Вирок № 33879302, 21.03.2012, Київський районний суд м. Полтави

Київський районний суд м. Полтави

Справа № < 1-574/2011

В И Р О К

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

21.03.2012року

21 березня 2012 року Київський районний суд м. Полтави в складі:

головуючого судді Антонова А.В.,

при секретарі Кононенко О.П.,

за участю прокурора Крилевець Ю.М.

та адвоката ОСОБА_1,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Полтаві справу про обвинувачення

ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця ІНФОРМАЦІЯ_2, українця, громадянина України, ІНФОРМАЦІЯ_3, одруженого, не працюючого, раніше не судимого, проживаючого: ІНФОРМАЦІЯ_4,

у скоєнні злочину, передбаченого ст.368 ч.3 КК України,

В С Т А Н О В И В:

ОСОБА_2, перебуваючи з 19.04.2004 року на службі в податковій міліції, обіймаючи до 28.07.2011 року посаду заступника начальника управління податкової міліції вчинив незаконне збагачення за наступних обставин: 28 липня 2011 року, близько 13 год. 20 хв., на пішохідній доріжці навпроти магазину „Антураж" що по вул. Сінній, 2 у м. Полтаві, та автомобільного майданчику Полтавської облдержадміністрації, ОСОБА_2, будучи службовою особою, діючи з прямим умислом, одержав від ОСОБА_3, гроші в сумі 7000 доларів США, що за курсом Національного банку України складає 55790 грн., та у 118 раз перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян, як неправомірну вигоду.

Допитаний по суті предявленого обвинувачення ОСОБА_2, свою вину у інкримінованому йому злочині не визнав повністю, та пояснив, що з жовтня 2010 року у провадженні слідчого УПМ ДПА ОСОБА_4 перебувала кримінальна, порушена за ст. 15 ч. 5 ст. 191 КК України, стосовно службових осіб ТОВ „Скломонтаж", директором якого був ОСОБА_5 Після цього брат ОСОБА_5 - ОСОБА_3 став телефонувати йому і просити зустрічі. Він неодноразово відвідував його службовий кабінет і намагався схилити до думки, що у кримінальній справі ТОВ „Скломонтаж" відсутній склад злочину, а тому вона підлягає закриттю. ОСОБА_3, пропонував йому грошові кошти, щоб закрити справу. На пропозицію ОСОБА_3, він відмовився і пропонував звернутися до суду, щоб у законному порядку оскаржити постанову про порушення кримінальної справи, та зняти відповідальність.

В подальшому, 31.05.11 року ОСОБА_2 зустрівся з ОСОБА_3 біля майданчику за адресою м. Полтава вул. Жовтнева, 45. Під час розмови стосовно подальшого розслідування кримінальної справи ОСОБА_2, будучи обізнаним про хід слідства у даній справі пояснив ОСОБА_3 можливі варіанти досудового слідства та його завершення. Перший, коли слідство не буде ретельно досліджувати господарські відносини ТОВ „Скломонтаж", ТОВ „Гіз - контакт ЛТД", ТОВ „Дрезднер Фенстербау", ТОВ „Компанія Скло плюс Глас", і перевіряти діяльність останніх на предмет ухилення від сплати податків, оскільки було достатньо вже зібрано матеріалів. В іншому випадку, слідство може ще з»ясовувати господарські відносини ТОВ „Скломонтаж", ТОВ „Гіз-контакт ЛТД", ТОВ „Дрезднер Фенстербау", ТОВ „Компанія Скло плюс Глас", і перевіряти діяльність останніх на предмет ухилення від сплати податків. Оскільки ОСОБА_3 дуже не хотів щоб погіршувалися його стосунки з партнерами то він просив ОСОБА_2, щоб він якось посприяв цьому, підказав що краще робити у даній ситуації.

