Ухвала суду № 33871844, 03.10.2013, Апеляційний суд Київської області

Справа № 361/5806/13-к Головуючий у І інстанції Шевчук М.П.Провадження № 11-кп/780/461/13 Доповідач у 2 інстанції КолокольниковаКатегорія 24 03.10.2013

УХВАЛА

Іменем України

01 жовтня 2013 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Київської області в складі :

Головуючого-судді - Колокольнікової Н.М.

суддів - Миколюка О.В., Нагорного А.М.

при секретарі - Безкровному С.О.

з участю прокурора - Стаховської Н.М.

захисника - ОСОБА_1

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Києві кримінальне провадження за апеляційними скаргами захисника ОСОБА_1 та прокурора, який приймав участь у розгляді справи в суді першої інстанції на вирок Броварського міськрайонного суду Київської області від 31 липня 2013 року щодо

ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця м.Києва, українця громадянина України, із середньою-спеціальною освітою, одруженого, працюючого в кафе « Монте - Карло» в місті Бровари охоронником, прож. АДРЕСА_1 раніше судимого.

- засудженого за ч. 1 ст. 203-2 КК України - 10 000 неоподаткованих мінімумів доходів громадян - 170 000 гривень на користь держави, з конфіскацією грального обладнання.

Вироком вирішено питання щодо речових доказів.

Згідно вироку, обвинувачений ОСОБА_2 незаконно, вчинив зайняття гральним бізнесом, при таких обставинах.

Так, ОСОБА_2 в м. Бровари Київської області, в порушення вимог ст. 2 Закону України «Про заборону грального бізнесу в Україні» від 15.05.2009 року, діючи свідомо, з корисливих мотивів, реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на незаконне збагачення шляхом здійснення діяльності у сфері грального бізнесу, отримав, на підставі договору відповідального зберігання від 01.02.2013 року та акту прийому-передачі від 01.02.2013 року, ігрові автомати у кількості 62 (шістдесят дві) одиниці, які розмістив у публічно-доступному закладі «Монте-Карло», розташованому в м. Бровари бульвар Незалежності № 6 Київської області, та незаконно надавав послуги у сфері грального бізнесу на вказаних ігрових автоматах, за допомогою яких гравці мали змогу робити грошові ставки і отримувати грошові виграші, розмір яких повністю або частково залежав від випадковості.

Так, в період часу з 01.02.2013 року по 18.04.2013 року, ОСОБА_2, діючи свідомо, з корисливих мотивів, реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на незаконне збагачення шляхом здійснення господарської діяльності в сфері грального бізнесу в приміщенні публічно доступного закладу «Монте-Карло», розташованого в м. Бровари, бульвар Незалежності № 6 Київської області, завідомо знаючи про заборону грального бізнесу в Україні, на прохання клієнтів надавав можливість гравцям самостійно здійснювати гру на ігрових автоматах, шляхом внесення на рахунок автоматів балів, що еквівалентні у певному співвідношенні до номіналу купюр, які гравець вносив до купюро-приймача ігрового автомату та видавав останнім грошові виграші, розмір яких повністю або частково залежав від випадковості.

Тим самим, своїми умисними діями обвинувачений здійснював незаконну господарську діяльність, що проявлялась в наданні громадянам послуг у сфері грального бізнесу, по роботі азартних ігор та ігрових автоматів, умовою участі в яких являлось внесення гравцем грошової ставки, що дає можливість отримання грошової винагороди в результаті гри, яка залежала від випадковості, чим свідомо порушив вимоги ст. 2 Закону України «Про заборону грального бізнесу в Україні» від 15.05.2009 року, який вносить обмеження відносно здійснення грального бізнесу в Україні, виходячи із Конституційних принципів пріоритету права і свободи людини та громадянина, захисту інтересів та здоров'я населення, заборони використання власності, яка шкодить людині та суспільству.

