Постанова № 33832889, 24.09.2013, Донецький апеляційний адміністративний суд

Головуючий у 1 інстанції - Мозгова Н.А.

Суддя-доповідач - Ляшенко Д.В.

УКРАЇНА

ДОНЕЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

24 вересня 2013 року справа №805/7337/13-а

приміщення суду за адресою: 83017, м. Донецьк, бул. Шевченка, 26

Донецькій апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:судді-доповідача Ляшенка Д.В., суддів Ястребової Л.В., Чумака С.Ю., за участі секретаря Полторацької С.С., представників позивача Шаверіна Д.С., Нестерова Є.М., представників відповідача Радченко А.В., Завгороднього Ю.М., Маркітанової С.В., розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Авіакомпанія "Донбасаеро" на постанову Донецького окружного адміністративного суду від 30 липня 2013 р. у справі № 805/7337/13-а за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Авіакомпанія "Донбасаеро" до Спеціалізованої державної податкової інспекції з обслуговування великих платників у м. Донецьку міжрегіонального Головного управління Міндоходів про скасування податкових повідомлень-рішень від 25.04.2013 року №0000201540/11189/10/15-17-4, №0000211540/11240/10/15-17-4, №0000191540/11198/10/15-17-4,-

В С Т А Н О В И В :

В травні 2013р. ТОВ "Авіакомпанія "Донбасаеро", звернулось до суду з позовом до Спеціалізованої державної податкової інспекції з обслуговування великих платників у м. Донецьку міжрегіонального Головного управління Міндоходів про скасування податкових повідомлень-рішень від 25.04.2013року № 0000201540/11189/10/15-17-4, №0000211540/11240/10/15-17-4, № 0000191540/11198/10/15-17-4.

В обгрунтування позовних вимог товариство зазначило наступне.

Висновки СДПІ щодо заниження позивачем податку, що утримується при виплаті доходів (прибутків) нерезидентам за період з 01.10.2012 року по 31.01.2013 року у сумі 962757грн., за ІV квартал 2012 року та не утримання позивачем податку з доходу з джерелом його походження з України, отриманого нерезидентами від провадження господарської діяльності за контрактами з ААRIFS 662 LLK у сумі 485575грн. та Volito Aviation AB у сумі 477182грн. є протиправними.

Відповідно до п.160.1 ст.160 Податкового кодексу України будь-які доходи, отримані нерезидентом із джерелом їх походження з України, оподатковуються в порядку і за ставками, визначеними ст.160 Податкового кодексу України.

Згідно п.160.2 ст.160 Податкового кодексу України резидент або постійне представництво нерезидента, що здійснюють на користь нерезидента або уповноваженої ним особи (крім постійного представництва нерезидента на території України) будь-яку виплату з доходу з джерелом його походження з України, отриманого таким нерезидентом від провадження господарської діяльності (у тому числі на рахунки нерезидента, що ведуться в національній валюті), крім доходів, зазначених у пунктах 160.3 - 160.7 цієї статті, зобов'язані утримувати податок з таких доходів, зазначених у пункті 160.1 цієї статті, за ставкою в розмірі 15 відсотків їх суми та за їх рахунок, який сплачується до бюджету під час такої виплати, якщо інше не передбачено положеннями міжнародних договорів України з країнами резиденції осіб, на користь яких здійснюються виплати, що набрали чинності.

Порядок застосування міжнародного договору України про уникнення подвійного оподаткування визначено ст.103 Податкового кодексу України, зокрема, п.103.3 встановлено, що бенефіціарним (фактичним) отримувачем (власником) доходу для цілей застосування пониженої ставки податку згідно з правилами міжнародного договору України до дивідендів, процентів, роялті, винагород тощо нерезидента, отриманих із джерел в Україні, вважається особа, що має право на отримання таких доходів.

Бенефіціарним (фактичним) отримувачем (власником) доходу не може бути юридична або фізична особа, навіть якщо така особа має право на отримання доходу, але є агентом, номінальним утримувачем (номінальним власником) або є тільки посередником щодо такого доходу.

У відповідності до гл.31 "Комерційне посередництво" Господарського кодексу України посередницька діяльність розуміється як агентська діяльність. При цьому, відповідно до ч.3 ст.295 Господарського кодексу України не є комерційними агентами підприємці, що діють хоча і в чужих інтересах, але від власного імені.