27.07.2011 року він був викликаний до ДПА України у зв'язку із заслуховуванням стану слідства по кримінальних справах УПМ ДПА в Полтавські області. За наслідками заслуховування його робота, як начальника слідчого відділу, була оцінена незадовільною, після чого він написав керівництву ДПА України рапорт про звільнення зі служби, у зв'язку з виходом на пенсію. Рапорт був датований 27.07.2011 року. Наступного дня, 28.07.2011 року він повідомив про звільнення начальнику управління ОСОБА_6, який сказав, щоб до надходження наказу про звільнення він перебував на місці служби. Приблизно в обід 28.07.2011 року йому зателефонував ОСОБА_3 і попросив зустрітися біля Полтавської облдержадміністрації. Він приїхав у вказане місце і зустрівся з ОСОБА_3 Останній став цікавитися результатами розслідування кримінальної справи. Він пояснив, що після проведення експертизи справа буде закінчена і направлена до суду, більше нічого не говорив. ОСОБА_3, сказав, що він привіз те, що обіцяв. На останній зустрічі ОСОБА_3, обіцяв йому посприяти у лікуванні суглобу, дати адреси клінік і пропонував матеріальну допомогу для підтримання, як він говорив, дружніх відносин. Він вважав, що ОСОБА_3 привіз йому медичні документи та можливо якісь ліки. Ніяких погроз ОСОБА_3, щодо розслідування справи ТОВ „Скломонтаж" він не висловлював, говорив лише про можливі варіанти розвитку подій на підставі наявних по справі доказів. Він вважав себе звільненим і розумів, що по справі ніяких обіцянок ОСОБА_3 не давав, протизаконних дій не вчиняв, крім того ніяких дій виконати по справі він би і не міг. Тому він і взяв у ОСОБА_3, згорток. Що в ньому він достовірно не знав, але допускав що там можуть бути і гроші чи якась інша подяка. Згорток ОСОБА_3 поклав до його портфелю. Він зачинив портфель, після чого підбігли працівники служби безпеки і затримали його. Під час огляду з портфеля було вилучено згорток, який передав йому ОСОБА_3 У ньому були кошти на суму 7000 доларів США. Після цього був затриманий співробітниками СБУ.

Вина підсудного доводиться дослідженими та зібраними по справі доказами :

- показаннями допитаного в судовому засіданні свідка ОСОБА_3, який пояснив, що являється директором ТОВ «Гіз-Контакт»м.Харкова. У м.Зінькові створено підприємство ТОВ „Скломонтаж", по виготовленню декоративного скла, директором якого призначено його брата ОСОБА_5

У квітні 2010 року від брата йому стало відомо, що на підприємство ТОВ „Скломонтаж" прибула податкова інспекція з перевіркою достовірності нарахування суми бюджетного відшкодування. А 20.10.2010 року до нього у м. Харків приїхали працівники податкової міліції з м. Полтави з постановами про проведення обшуку. Він дізнався, що стосовно ОСОБА_5 порушено кримінальну справу за фактом замаху на незаконне відшкодування ПДВ на суму 1,6 млн. грн. Приблизно у кінці жовтня 2010 року приїхав у м. Полтаву і потрапив на прийом до голови ДПА області, якому пояснив суть проблеми. Останній викликав ОСОБА_2, який коротко доповів суть справи. Голова ДПА дав ОСОБА_2 вказівку провести об'єктивно розслідування і прийняти по справі законне рішення.

Через декілька днів після цього він приїхав до управління податкової міліції м.Полтави. У приміщенні службового кабінету зустрівся з ОСОБА_2 і попросив повернути комп'ютер, який був вилучений під час обшуку, а також дозвільні та проектні документи ТОВ „Скломонтаж", без яких підприємство не могло працювати. Також вони розмовляли по суті справи і він пояснював взаємовідносини ТОВ „Гіз-контакт" і ТОВ „Скломонтаж", що нічого кримінального у діяльності останніх немає. ОСОБА_2 заявив, що кримінальна справа порушена законно, перебуває на контролі, і тому вона буде закінчена та направлена до суду. Він подумав, що ОСОБА_2 натякає на гроші. Конкретно той нічого не казав, але в нього склалася така думка і він вирішив оскаржувати постанову про порушення кримінальної справи в суді. 16.05.2011 року апеляційним судом відмовлено у задоволенні скарги на постанову про порушення кримінальної справи, яка була направлена до податкової міліції для провадження досудового слідства. Він вирішив знову зустрітися з ОСОБА_2, щоб дізнатися про подальші перспективи розслідування справи. Про зустрічі з ОСОБА_2 завжди домовлявся він сам особисто, той ніколи не телефонував.

Він має цифровий диктофон, який придбав для власного користування, та припускаючи, що ОСОБА_2 може вимагати гроші, вирішив записувати розмову з ОСОБА_2 на диктофон, щоб підстрахуватися у випадку, якщо його захочуть обманути.

31.05.11 року він зустрівся з ОСОБА_2 в алеї біля Полтавської обласної держадміністрації. Спочатку вони обговорювали стан здоров'я ОСОБА_2, який скаржився на біль у руці, а він радив звернутися до лікарів в чому може посприяти. На його запитання, які перспективи розслідування кримінальної справи, ОСОБА_2 сказав що є кілька варіантів. Оскільки він не хотів, щоб слідство чіпало контрагентів і досліджувало їх господарську діяльність, так як компаньйони висловлювали невдоволення стосовно проведених обшуків, тому запитав про розмір винагороди натякнувши на те, щоб його компаньйонів не чіпали. ОСОБА_2 сказав, щоб він сам визначався. Зваживши ситуацію яка склалася він визначив що сума в 7 тисяч доларів США буде достатньою. Після цієї розмови він довго думав як йому бути, оскільки вважав, що кримінальна справа стосовно брата сфабрикована і ніякого злочину він не вчиняв. Він вирішив не давати ОСОБА_2 гроші і повідомити про все до Управління СБУ в Полтавській області.