Так, 18.04.2013 року біля 21 годині 10 хвилин працівниками СУ ГУ МВС України в Київській області, на підставі ухвали слідчого судді Шевченківського районного суду міста Києва від 20.03.2013 року, проведено обшук в публічно доступному закладі «Монте-Карло», що являється нежитловим приміщенням, яке перебуває у власності ТОВ «Орбіта-Електротовари», розташованого за адресою: Київська область, м. Бровари, бульвар Незалежності № 6, та орендується ТОВ «Дантел», у ході якого виявлено та задокументовано незаконно встановлене та працююче, в супереч вимогам Закону України «Про заборону грального бізнесу в Україні», гральне обладнання (автомати) у кількості 62 одиниці з встановленим програмним забезпеченням, а саме: «Admiral» №101 (серійний №10457839), «Admiral» №102 (серійний №10457837), «Admiral» №103 (серійний №10577936), «Admiral» №104 (серійний №10577394), «Admiral» №105 (серійний №10457824), «Admiral» №106 (серійний №10457895), «Admiral» №107 (№00557), «Admiral» №108 (№00608), «Admiral» №109 (серійний №00604), «Admiral» №110 (серійний №00609), «Admiral» №111 (№00612), «Admiral» №112 (№00690), «Admiral» №113 (серійний №25600144), «Mega Jack» №131 (серійний №б/н), «Mega Jack» №114 (серійний №б/н), «Mega Jack» №115 (серійний №б/н), «Mega Jack» №116 (серійний №б/н), «Mega Jack» №117 (серійний №б/н), «Mega Jack» №118 (серійний №б/н), «Mega Jack» №119 (серійний №б/н), «Mega Jack» №120 (серійний №б/н), «Admiral» №121 (серійний №323794), «Admiral» №122 (серійний №323805), «Mega Jack» №127 (серійний №б/н), «Club2005» №130 (серійний №б/н), «Club2005» №129 (серійний №б/н), «Club2005» №128 (серійний №б/н), «It's my Party » №154 (серійний №1320478), «Shrimp Mania» №153 (серійний №1415812), «Nurse і Follies» №152 (серійний №1472862), «It's Blast» №151 (серійний №1464506), «Chequered Flag» №150 (серійний №1415508), «Texas Tina» №149 (серійний №1476359), «Monster Mansion» №148 (серійний №1380062), «Kenny Rogers the Gambler» №147 (серійний №1408476), «Twin Winn» №146 (серійний №1472284), «Ducks in a row» №145 (серійний №1413798), «The frog prince» №144 (серійний №1260747), «Lobster mania» №143 (серійний №1408487), «Wild bear» №142 (серійний №1378895), «Money Storm» №141 (серійний №1408494), «Joe's yard games» №140 (серійний №1416539), «Admiral» №201 (серійний №222196), «Admiral» №202 (серійний №222208), «Admiral» №203 (серійний №222212), «Admiral» №204 (серійний №222199), «Admiral» №205 (серійний №319558), «Admiral» №206 (серійний №319552), «Admiral» №207 (серійний №319557), «Admiral» №208 (серійний №319545), «Admiral» №209 (серійний №319567), «Admiral» №210 (серійний №319546), «Admiral» №211 (серійний №293611), «Admiral» №212 (серійний №319565), «Mega Jack» №125 (серійний №б/н), «Mega Jack» №126 (серійний №б/н), «Multi Game « 42» №123 (серійний №б/н), «Multi Game « 42» №124 (серійний №б/н), «Admiral» №213 (серійний №3195568), «Admiral» №214 (серійний №293005), «Admiral» №215 (серійний №319559), «Admiral» №216 (серійний №293593).