Всі зазначені в акті перевірки орендодавці діяли від власного імені - договори та акти приймання - предання повітряних суден підписувалися орендодавцями від власного імені, рахунки на оплату орендної плати та додаткової орендної плати підписувались теж самостійно, грошові кошти перераховувались на рахунки, які належать орендодавцям і одержувачами коштів виступали орендодавці.

Якщо договір, який укладено правовласником та платником податків, не є договором комісії, доручення або агентським договором, для оподаткування платежів, які нараховуються на користь нерезидента, платник податку може застосовувати положення ст.103 Податкового кодексу України і міжнародних договорів України про уникнення подвійного оподаткування.

Стосовно порушення вимог п.п.168.1.5, 168.1.2 п.168.1 ст.168 Податкового кодексу України, позивач зазначив, що у відповідності з приписами ст.123 Податкового кодексу України податковий орган має право застосувати штрафну санкцію до платника податків в разі самостійного визначення платнику податків податкового зобов'язання.

У спірних правовідносинах між сторонами відповідач не визначав позивачу суму грошового зобов'язання з податку на доходи фізичних осіб, а лише встановив несвоєчасне перерахування податку самостійно узгодженого платником податку.

Крім того в даному випадку враховуючи встановлений порядок сплати податку на доходи фізичних осіб, відповідно до вимог ст. 127 п. 127.1 Податкового кодексу України штрафну санкцію можливо застосовувати лише у разі несплати податку під час виплати податковим агентом доходу на користь іншого платника податків.

Позивач не здійснював виплату доходу фізичним особам, а тому і правових підстав для застосування штрафної санкції не виникло.

Крім того у відповідності до п.5.2 Порядку оформлення результатів перевірок податкових органів, затвердженого Наказом ДПС України від 22.12.2010року за №984 у разі встановлення перевіркою порушень податкового законодавства за кожним відображеним в акті фактом порушення необхідно чітко викласти зміст порушення з посиланням на конкретні норми закону та зазначити первинні документи, на підставі яких вчинено записи у податковому та бухгалтерському обліку, що підтверджують наявність факту порушення.

З акта перевірки не вбачається яке саме порушення вимог Податкового кодексу України в частині нарахування та сплати податку з доходів фізичних осіб стало підставою для застосування штрафної санкції в сумі 218347,44грн.

З аналогічних підстав позивач не погодився з нарахуванням штрафних санкцій в розмірі 1020,00грн. згідно податкового повідомлення-рішення №0000191540/11190/10/15-17-4 від 25.04.2013 року за ненадання податкової звітності з податку на прибуток.

Крім того товариство зазначило, що не виникло підстав для застосування зазначеної санкції оскільки ППР від 29.02.2013р. № 0000021540/5779/10/15-17-4 є неузгодженим, так як оскаржується в суді.

Тобто відсутнє повторне вчинення протягом року такого ж порушення.

Постановою суду 1 інстанції у задоволенні позову відмовлено.

Суд дійшов висновку що у правовідносинах стосовно оренди літаків орендодавці були номінальними утримувачами (номінальними власниками) доходу, податковим органом встановлено прострочення строків сплати податку на доходи фізичних осіб, а саме наявність кредиторської заборгованості позивача перед бюджетом з податку на доходи фізичних осіб за грудень 2012 року станом на останній день перевіряємого періоду (31.01.2012року) за даними бухгалтерського обліку (оборотно-сальдова відомість по рахунку 64.13) в сумі 436 694,88 грн. і ДПІ доведено неподання позивачем до податкового органу додатку "ПН" до рядка 17 податкової декларації з податку на прибуток підприємства (за формою, затвердженою наказом ДПА України від 28.02.2011року за №114 та наказом Міністерства фінансів України від 28.09.2011року за №1213) по нерезиденту Teide - Servicos de Consultoria LDA, Португалія за 2012рік при здійсненні йому виплат на суму 36075297,51грн. та вчинення такого порушення повторно протягом року.

Не погодившись з таким рішенням, позивач подав апеляційну скаргу, в якій просив постанову скасувати та постановити нове рішення, посилаючись на неправильне застосування судом норм матеріального та процесуального права.

В судовому засіданні представники позивача скаргу підтримали, а представники відповідача проти її задоволення заперечували.