28.07.2011 року зранку він звернувся до Управління СБУ в Полтавській області, де у нього була відібрана заява. Після цього йому вручили гроші в сумі 7000 дол. США для передачі ОСОБА_2, як хабар. Близько 13-00 год. вони зустрілися біля Полтавської ОДА. Він повідомив, що привіз те про що домовлялись. ОСОБА_2, підійшов до нього і відкрив портфель, куди він поклав згорток з 7000 доларів США. Після цього він пішов до автомобіля, а ОСОБА_2 затримали працівники УСБУ в Полтавській області.

- показаннями свідка ОСОБА_7, який пояснив, що 28.07.2011 року був понятим під час проведення огляду місця події, помітки та вручення грошових коштів. У його присутності працівники служби безпеки помітили купюри на суму 7000 доларів США спеціальним порошком та олівцем, які в ультрафіолетових променях світилися жовто-зеленим кольором, після чого вручили ОСОБА_3 для передачі працівнику податкової міліції. Після цього був присутній під час огляду місця події біля приміщення Полтавської облдержадміністрації в ході якого у ОСОБА_2 з портфеля було вилучено вказані грошові кошти.

- показаннями свідка ОСОБА_8, який пояснив, що 28.07.2011 року його запросили бути понятим під час проведення огляду місця події, помітки та вручення грошових коштів. У його присутності працівники служби безпеки помітили купюри на суму 7000 доларів США спеціальним порошком та олівцем, які в ультрафіолетових променях світилися жовто-зеленим кольором, після чого вручили ОСОБА_3 для передачі як хабар працівнику податкової міліції. Після цього був присутній під час огляду місця події біля приміщення Полтавської облдержадміністрації в ході якого у ОСОБА_2 з портфеля було вилучено вказані грошові кошти.

- показаннями свідка ОСОБА_9 , який в судовому засіданні пояснив, що 28.07.11 року близько 13 год. 00 хв., на службовому автомобілі УПМ ДПА в Полтавській області за вказівкою ОСОБА_2В відвіз його до Полтавської облдержадміністрації. ОСОБА_2 вийшов із автомобіля і пішов на зустріч з невідомим чоловіком з яким розмовляв. Через п'ять хвилин ОСОБА_2 повернувся і забрав портфель чорного кольору. Потім він бачив як ОСОБА_2 затримали працівники УСБУ в Полтавській області.

- показаннями свідка ОСОБА_10, який пояснив, що знайомий з ОСОБА_2, так як раніше працював першим заступником начальника СУ податкової міліції ДПА України. 27.07.2011 року у м.Києві була нарада, по підсумкам якої ОСОБА_2 було запропоновано написати пояснення з приводу незадовільної слідчої і оперативної роботи податкової міліції Полтавської області в цілому. Після цього до нього в кабінет зайшов ОСОБА_2, який повідомив що не бажає більше працювати в податкових органах та подав рапорт на звільнення, який він передав за належністю в той же день для підготовки наказу про звільнення ОСОБА_2, з органів податкової служби України.

Крім показань вищевказаних свідків вина ОСОБА_2 доводиться оголошеними в судовому засіданні :

-даними протоколу допиту свідка ОСОБА_11, який пояснив, що займає посаду першого заступника ПМ начальника СУ ДПС України. 28.07.2011 року йому доповіли, що є рапорт ОСОБА_2 від 27.07.2011 року про звільнення зі служби, а також повідомили що ОСОБА_2 було затримано за підозрою у вчиненні злочину. Він завізував рапорт і передав для підготовки наказу про звільнення. Цього ж дня 28.07.2011 року голова ДПА України підписав наказ про звільнення ОСОБА_2 (т.1 а.с.119);

-даними протоколу допиту свідка ОСОБА_12, який пояснив, що являється заступником директора департаменту персоналу ДПА України. 28.07.2011 року є останнім днем служби ОСОБА_2 і в цей день він вважається таким, що перебуває на службі (т.1 а.с.121);

Також вина ОСОБА_2, підтверджується дослідженими в судовому засіданні матеріалами справи :

- наказом №698-О від 20.05.2011 року голови ДПА України, яким ОСОБА_2 призначено на посаду заступника начальника управління-начальника слідчого відділу ДПА у Полтавській області (т.2 а.с.85),

- наказом №1113-О від 28.07.2011 року в.о. голови комісії з проведення реорганізації ДПА України, яким ОСОБА_2 звільнений з посади заступника начальника управління-начальника слідчого відділу ДПА у Полтавській області у відставку за пунктом 65 підпунктом «а»( за віком). (т.1 а.с.130),

