дійсності і підтверджуються достовірними доказами, дослідженими в судовому засіданні.

Як свідчать матеріали справи, протокол судового засідання від 27.09.2006р., судом першої інстанції не досліджувались належним чином обставини по справі, в рішенні суду не давалась правова оцінка заявлених вимог стягнення збитків у вигляді неотриманих доходів, на які мав право розраховувати позивач при належному виконанні своїх обов’язків за договором відповідачем.

На вимогу апеляційного господарського суду позивачем надані докази закупівлі матеріалів на виготовлення поліетиленових труб, які позивач виготовляє на своєму виробничому підрозділі, та інші витрати при цьому і розрахунки вартості виготовлення поліетиленових труб.

Виходячи з умов п.1.1. договору підряду позивач зобов’язаних закупити сировину, з якої виготовити, поліетиленові труби діаметром 225 мм –10,0км, діаметром 315 мм –5,8км, нести витрати на придбання та транспортування сировини, виплаті спожитої електроенергії, та заробітної плати, що передбачено п.3.1 договору.

Відповідно до п.3.1 договору вартість робіт з урахуванням матеріалів встановлюється на підставі динамічної ціни. Кошторис на виготовлення поліетиленових труб підрядником за договором не передбачено, у зв’язку з чим апеляційних суд приходить до висновку про необхідність застосувати правила ст.843 ЦК України, де передбачено право суду ціну встановити на основі цін, які застосовуються у урахуванням необхідних витрат. Ціна і необхідні витрати підтверджуються плановою калькуляцією ТОВ "Укргазгофікація-Південь" на виготовлення труб обох діаметрів (а.с.19,20) і складає 755007,69грн. Правильність розрахунків вартості виготовлення труб підтверджується аудиторським висновком ТОВ Аудиторська фірма „Наш Аудит” від 31.07.2006р. (а.с.21) та надати до апеляційного суду бухгалтерськими довідками позивача про витрати на придбання сировини, її доставку, електроенергії, заробітної плити, проти процентів за кредитною угодою.

Не відповідає умовам договору і діючому законодавству висновок суду першої інстанції стосовно відсутності вини відповідача та порушень договірних зобов’язань і наявності форс-мажорних обставин з посиланням на лист № 20 від 01.09.2005р., за яким повідомлявся позивач про внесення змін до проекту узгодження проектної документації, вимогою Овідіопольської райдержадміністрації про укладення договору дольової участі у будівництву газопроводу Іллічівськ-АГРС-ГРП с.Кароліно-Бугаз і відсутність можливості попередньої оплати за виготовлення проекту. Оскільки, наведені обставини не узгоджуються з розділом 9 договору, де перераховані обставини непереборної сили і встановлений порядок їх підтвердження.

Згідно з проведеним тендером 01.06.2005р., позивач став переможцем на виконання робіт по будівництву газопроводу із заміною металевих труб на поліетиленові, на підставу чого укладено договір № 20-6 від 19.07.2005р. з ТОВ „Південбуд”, якому Затоківська селищна рада рішенням від 23.06.2005р. № 1542 передала функції замовника по будівництву газопроводу. Як вбачається із листа ТОВ „Південбуд” до СПД Агура Н.Д. від 12.09.2005р. за № 24, останньому було запропоновано виступити підрядником по будівництву і виробництву робіт газопроводу від „Кароліно-Бугаз до смт.Затока Білгород-Дністровського району” протяжністю 5,3км. Дана позиція СПД Агура Н.Д. була прийнята і як свідчить акт від 06.05.2006р., складений представниками відповідних технічних наглядових установ газопровід високого тиску від ПК-2-55 до ПК 17+73к в смт.Затока прийнятий у СПД Агура Н.Д. Дані обставини підтверджують небажання замовника, відповідача у справі, виконувати зобовязання за договором підряду всупереч вимогам ст.250 п.1, якої зобов’язує замовника сприяти підрядникові у виконанні роботи у випадках, в обсязі та в порядку, встановлених договором підряду.

Відповідно до вимог ст.188 Господарського кодексу України, ст.11 Господарського Процесуального кодексу України, договір підряду у встановленому порядку не розірвано, відповідні заходи до внесення змін на предмет перенесення строків виконання робіт, ініціюючою стороною, тобіж відповідачем у справі, не вжиті, що підтверджує невиконання зобов’язань за договором підряду № 20-01 та організацією і виконанням підрядних робіт по будівництву газопроводу із СПД Агура Н.Д. свідчить про вину відповідача.

За умовами п.8.1 договору у випадку невиконання або неналежного виконання зобов’язань за договором підряду, винна сторона крім інших санкцій повинна відшкодувати другій стороні збитки у вигляді не отриманих догорів, а відповідач не довів, що вжив всіх залежних від нього заходів щодо належного виконання зобов’язань (ст.614 ЦК України).

За таких обставин, рішення місцевого господарського суду підлягає скасуванню, а позов задоволенню, як доведений розрахунками, матеріалами справи та додатковоі наданими в апеляційному провадженні, оскільки зобов’язання, згідно ст.526 ЦК України мають виконуватися належним чином відповідно до умов договору та ЦК України.

Посилання відповідача у відзиві на апеляційну скаргу на наявність форс-мажорних обставин, зміни проекту і технічної документації будівництва газопроводу, залучення Овідіопольської райдержадміністрації про укладення договору дольової участі у будівництву газопроводу, судом оцінюються як недоведеними належним чином, оскільки при їх наявності ТОВ „Південбуд” мав внести конкретні пропозиції позивачу про зміну умов договору підряду, враховуючи дані обставини, а до випадку неприйняття їх звернутися до суду про внесення змін до договору, або виконати договір у повному обсязі.

Керуючись ст.ст. 101, 103-105 Господарського процесуального кодексу України, апеляційний господарський суд, -

П о с т а н о в и в:

Апеляційну скаргу ТОВ "Укргазгофікація-Південь" задовольнити.

Рішення господарського суду Одеської області від 27 вересня 2006 р. у справі № 26/364-06-7668 скасувати.

Позов ТОВ "Укргазгофікація-Південь" (м.Одеса, вул.Ільфа і Петрова, буд.20-А Код ЄДРПОУ 200972455 р/р 2600101634820, філія ВАТ Укрексімбанку м.Одеса МФО 328618 код 20972455, ІПН 209724505420, св № 22816799) задовольнити.

Стягнути з р/р ТОВ „Південбуд” (м.Одеса, вул.Малиновського, 25/73 р/р 2600430456712 в ОЦО ПІБ України м.Одеса МФО 328135 ОКПО 22471390 ІПН 224713915418, св № 22665478) на користь ТОВ "Укргазгофікація-Південь" збитки у вигляді неотриманих доходів 755007,69грн., витрати по сплаті держмита 7550,07грн. та ІТЗ судового процесу 118грн.

Видачу наказу доручити господарському суду Одеської області.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена у касаційному порядку до Вищого господарського Суду України.

Головуючий суддя П.Ф.Мацюра

Суддя Е.І.Андрєєва

Суддя Н.В.Ліпчанська