Заслухавши доповідь судді-доповідача, пояснення представників сторін, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає що скарга підлягає задоволенню частково з наступних підстав.

Товариство з обмеженою відповідальністю "Авіакомпанія "Донбасаеро" є юридичною особою, зареєстроване 30.05.2003 року розпорядженням Голови облдержадміністрації виконавчим комітетом Донецької міської ради, включене до ЄДРПОУ за номером 32329513, перебуває на податковому обліку з 20.06.2003року.

Відповідачем у період з 22.02.13 року по 27.03.13 року була проведена документальна позапланова виїзна перевірка позивача з питань дотримання вимог податкового, валютного та іншого законодавства, за результатами якої складено акт №253/15-17-4-32329513 від 03.04.2013року.

За висновками зазначеного акта перевірки податковим органом винесені наступні податкові повідомлення-рішення від 25.04.2013року:

- за №0000201540/11189/10/15-17-4, відповідно до якого збільшено суму грошового зобов'язання з податку на прибуток іноземних юридичних осіб в розмірі 1444130,50грн.(в тому числі за основним платежем в розмірі 962757,00грн. та штрафними санкціями в розмірі 481378,50грн.);

- за №0000191540/11198/10/15-17-4, відповідно до якого нараховані штрафні санкції з податку на прибуток підприємств, створених за участю іноземних інвесторів в розмірі 1020,00грн.;

- за №0000211540/11240/10/15-17-4, відповідно до якого нараховані штрафні санкції з податку на доходи фізичних осіб в розмірі 218347,44грн.

Перевіркою повноти визначення суми податку з доходу нерезидента встановлено його заниження за період з 01.10.2012 року по 31.12.2012 року у сумі 962 757 грн., у тому числі за 4 квартал 2012р. в сумі 962 757 грн.

В порушення п.103.1-103.4, 103.10 ст.103, п.160.1, 160.2 ст.160 Податкового кодексу України ТОВ "Авіакомпанія Донбасаеро" при здійсненні виплати на користь нерезидента або уповноваженої ним особи з доходу з джерелом його походження з України, отриманого таким нерезидентом від провадження господарської діяльності, не утриманий податок з таких доходів, за ставкою в розмірі 15 відсотків їх суми та за їх рахунок, який сплачується до бюджету під час такої виплати за договорами оренди повітряних сум, або іншими виплатами:

-від 13.04.2006 з Volito Aviation AB, Швеція: сума виплаченого доходу 3181214 грн; сума неутриманого податку 477182 грн.;

-від 30.05.2011 з ААRIFS 662 LLC, США: сума виплаченого доходу 3237165 грн., сума неутриманого податку 485575 грн.

Статтею 160 п.160.2 Податкового кодексу України встановлено, що резидент або постійне представництво нерезидента, що здійснюють на користь нерезидента або уповноваженої ним особи ( крім постійного представництва нерезидента на території України) будь-яку виплату з доходу з джерелом його походження з України, отриманого таким нерезидентом від провадження господарської діяльності (у тому числі на рахунки нерезидента, що ведуться в національній валюті), крім доходів, зазначених у пункті 160.1 цієї статті, за ставкою в розмірі 15 відсотків їх суми та за їх рахунок, який сплачується до бюджету під час такої виплати, якщо інше не передбачено положеннями міжнародних договорів України з країнами резиденції осіб, на користь яких здійснюються виплати, що набрали чинності.

Згідно п.103.1 ст.103 Податкового кодексу України застосування правил міжнародного договору України здійснюється шляхом звільнення від оподаткування доходів із джерелом їх походження з України, зменшення ставки податку або шляхом повернення різниці між сплаченою сумою податку і сумою, яку нерезиденту необхідно сплатити відповідно до міжнародного договору України.

Відповідно до п.п. 103.2, 103.3, 103.4, 103.10 ст.103 Податкового кодексу України особа (податковий агент) має право самостійно застосувати звільнення від оподаткування або зменшену ставку податку, передбачену відповідним міжнародним договором України на час виплати доходу нерезиденту, якщо такий нерезидент є бенефіціарним (фактичним) отримувачем (власником) доходу і є резидентом країни, з якою укладено міжнародний договір України.