- даними висновків хімічних експертиз №8537, №8538, №8539, №8540, згідно з якими на внутрішній поверхні портфеля над внутрішніми накладними кишенями та в одній з кишень, на внутрішній поверхні аркушу паперу і на поверхні резинки, якими були обгорнуті кошти 7000 доларів США, на лицевій та зворотній сторонах купюр коштів у сумі 7000 доларів США, на марлевих тампонах зі змивами з правої та лівої руки ОСОБА_2 є нашарування спецзасобу (люмінофору) і спеціальної хімічної речовини, яка має спільну родову приналежність із спецзасобом (люмінофором) і спеціальною хімічною речовиною якими були помічені грошові кошти. (т.4 а.с. 105, 112, 119, 129),

- службовим посвідченням УПТ №2025850 заступника начальника управління податкової міліції начальника слідчого відділу ДПА у Полтавській області ОСОБА_2, яке вилучене 28.07.2011 року під час його затримання (т.2 а.с.65).

Органами досудового слідства ОСОБА_2 предявлене обвинувачення за ч.3 ст.368 КК України, а саме, що ОСОБА_2 перебуваючи на службі в податковій міліції, обіймаючи відповідно до наказу голови ДПА України №698-0 від з 20.05.10 року посаду заступника начальника управління податкової міліції - начальника слідчого відділу ДПА у Полтавській області, маючи спеціальне звання полковника податкової міліції, відповідно до посадової інструкції, здійснюючи керівництво діяльністю підлеглих слідчих по розслідуванню кримінальних справ, контроль за повнотою, всебічністю і об'єктивністю розслідування справ, користуючись повноваженнями, передбаченими ст. 114-1 КПК України, плануючи роботу відділу, розподіляючи функціональні обов'язки між підлеглими слідчими працівниками і контролюючи їх виконання, особисто беручи участь у виконанні слідчих дій, грубо порушуючи дану ним 01.04.2004 року присягу працівника податкової міліції додержуватися Конституції і законів України, сумлінно виконувати свої обов'язки, будучи службовою особою, яка займає відповідальне становище, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх діянь, передбачаючи їх суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, з використанням службового становища вчинив одержання хабара у вигляді грошових коштів в сумі 7000 доларів США, що за курсом НБУ складає 55790 грн. і перевищує 118 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, за зменшення обсягу обвинувачення ОСОБА_5 та лояльне провадження досудового слідства по кримінальній справі щодо останнього.

ОСОБА_2 як в судовому засіданні так і на досудовому слідстві не визнав свою вину у вчиненні зазначеного злочину.

Доказів того, що ОСОБА_2 отримав грошові кошти в сумі 7000 доларів США як хабар органами досудового слідства суду не надано. Не було їх добуто і під час судового слідства.

В основу висновку органу досудового слідства про наявність у діях ОСОБА_2 ознак злочину, передбаченого ч.3 ст.368 КК України покладено наступне:

- показання свідка ОСОБА_3 дані ним під час досудового слідства; (т.4 а.с.1,11 )

Вказані показання свідка на досудовому слідстві не є джерелом обєктивних даних, які б вказували на наявність вини ОСОБА_2 у одержанні хабара, оскільки під час судового слідства було повно та об»єктивно з»ясовано істинні мотиви безпосередньої зацікавленості ОСОБА_3, у налагодженні дружніх стосунків з ОСОБА_2, - як начальником слідчого відділу податкової міліції ДПА в полтавській області.

ОСОБА_3, хоча безпосередньо і не був керівником ТОВ «Скломонтаж», однак є особою зацікавленою у гальмуванні розслідування кримінальної справи, уникнення від кримінальної відповідальності його брата ОСОБА_5 та його самого, так як за схемою створення відємного значення ПДВ і відшкодуванням його з бюджету стоять підприємства-контрагенти з якими мало відношення ТОВ «Скломонтаж», директором яких є сам ОСОБА_3 Він особа зацікавлена у певному вирішенні даної справи та в скомпроментуванні слідчих органів. Крім того всі показання ОСОБА_3 дані на досудовому слідстві різняться по суті, оскільки кожного разу він вказував різні дії, які мав виконувати чи не виконувати ОСОБА_2, за хабар. Так спочатку він вказував що ОСОБА_2 пропонував йому, що справу до суду можливо направити з мінімальним донарахуванням, потім пропонував звільнити його від кримінальної відповідальності із застосуванням амністії, на очній ставці від 23.08.2011 року між ОСОБА_3 та ОСОБА_2 (Т.4 л.с.56-59) ОСОБА_3 вказує, що він давав гроші за те щоб не перевірялися діяльність його підприємств «Гіз-контак», «Дрезден-фаербах», «Скло плюс глаз»на предмет ухилення від сплати податків, та щоб справа була направлена до суду з мінімальним обсягом обвинувачення. В решті решт в судовому засіданні пояснив що хотів щоб податкові органи не чипали його брата ОСОБА_5, та його контрагентів.