Відповідно до висновку судової експертизи комп'ютерної техніки та програмних продуктів №3741/13-35/6150-6161/13-35 від 26.06.2013 року вилучені 18.04.2013 року, в ході проведення обшуку публічно доступного закладу «Монте-Карло», - досліджувані об'єкти в кількості 38 штук за груповими ознаками збігаються з гральними автоматами типу слот - машина та призначені для проведення гри за грошові кошти (гривні) на умовні одиниці з їх користувачем; на момент проведення дослідження зазначені об'єкти знаходились в робочому стані; - функціональне призначення об'єктів дослідження в кількості 38 штук, - проведення гри за грошові кошти (гривні) на умовні одиниці з їх користувачем.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_1, не оспорюючи доведеності вини обвинуваченого та правильності кваліфікації його дій, просить вирок суду змінити та на підставі ст. 58 КК України виключити із вироку призначене ОСОБА_2 додаткове покарання за ч. 1 ст. 203-2 КК України у виді конфіскації грального обладнання. В порядку ст. п. 1, 5 ч. 9 ст. 100 КПК України повернути власнику, а саме директору СПД-ФО ОСОБА_4- ОСОБА_4: - 5 системних блоків ПК чорного кольору; - 4ноутбуки «LENOVO G550»; -62 гральних автомати: саме: «Admiral» №101 (серійний №10457839), «Admiral» №102 (серійний №10457837), «Admiral» №103 (серійний №10577936), «Admiral» №104 (серійний №10577394), «Admiral» №105 (серійний №10457824), «Admiral» №106 (серійний №10457895), «Admiral» №107 (№00557), «Admiral» №108 (№00608), «Admiral» №109 (серійний №00604), «Admiral» №110 (серійний №00609), «Admiral» №111 (№00612), «Admiral» №112 (№00690), «Admiral» №113 (серійний №25600144), «Mega Jack» №131 (серійний №б/н), «Mega Jack» №114 (серійний №б/н), «Mega Jack» №115 (серійний №б/н), «Mega Jack» №116 (серійний №б/н), «Mega Jack» №117 (серійний №б/н), «Mega Jack» №118 (серійний №б/н), «Mega Jack» №119 (серійний №б/н), «Mega Jack» №120 (серійний №б/н), «Admiral» №121 (серійний №323794), «Admiral» №122 (серійний №323805), «Mega Jack» №127 (серійний №б/н), «Club2005» №130 (серійний №б/н), «Club2005» №129 (серійний №б/н), «Club2005» №128 (серійний №б/н), «It's my Party » №154 (серійний №1320478), «Shrimp Mania» №153 (серійний №1415812), «Nurse і Follies» №152 (серійний №1472862), «It's Blast» №151 (серійний №1464506), «Chequered Flag» №150 (серійний №1415508), «Texas Tina» №149 (серійний №1476359), «Monster Mansion» №148 (серійний №1380062), «Kenny Rogers the Gambler» №147 (серійний №1408476), «Twin Winn» №146 (серійний №1472284), «Ducks in a row» №145 (серійний №1413798), «The frog prince» №144 (серійний №1260747), «Lobster mania» №143 (серійний №1408487), «Wild bear» №142 (серійний №1378895), «Money Storm» №141 (серійний №1408494), «Joe's yard games» №140 (серійний №1416539), «Admiral» №201 (серійний №222196), «Admiral» №202 (серійний №222208), «Admiral» №203 (серійний №222212), «Admiral» №204 (серійний №222199), «Admiral» №205 (серійний №319558), «Admiral» №206 (серійний №319552), «Admiral» №207 (серійний №319557), «Admiral» №208 (серійний №319545), «Admiral» №209 (серійний №319567), «Admiral» №210 (серійний №319546), «Admiral» №211 (серійний №293611), «Admiral» №212 (серійний №319565), «Mega Jack» №125 (серійний №б/н), «Mega Jack» №126 (серійний №б/н), «Multi Game « 42» №123 (серійний №б/н), «Multi Game « 42» №124 (серійний №б/н), «Admiral» №213 (серійний №3195568), «Admiral» №214 (серійний №293005), «Admiral» №215 (серійний №319559), «Admiral» №216 (серійний №293593), які були вилучено в ході огляду місця події 19 квітня 2013 року у зв'язку з неправильним застосуванням закону України та істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.

Вважає, що судом не надано достатньої оцінки тому, що речові докази у кримінальному провадженні - гральне обладнання та оргтехніка не належить ОСОБА_3 на праві власності та їх законним володільцем є директор СПД-ФО ОСОБА_4- ОСОБА_4, тому на підставі ст. 59 КК України та ст. 100 КПК України не можуть бути конфісковані в дохід держави, а повернуті законному володільцю.

Також, директору СПД-ФО ОСОБА_4, - ОСОБА_4, належать речові докази на праві власності, в саме: 4 ноутбуки «LENOVO G550» та 5 системних блоків (ПК) чорного кольору на загальну суму 24800,00 гривень, що підтверджено договором купівлі продажу від 25 вересня 2005 року та актом прийому - передачі від 25 вересня 2005 року, згідно яких фізична особа підприємець ОСОБА_5 придбала у фізичної особи ОСОБА_6, але судом в порушення вимог ст. 100 КПК України взагалі не вирішено питання про їх долю.

Крім того, власник грального обладнання ОСОБА_5 не знала про те, що ОСОБА_3 мав намір використати та використав гральні автомати для отримання незаконного прибутку.