Застосування міжнародного договору України в частині звільнення від оподаткування або застосування пониженої ставки податку дозволяється тільки за умови надання нерезидентом особі (податковому агенту) документа, який підтверджує статус податкового резидента згідно з вимогами пункту 103.4 цієї статті.

Бенефіціарним (фактичним) отримувачем (власником) доходу для цілей застосування пониженої ставки податку згідно з правилами міжнародного договору України до дивідендів, процентів, роялті, винагород тощо нерезидента, отриманих із джерел в Україні, вважається особа, що має право на отримання таких доходів.

При цьому бенефіціарним (фактичним) отримувачем (власником) доходу не може бути юридична або фізична особа, навіть якщо така особа має право на отримання доходу, але є агентом, номінальним утримувачем (номінальним власником) або є тільки посередником щодо такого доходу.

Підставою для звільнення (зменшення) від оподаткування доходів із джерелом їх походження з України є подання нерезидентом з урахуванням особливостей, передбачених пунктами 103.5 і 103.6 цієї статті, особі (податковому агенту), яка виплачує йому доходи, довідки (або її нотаріально засвідченої копії), яка підтверджує, що нерезидент є резидентом країни, з якою укладено міжнародний договір України (далі-довідка), а також інших документів, якщо це передбачено міжнародним договором України.

У разі неподання нерезидентом довідки відповідно до пункту 103.4 цієї статті доходи нерезидента із джерелом їх походження з України підлягають оподаткуванню відповідно до законодавства України з питань оподаткування.

Згідно ст.19 ч.1,2 Закону України "Про міжнародні договори України" від 29.06.2004 №1906-IV чинні міжнародні договори України, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України, є частиною національного законодавства і застосовуються у порядку, передбаченому для норм національного законодавства.

Якщо міжнародним договором України, який набрав чинності в установленому порядку, встановлено інші правила, ніж ті, що передбачені у відповідному акті законодавства України, то застосовуються правила міжнародного договору.

Статтею 3 п.п. 3.1,3.2 Податкового кодексу України встановлено, що податкове законодавство України складається з Конституції України; цього Кодексу; Митного кодексу України та інших законів з питань митної справи у частині регулювання правовідносин, що виникають у зв'язку з оподаткуванням митом операцій з переміщення товарів через митний кордон України (далі - законами з питань митної справи); чинних міжнародних договорів, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України і якими регулюються питання оподаткування; нормативно-правових актів, прийнятих на підставі та на виконання цього Кодексу та законів з питань митної справи; рішень Верховної Ради Автономної Республіки Крим, органів місцевого самоврядування з питань місцевих податків та зборів, прийнятих за правилами, встановленими цим Кодексом.

Якщо міжнародним договором, згода на обов'язковість якого надана Верховною Радою України, встановлено інші правила, ніж ті, що передбачені цим Кодексом, застосовуються правила міжнародного договору.

Судом встановлено, що 30.05.2011 року між AАRІFS(662) (товариство з обмеженою відповідальністю штату Делавер, юридична адреса 1100 N Wood Dale.Іллінойс. Сполучені Штати Америки 60191) та ТОВ "Авіакомпанія "Донбасаеро" було укладено договір оренди, за умовами якого AАRІFS(662) (орендатор) передає в тимчасове платне користування Аеробус А 320-211 (1997 року випуску). Відповідно до пункту 1 договору "Термін оренди" 60 місяців. Орендна плата протягом терміну оренди сплачується щомісячно наперед в розмірі 135000 дол.США.

Відповідно до пункту 2 договору визначені тлумачення. Основні тлумачення наступні:

"Власник" - означає Національну асоціацію Wells Fargo Bank Northwest, національна банківська асоціація, що створена та існує відповідно до законодавства Сполучених Штатів Америки, місцезнаходження якої 229 вул. Свус Мейн Стріт,12 поверх,Солт Лейк Сіті, США, не від власного імені, але виключно в якості довірчого власника.

Відповідно до Реєстраційного посвідчення повітряного судна А320-211 (1997 року випуску) за № РП 3768, яке видано Державною авіаційною адміністрацією Міністерства транспорту та зв'язку України 20.06.2011року, власником повітряного судна А320-2211 (1997 року випуску) - вважається Wells Fargo Bank Northwest, національна банківська асоціація, США.