Причину зміни показань протягом досудового та судового слідства в судовому засіданні ОСОБА_3 пояснити не зміг, тому суд відноситься до даних показань критично.

Показання ОСОБА_3 щодо фабрикації кримінальної справи щодо ОСОБА_5 та погроз ОСОБА_2 щодо впливу на слідство з метою погіршення становища його брата спростовуються ухвалою апеляційного суду Полтавської області від 16.05.2011 року, якою визнано законними та обґрунтованими приводи і підстави порушення кримінальної справи відносно ОСОБА_5

Оцінюючи показання свідка ОСОБА_3, суд вважає, що вони об»єктивно засвідчують тільки фактичні обставини передачі грошових коштів ОСОБА_2 у розмірі 7000 доларів США.

Проте, як на досудовому слідстві, так і допитаний в судовому засіданні свідок ОСОБА_4 пояснив, що працює слідчим в ОВС СВ ПМ ДПА в Полтавській області. Ним проводилося досудове слідство по кримінальній справі №20105068002 стосовно директора та головного бухгалтера ТОВ «Скломонтаж»ОСОБА_5 за фактом замаху на заволодіння державними коштами, шляхом зловживання службовим становищем, за ознаками злочину, передбаченого ст.15, ч.5 ст. 191 КК України. Про хід слідства у справі він усно доповідав начальнику слідчого відділу ОСОБА_2 План слідства по кримінальній справі був погоджений ОСОБА_2 і затверджений начальником УПМ ДПА області ОСОБА_6 Після порушення кримінальної справи було проведено обшуки на підприємствах ТОВ «Скломонтаж»у м. Зіньків і ТОВ „Гіз-контакт ЛТД" у Харкові. Під час обшуків вилучено фінансово-господарські документи, які стосувалися господарських відносин ТОВ „Скломонтаж" і ТОВ „Гіз-контакт ЛТД", також системні блоки комп'ютерів, печатки підприємств, тощо.

У період з листопада 2010 року по травень 2011 року слідство у справі ОСОБА_5 було зупинено, на підставі ст. 206 п. 4 КПК України. 16.05.11 ухвалою апеляційного суду Полтавської області скасовано постанову Київського районного суду м.Полтави від 04.04.2011 року про скасування постанови про порушення кримінальної справи №20105068002, в задоволенні скарги ОСОБА_5 відмовлено, а матеріали кримінальної справи направлено для проведення досудового слідства. 02.06.11 року досудове слідство по кримінальній справі було відновлено. 22.06.11 року ним винесено постанову про призначення будівельно-технічної експертизи, яку направлено на виконання в Полтавське відділення ХНДІСЕ ім. М.С.Бокаріуса. Вказана експертиза назначена для визначення відповідності обсягів та вартості виконаних робіт на об'єкті у м. Зіньків по вул. Польова 5а, заявлених ТОВ Скломонтаж до бюджетного відшкодування ПДВ. Дана експертиза своїми висновками повинна була підтвердить або не підтвердить, розмір суми заявленої ТОВ „Скломонтаж" до бюджетного відшкодування ПДВ. Він доповідав ОСОБА_2 про це, дане питання висвітлювалося в інформаціях до прокуратури області, які підписував ОСОБА_2 Жодних незаконних пропозицій від ОСОБА_2 з приводу проведення досудового слідства по справі ОСОБА_5 не було. Незаконних вказівок по справі ОСОБА_13, не давав. По справі все робилося згідно встановленого плану розслідування, затвердженого керівництвом УПМ ДПА в Полтавській області.

Щодо зменшення обсягу обвинувачення, пояснив що справа була в процесі розслідування, обвинувачення ОСОБА_5 не було предявлене, сума обвинувачення мала би бути сформована відповідно до акту перевірки та підтверджена експертизами та згідно з зібраними доказами по справі. Обсяг обвинувачення мав визначатись перед предявленням обвинувачення і ОСОБА_2 не міг це ніяк змінити. На висновки експерта та процесуальні дії слідчого Ющішин М.В. ніяк не міг би вплинути.

- показаннями свідка ОСОБА_14, який в судовому засіданні пояснив, що працює заступником начальника ВРКС СВ ПМ ДПА в Полтавській області. 05.05.11 року ним порушено кримінальну справу за ст. 205 ч. 2 КК України, за фактом створення та придбання невстановленими особами суб'єктів господарської діяльності з метою прикриття незаконної діяльності. Під час розслідування цієї справи встановлено більше 600 контрагентів, серед яких підприємство ТОВ „Компанія скло плюс глас". У ході розслідування цієї кримінальної справи ним перевірялися господарські відносини, у тому числі з указаним підприємством. Про хід слідства у справі він доповідав ОСОБА_2, надаючи відповідну інформацію про хід слідства у справі. Ніяких вказівок від ОСОБА_2 про не проведення якихось слідчих дій відносно певних підприємств ніколи не надходило.