В апеляційній скарзі прокурор, який приймав участь у розгляді справи в суді першої інстанції не оспорюючи доведеності вини обвинуваченого та правильність кваліфікації його дій просить вирок суду змінити у зв»язку з істотним порушенням вимоги кримінального процесуального закону та дослідити в ході апеляційного розгляду кримінального провадження копій експертиз, проведених в ході досудового розслідування та довідок розрахунків, а саме: - акт здачі приймання висновку експерта №3741/13-35/6150-6161/13-35 від 26.06.2013 року; - довідку розрахунок за проведення судово-комп'ютерно-технічної експертизи 311/ВКЕ від 25.06.2013 року; - довідку розрахунок за проведення судово-комп'ютерно-технічної експертизи 321/ВКЕ від 25.06.2013 року; - довідку розрахунок за проведення судово-комп'ютерно-технічної експертизи 320/ВКЕ від 21.06.2013 року; - довідку розрахунок за проведення судово-комп'ютерно-технічної експертизи 322/ВКЕ від 16.05.2013 року; - довідку розрахунок за проведення судово-комп'ютерно-технічної експертизи 329/ВКЕ від 07.06.2013 року, а також стягнути із обвинуваченого ОСОБА_2 на користь держави документально підтверджені витрати на залучення експертів за проведення: - експертизи комп'ютерної техніки та програмних продуктів 311/ВКЕ від 25.06.2013 року на суму 3680 грн. 00 коп.; -судово-комп'ютерно-технічної експертизи 321/ВКЕ від 25.06.2013 року на суму 391 грн.20 коп.; -судово-комп'ютерно-технічної експертизи 320/ВКЕ від 21.06.2013 року на суму 391 грн.20 коп.; -судово-комп'ютерно-технічної експертизи 322/ВКЕ від 16.05.2013 року на суму 391 грн.20 коп.; - судово-комп'ютерно-технічної експертизи 329/ВКЕ від 07.06.2013 року на суму 391 грн.20 коп., всього на загальну суму 5 636 гривень та стягнути із обвинуваченого зазначені витрати на користь держави, відповідно до вимог ч. 2 ст. 124 КПК України.

Заслухавши доповідача, думку прокурора, який підтримав свою апеляційну скаргу та заперечував проти задоволення апеляційної скарги захисту, захисника ОСОБА_1, який підтримав свою апеляційну скаргу та апеляційну скаргу прокурора залишав на розсуд суду, дослідивши матеріали справи та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступних висновків.

В судовому засіданні ОСОБА_2 повністю визнав свою вину в пред»явленому обвинуваченні, у зв»язку з чим судове слідство проведено відповідно до вимог с. 3 ст. 349 КПК України.

Відповідно до вимог ч. 10 ст. 100 КПК України, спір про належність речей, що підлягають поверненню, вирішуються в порядку цивільного судочинства. У такому випадку річ зберігається до набрання рішенням суду законної сили. Тому, враховуючи наведені вимоги закону, доводи захисту щодо повернення грального обладнання та оргтехніки, що не належать ОСОБА_3 на праві власності, оскільки їх законним володільцем є директор СПД-ФО ОСОБА_4- ОСОБА_4 не ґрунтуються на вимогах закону. В даному випадку дане питання можливо вирішити в порядку цивільного судочинства.

Доводи апеляційної скарги прокурора щодо дослідження в ході апеляційного розгляду кримінального провадження копій експертиз, проведених в ході досудового розслідування та довідок розрахунків, апеляційний суд не може взяти до уваги, оскільки в матеріалах кримінального провадження відсутні банківські реквізити експертної установи, в судовому засіданні вони прокурором не надавались. Тому, відповідно до вимог ч. 3 ст. 404 КПК України, доводи апелянта в цій частині безпідставні. Крім того, прокурор не позбавлений можливості звернутись до суду для вирішити питання про стягнення судових витрат в порядку цивільного судочинства.

У зв»язку з чим, істотних порушень вимог КПК України, на що вказує прокурор, не вбачається.

При призначенні покарання обвинуваченому, суд першої інстанції належним чином врахував суспільну небезпечність та тяжкість скоєного, дані про особу обвинуваченого, обставини, що обтяжують та пом»якшують відповідальність, тому визначив ОСОБА_3 покарання, яке відповідає вимогам ст.ст.50, 65 КК України і є домірним скоєному.

На підставі викладеного та керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 419, 422 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А :

вирок Броварського міськрайонного суду Київської області від 31 липня 2013 року щодо ОСОБА_2 - залишити без змін.

Головуючий

Судді