У додатку ПН до Декларації з податку на прибуток ТОВ "Авіакомпанія "Донбасаеро" при сплаті орендних платежів AАRІFS(662) (США) застосована нульова ставка податку відповідно до Конвенції між Урядом України і Урядом Сполучених Штатів Америки про уникнення подвійного оподаткування та попередження податкових ухилень стосовно податків на доходи і майно від 04.03.1994року та Порядку звільнення (зменшення) від оподаткування доходів із джерелом їх походження з України згідно з міжнародними договорами України про уникнення подвійного оподаткування, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 06.05.01року за № 470.

Позивачем до перевірки було надано довідку на іноземній мові та копію її перекладу від 24.01.2012року з Податкового Управління США (Міністерство фінансів), які засвідчують, що компанія AАRІFS(662) є резидентом США відповідно до Конвенції між Урядом України і Урядом Сполучених Штатів Америки про уникнення подвійного оподаткування та попередження податкових ухилень стосовно податків на доходи і майно від 05.06.2000року на 2012 рік. Апостиль засвідчено 06.02.2012року №С12МН12246 Державним нотаріусом, округ Кук штату Іллінойс.

Виконання робіт за даним договором за період з 01.10.2012року по 31.12.2012року підтверджено рахунками на загальну суму 565 499,30 дол. США ( 4 520 035,90 грн.). Даний факт не є спірним під час розгляду даної справи.

Оплату здійснено згідно договору про відкриття акредитива від 11.05.2012року № 1005/491/STB між ТОВ "Авіакомпанія "Донбасаеро" та ПАТ КБ "Приватбанк" м. Дніпропетровськ на рахунок нерезидента Deutsche Bank AG . Загалом за період з 01.10.2012 року по 31.12.2012 року на користь нерезидента сплачено доходу на суму 405 000 дол.США (3 237 165 грн.).

Також, судом встановлено, що 13.04.2006 року між Volito Aviation AB (Sodra Forstadsgatan 4, 211 43, Maimo, Швеція. Реквізити: Bank: Nordea, Sweden account number: 41281302232, Swift Code: NDEASESS) та ТОВ "Авіакомпанія "Донбасаеро" було укладено договір оренди, за умовами якого Volito Aviation AB (орендатор) передає в тимчасове платне користування літак А320-231, заводський серійний номер 230.

Згідно преамбули договору Volito Aviation AB укладено договір не самостійно, а виключно як агент.

Орендодавець надає повітряне судно в оренду Орендарю на умовах цієї угоди та договірної документації. Орендна плата означає всі суми, що підлягають оплаті. Перший період оренди повинний початися з дати постачання, і кожен наступний період оренди повинний початися в дату наступну за останнім днем попереднього періоду оренди в межах строку орендного договору. Орендна плата, що підлягає оплаті Орендарем Орендодавцеві протягом строку орендного договору за повітряне судно буде протягом кожного орендного періоду 199 000,00 дол. США. Орендар платить орендодавцеві фіксовану плату за технічне обслуговування за фіксованою ставкою 317 064,00 дол. США (в якості додаткової орендної плати).

Відповідно до Реєстраційного посвідчення повітряного судна А320-231, заводський серійний номер 230 за № РП 3313/3, яке видано Державною авіаційною Службою України 30.03.2012року, власником повітряного судна А320-231 заводський номер 230 вважається Компанія "OLBIA LIMITED", Ірландія, Дублін.

У додатку ПН до Декларації з податку на прибуток, ТОВ "Авіакомпанія "Донбасаеро" при сплаті орендних платежів Volito Aviation АВ (Швеція) застосована нульова ставка податку відповідно до Конвенції між Урядом України і Урядом Швеції про уникнення подвійного оподаткування доходів та попередження податкових ухилень від 04.06.96р. та Порядку звільнення (зменшення) від оподаткування доходів із джерелом їх походження з України згідно з міжнародними договорами України про уникнення подвійного оподаткування, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 06.05.01 №470.

Позивачем до перевірки надано довідку на іноземній мові та копію її перекладу Податкового Агентства Швеції від 13.02.2012р. № 470 102819-12/5323, про те, що компанія Volito Aviation АВ є резидентом та несе повну відповідальність за податки у Швеції протягом 2012 року згідно з Конвенцією між Урядом України і Урядом Швеції про уникнення подвійного оподаткування доходів та попередження податкових ухилень від 04.06.96 року. Апостиль засвідчено 20.02.2012р. № 104571 відповідно Державним нотаріусом Мальмо.