- показаннями свідка ОСОБА_6, який пояснив що 27.07.11 року він як перший заступник голови начальника УПМ ДПА в Полтавській області разом з ОСОБА_2 перебували у відрядженні в ДПА України на заслуховуванні результатів службової діяльності. Зранку 28.07.11 року у приміщенні УПМ ДПА в Полтавській області до нього прийшов ОСОБА_2 і повідомив, що 27.07.11 року він написав начальнику СУ ПМ ДПА України ОСОБА_15, рапорт про своє звільнення. Він сказав ОСОБА_2, щоб той залишався виконувати свої обов'язки, поки не буде наказу про звільнення.

Суд також приймає до уваги протокол огляду кримінальної справи №20105068002 за ст. 15, ч. 5 ст. 191 КК України стосовно директора та головного бухгалтера ТОВ „Скломонтаж ОСОБА_5, за фактом замаху на заволодіння державними коштами, шляхом заявлення до відшкодування з бюджету податку на додану вартість в сумі 1708436,87 грн. В даній справі знаходяться план слідчих дій від 05.07.2011 року узгоджений начальником СВ ПМ ДПА ОСОБА_2 та постанова про продовження строків слідства, протокол оперативної наради від 01.07.2011 року, вказівки по справі та інформація по кримінальній справі яка надавалась в прокуратуру Полтавської області та в СУ ДПА України. Відповідно до цих доказів по кримінальній справі №20105068002 мали бути проведені і були проведені всі заплановані на той час слідчі дії.

Аналізуючи посилання органів досудового слідства на протокол огляду оптичного диску з записами розмов ОСОБА_3 та ОСОБА_2 які відбувалися 31.05.2011 року та 07.06.2011 року та цифровими файлами «Запис 2011-05-31.mp.3»і «Запис 2011-06-07.mp.3», як на доказ у справі, суд виходить з положень ч. 3 ст. 62 Конституції України, обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Рішенням Конституційного Суду України від 20 жовтня 2011 року N 12-рп/2011 у справі за конституційним поданням Служби безпеки України щодо офіційного тлумачення положення частини третьої статті 62 Конституції України, «обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом», встановлено, що подані будь-якою фізичною або юридичною особою згідно з ч.2 ст.66 КПК України речі або документи (фактичні дані) не відповідають вимогам допустимості доказів, якщо вони одержані з порушенням прав і основоположних свобод людини, закріплених в Конституції України. Обвинувачення у вчиненні злочину не може ґрунтуватися на фактичних даних, одержаних у результаті оперативно-розшукової діяльності уповноваженою на те особою без дотримання конституційних положень або з порушенням порядку, встановленого законом, а також одержаних шляхом вчинення цілеспрямованих дій щодо їх збирання і фіксації із застосуванням заходів, передбачених Законом України «Про оперативно-розшукову діяльність»особою, не уповноваженою на здійснення такої діяльності.

Таким чином, долучені до матеріалів даної кримінальної справи у якості речових доказів особистий цифровий диктофон свідка з файлами та СD-RW EVO c\n 1510060614138592, а також протокол виїмки від 10.08.2011 року цифрового диктофону, протокол огляду цього диктофону від

12.09.2011 року та протокол огляду від 15 серпня 2011 року оптичного диску СD-RW EVO c\n 1510060614138592 є недопустимими, тобто такими, що отримані (зібрані) з істотним порушенням вимог кримінально-процесуального законодавства України, а отже являються незаконними та не можуть бути використані як докази по справі і не можуть бути покладені в основу обвинувачення.

Згідно з кримінально-процесуальним законодавством до загального предмету доказування належать обставини, зазначені у ст.64 КПК України, а також по цій категорії справ спеціальні елементи криміналістичної характеристики хабарництва.

Все вищевикладене не вказує на наявність ознак субєктивної та обєктивної сторони інкримінованого ОСОБА_2 злочину, передбаченого ст.368 ч.3 КК України.

Відповідно до п.3 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про судову практику в справах про хабарництво»від 26.04.2002 №5 відповідальність за одержання хабара настає за умови, якщо службова особа одержала його за виконання або невиконання в інтересах того, хто дає хабара, або третьої особи будь-якої дії з використанням наданої їй влади чи службового становища. При цьому важливо, щоб вона одержала незаконну винагороду за вико нання чи невиконання таких дій, які вона могла або повинна була виконати з використанням наданої їй влади або організаційно-роз порядчих чи адміністративно-господарських обов'язків або хоч і не мала повноважень вчинити відповідні дії, але завдяки своєму слу жбовому становищу могла вжити заходів до їх вчинення іншими службовими особами.

Особливістю суб'єктивної сторони складу цього злочину є тіс ний зв'язок між умислом хабарника і умислом хабародавця. Зміс том умислу першого повинно охоплюватися, крім іншого, усвідом лення того, що хабарник розуміє сутність того, що відбувається, і усвідомлює факт незаконного одержання ним ви нагороди за виконання чи невиконання певних дій.

Ні на досудовому, ні на судовому слідстві не було здобуто жодних доказів, які б вказували на ініціативу підсудного спрямовану на отримання хабара та про усвідомлення ним того, що він має зробити і за що отримає винагороду. Навпаки, дослідженими в судових засіданнях доказами встановлено, що ініціатором розмов про хід слідства по справі ОСОБА_5 завжди виступав ОСОБА_3, про що він і сам не заперечує в своїх показаннях. ОСОБА_3 лише припускав, що у нього вимагають хабар, але достовірних даних цьому не було. В той же час не конкретизовано які саме дії мав виконати чи не виконати ОСОБА_2 для отримання хабара. В пред»явленому йому обвинуваченні зазначено «за зменшення обсягу обвинувачення ОСОБА_5 та лояльне провадження досудового слідства по справі».

Як встановлено з показань свідків і досліджених по справі доказів ОСОБА_2 ніяк не впливав на хід слідства у справі по обвинуваченню ОСОБА_5, та не міг зменшити обсяг обвинувачення, крім того, знаючи що вже написав рапорт про звільнення, не міг би цього зробити і в подальшому. А дефініція поняття «лояльне провадження по справі»взагалі не є юридичною категорією. Аналіз літературних джерел, зокрема Словника соціальної психології, Тлумачного словника, Довідника спеціальних термінів дозволяє виділити такі основні підходи до трактування цього терміну : «Лояльність психологічна установка, яка відображає на когнітивному, афективному, поведінковому рівні ставлення певної особи до чогось. Лояльність коректне, співчутливе, безкорисливе, благонадійне відношення до когось чи чогось, відповідність загальноприйнятим правилам поведінки», що також не утворює склад злочину, предявленого в обвинувачення ОСОБА_2 за ч.3 ст.368 КК України.

Немає розбіжностей в показаннях ОСОБА_2, щодо мотивів і мети його зустрічей та розмов з ОСОБА_3, по справі, оскільки сам підсудний вказує, що розповідав ОСОБА_3 про хід розслідування справи, інформував про проведені слідчі дії по справі та коментував їх можливі наслідки. Вважав, що вже цим і заслужив винагороду, бо ОСОБА_3, неодноразово підкреслював, що цінує його консультації та бажав би підтримувати з ним дружні відносини та якось віддячити за це.

В той же час суд розцінює покази підсудного ОСОБА_2 в тій частині, що отримуючи 28.07.2011 року від ОСОБА_3 незаконну винагороду він ввів останнього в оману, повідомивши, що продовжує працювати на посаді начальника СВ УПМ ДПА у Полтавській області та контролюватиме хід слідства, однак при цьому мав намір привласнити гроші шляхом обману, так як вже вважав себе звільненим, як обраний ним спосіб захисту, що спростовується зібраними та дослідженими по справі доказами в їх сукупності, і не вбачає в діях підсудного ознак шахрайства.

Одержання службовою особою винагороди від іншої особи з метою підлабузництва, для встановлення з нею "добрих" стосунків не є предметом хабара. Не має складу цього злочину і у випадку одержання незаконної винагороди не у зв'язку з реалізацією можливостей (дії чи бездіяльності), обумовлених посадою чи службовим становищем, а за консультації, надання інформації, яка відома особі в звязку з виконання нею своїх сугубо професійних функцій і не може бути кримінально караним саме за ст.368 КК України.

Відповідно до ч.3 ст. 62 Конституції України усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Згідно Конвенції ООН проти корупції від 2003 року, яка була ратифікована Законом України від 18.10.2006 року і набрала чинності для України 01.01.2010 року умисним незаконним збагаченням розцінюється лише таке одержання службовою особою неправомірної вигоди, яке не повязане із вчиненням або не вчиненням із використанням наданої їй влади чи службового становища дії в інтересах того, хто дає вигоду. Нині діюче кримінальне законодавство само зобовязує проводити розмежування між суміжними складами злочинів, передбачаючи відповідальність за певними статтями КК України лише за відсутності ознак інших посягань, що втілено у відокремленні ст.368 КК України і ст.368-2 КК України. Не маючи доказів вчинення конкретного корупційного злочину, за що службова особа протиправно збагатилася, але маючи факт відсутності законних підстав для значного поліпшення майнового стану цієї особи, за відсутності ознак хабарництва даний злочин визнається незаконним збагаченням.

Розмір неправомірної вигоди отриманий ОСОБА_2 складає 55790 грн., що у відповідності до примітки до ст. 368-2 КК України є значним розміром, так як розмір отриманої неправомірної вигоди перевищує сто неоподатковуваних мінімум доходів громадян, що дорівнює (470,50 грн.х100).