Виконання робіт за даним договором за період з 01.10.2012року по 31.12.2012року підтверджено рахунками на загальну суму 641 533,70 дол.США (5 127 778,86 грн.).

Оплату здійснено згідно договору про відкриття акредитива від 10.05.2012року за № 0805/491/STB між ТОВ "Авіакомпанія "Донбасаеро" та ПАТ КБ "Приватбанк" м. Дніпропетровськ на рахунок нерезидента Volito Aviation AB. Загалом за період з 01.10.2012року по 31.12.2012року на користь нерезидента сплачено доходу на суму 398 000 дол.США (3 181 214 грн.).

Наявність обов"язку у Volito Aviation AB та ААRIFS 662 LLC сплачувати податки у Швеції та США відповідачем не спростовується і податковим органом встановлено утворення вказаних підприємств та проведення ними діяльності відповідно до законодавства зазначених країн.

Тобто між сторонами не є спірним факт того, що Volito Aviation AB є резидентом Швеції а ААRIFS 662 LLC є резидентом США.

Відповідно до ст. 1 ч.1, ст.8 ч.1,2 п. "а" Конвенції між Урядом та Урядом Сполучених штатів Америки про уникнення подвійного оподаткування та попередження податкових ухилень стосовно податків на доходи та капітал, ратифікованої 26.05.1995р.(Закон №180/95), для цілей цієї Конвенції термін "Резидент Договірної держави" означає будь-яку особу, яка відповідно до законодавства цієї Держави належить до оподаткування в ній на підставі свого місця проживання, місця перебування, громадянства, місця корпоратизації чи будь-якого іншого аналогічного критерію.

Доходи одержані резидентом Договірної Держави від експлуатації морських і повітряних суден у міжнародних перевезеннях , оподатковується лише в цій Державі.

Доход резидента Договірної Держави від оренди морських або повітряних суден , що використовується в міжнародних перевезеннях орендарем, оподатковується тільки в цій Державі.

Відповідно до ст..4 ч.1, ст. 8 ч.1,2 п."а" Конвенції між Урядом України і Урядом Швеції про уникнення подвійного оподаткування доходів та попередження податкових ухилень, ратифікованої 23.04.1996р.(Закон № 135/96), при застосування цієї Конвенції термін "резидент однієї Договірної Держави" означає особу, яка за законодавством цієї Держави підлягає оподаткуванню в ній на підставі місця проживання, постійного місця перебування, місцезнаходження керівного органу, місця реєстрації або іншого аналогічного критерію.

Прибутки, одержані підприємством Договірної Держави від експлуатації морських, повітряних суден у міжнародних перевезеннях, будуть оподатковуватись лише в цій Державі.

Для цілей цієї статті прибутки від експлуатації морських або повітряних суден у міжнародних переведеннях включають дохід від здачі в оренду порожніх морських або повітряних суден.

Таким чином виходячи із приписів вказаних міжнародних договорів, зазначені доходи Volito Aviation AB та ААRIFS 662 LLC безумовно оподатковуються в Швеції та США відповідно.

Згідно гл. 31 «Комерційне посередництво» Господарського кодексу України посередницька діяльність розуміється як агентська діяльність. При цьому, відповідно до ч. 3 ст. 295 цього ж кодексу не є комерційними агентами підприємці, що діють хоча і в чужих інтересах, але від власного імені.

Зазначені в акті перевірки орендодавці діяли від власного імені - договори та акти

приймання-передачі повітряних суден підписувалися орендодавцями від власного імені,

рахунки на оплату орендної плати та додаткових платежів підписувались теж цими особами,

грошові кошти перераховувалися на рахунки, що належать орендодавцям, отже і одержувачами

коштів виступали орендодавці.

Договори оренди повітряних суден, укладені товариством з обмеженою відповідальністю "Авіакомпанія "Донбасаеро" з нерезидентами, не передбачають умови, за якої грошові кошти, перераховані по договору як орендна плата, повинні далі-перераховуватися іншій особі, яка не є орендодавцем за договором.

За вказаних обставин, орендодавці зазначені в договорах оренди є кінцевими одержувачами грошових коштів - орендної плати та інших платежів за користування повітряними судами.