Оцінюючи та аналізуючи зібрані по справі докази та даючи їм об»єктивну оцінку, враховуючи норми міжнародного права, ратифіковані Україною та антикорупційне законодавство України, судом встановлено, що ОСОБА_2 був добре обізнаний про хід розслідування у кримінальних справах, які перебували в провадженні слідчих та використовував відому йому в звязку з займаною посадою інформацію в спілкуванні з ОСОБА_3 з приводу кримінальної справи, порушеної по обвинуваченню ОСОБА_5 за ст.15, 191 ч.5 КК України. Показами свідків ОСОБА_4, ОСОБА_14, ОСОБА_6, про відсутність будь-яких вказівок ОСОБА_2 щодо спрямування ходу досудового слідства спростовується, що ОСОБА_2 впливав на хід слідства по справі по обвинуваченню ОСОБА_5 чи міг це робити. Зібраними та дослідженими доказами по справі не доведено які саме дії мав вчиняти чи не вчиняти ОСОБА_2 по справі, та що вилучені у нього гроші були одержані саме за виконання чи невиконання певних дій.

На підставі викладеного суд приходить до висновку, що в діях ОСОБА_2 відсутній склад злочину, передбачений ч.3 ст. 368 КК України в звязку із чим його дії суд кваліфікує за ч.1 ст.368-2 КК України, як одержання службовою особою неправомірної вигоди у значному розмірі (незаконне збагачення) за відсутності ознак хабарництва.

При обранні міри покарання, суд враховує характер і ступінь тяжкості та суспільної небезпеки вчиненого злочину, особу підсудного, який характеризується позитивно.

В силу ст. 66 КК України обставини, що помякшують покарання підсудного є знаходження на утриманні непрацездатних батьків, хворобливий стан здоров»я самого підсудного.

В силу ст. 67 КК України обставини, що обтяжують покарання підсудного відсутні.

Згідно медичної документації підсудний має погіршений стан здоров»я.

Враховуючи те, що ОСОБА_2, характеризується позитивно, до кримінальної відповідальності притягається вперше, має на утриманні непрацездатних батьків ОСОБА_16 та ОСОБА_17, ІНФОРМАЦІЯ_5, які на даний час тяжко хворіють, потребують постійної опіки, допомога з його сторони є єдиним джерелом як матеріальної так і моральної підтримки, беручи до уваги стан здоров»я самого підсудного, те що він має ряд захворювань, знаходився на стаціонарному лікуванні у медичній частині Полтавського слідчого ізолятора з приводу дисциркуляторної енцефалопатії 2 ст. на фоні гіпертонічної хвороби, шийного остеохондрозу з розсіяною органічною симптоматикою, цефалингічним, помірним вестибулярно-атактичним синдромом, порушенням функції статико-динамічної функції хребта, суд приходить до висновку, про необхідність призначення ОСОБА_2 покарання у виді обмеження волі. При цьому визначаючи остаточне покарання суд керується правилами ст.72 КК України.

Керуючись ст.ст. 323, 324 КПК України, суд, -

З А С У Д И В :

ОСОБА_2 визнати винним у скоєнні злочину, передбаченого ч.1 ст. 368-2 КК України і призначити йому покарання у вигляді 1 року 3 місяців обмеження волі з позбавленням права обіймати посади пов»язані з виконанням функцій представника влади строком на 2 роки.

В строк відбуття покарання зарахувати ОСОБА_2 термін перебування його під вартою з 28.07.2011 року по 21.03.2012 року включно, та відповідно до ст. 72 ч.1, ч.5 КК України вважати ОСОБА_2, таким, що повністю відбув основне покарання за вироком суду.

Запобіжний захід ОСОБА_2, до набрання вироком законної сили змінити з тримання під вартою на підписку про невиїзд, звільнивши його з-під варти негайно, в залі суду, по відбуттю строку покарання.

Речові докази по справі, зазначені в постанові від 21.09.2011 року у вигляді 7000 доларів США та цифрового диктофону повернути за належністю, портфель, мобільний телефон - повернути ОСОБА_2; решту залишити при матеріалах кримінальної справи.

Зняти арешт з грошових коштів, які знаходяться на депозитному рахунку прокуратури Полтавської області згідно постанови слідчого в ОВС прокуратури Полтавської області ОСОБА_18 від 01.09.2011 року та повернути їх за належністю.

Зняти арешт з грошових коштів які зберігаються на розрахункових рахунках №45812211080329989, №26303606924826 відкритих у ПАТ КБ «Приватбанк»МФО 331401, ЄДРПОУ 14360570, накладених постановою Октябрського районного суду м.Полтави від 16.08.2011 року. Зняти арешт з майна, накладеного постановою слідчого в ОВС прокуратури Полтавської області ОСОБА_18 від 01.08.2011 р.

Вирок може бути оскаржено до апеляційного суду Полтавської області протягом 15 діб з моменту його проголошення.

Головуючий Антонов А.В.