Судова колегія вважає, що оскільки договори, які укладені позивачем із нерезидентами не є договорами комісії, доручення та агентськими договорами, для оподаткування платежів, які нараховуються на користь нерезидента, платник податку може застосовувати положення статті 103 ПКУ і міжнародних договорів України про уникнення подвійного оподаткування.

Наданими податковому органу та суду доказами позивач довів, що орендодавці, які є резидентами країн, з якими укладено міжнародний договір України, діяли від власного імені і є бенефіціарним (фактичним) отримувачем (власником) доходу.

За таких обставин у позивача виникло право самостійно застосувати звільнення від оподаткування, передбачене вказаними міжнародними договорами України на час виплати доходу нерезиденту.

Крім того судова колегія також зазначає, що висновки СДПІ про необхідність до правовідносин, які виникли між сторонами застосовувати приписи абз. 2 п. 103.3 ст. 103 Податкового кодексу України є необґрунтованими оскільки Конвенції із зазначеними державами (США та Швецією) не містять умови застосування їх положень від наявності або відсутності у орендодавця статусу бенефіціарного чи кінцевого одержувача доходу і висновки податкового органу про те, що нерезиденти або є агентами, або номінальними утримувачами, або посередниками щодо такого доходу, ґрунтуються на припущеннях.

ДПІ посилається лише на те, що контрагенти позивача не є власниками літаків, але суду відповідач не надав жодного доказу відносин, які виникли між нерезидентами та власниками літаків і таким чином не спростував доводів позивача про те, що Volito Aviation AB та ААRIFS 662 LLC є фактичним власником доходу, а саме плати за оренду літаків.

Також СДПІ не зазначило у акті перевірки і не навело суду які є критерії та підстави для визначення чи є нерезидент агентом, чи є номінальним отримувачем (номінальним власником), чи є посередником щодо доходу.

Приймаючи до уваги викладене колегія суддів зазначає, що податкове-повідомлення рішення №0000201540/11189/10/15-17-4 від 25.04.2013року, яким позивачу збільшено суму грошового зобов'язання з податку на прибуток іноземних юридичних осіб в розмірі 1444130,50грн.(в тому числі за основним платежем в розмірі 962757,00грн. та штрафними санкціями в розмірі 481378,50грн.) є протиправним, а тому підлягає скасуванню повністю.

Згідно пп.168.1.1 п.168.1 ст.168 Податкового кодексу України податковий агент, який нараховує (виплачує, надає) оподатковуваний дохід на користь платника податку, зобов'язаний утримувати податок із суми такого доходу за його рахунок, використовуючи ставку податку, визначену в статті 167 цього Кодексу.

Згідно з пп.168.1.2 п.168.1 ст.168 Податкового кодексу України податок сплачується (перераховується) до бюджету під час виплати оподатковуваного доходу єдиним платіжним документом. Банки приймають платіжні документи на виплату доходу лише за умови одночасного подання розрахункового документа на перерахування цього податку до бюджету.

Відповідно до пп.168.4.4 п.168.4 ст.168 Податкового кодексу України юридична особа за своїм місцезнаходження та місцезнаходженням не уповноважених сплачувати податок відокремлених підрозділів, відокремлений підрозділ, який уповноважений нараховувати, утримувати і сплачувати (перераховувати) до бюджету податок, за своїм місцезнаходження одночасно з поданням документів на отримання коштів для виплати належних платникам податку доходів, сплачує (перераховує) суми утриманого податку на відповідні рахунки, відкриті в органах Державного казначейства України за місцезнаходженням відокремлених підрозділів.

Відповідно до пп.168.4.7 п.168.4 ст.168 Податкового Кодексу України відповідальність за своєчасне та повне перерахування сум податку до відповідного місцевого бюджету несе юридична особа або її уповноважений підрозділ, що нараховує (виплачує) оподатковуваний дохід. За прострочення встановлених строків сплати податку на доходи фізичних осіб справляється пеня у розмірах, визначених законодавством (пп. 129.1.3 ст. 129 Податкового кодексу України).

За висновками ДПІ за період з 01.10.2012 року по 31.01.2013 року позивачем нараховано 4702465,49грн. податку на доходи фізичних осіб.

На стор.28, п.3.5.1.5 акта перевірки зазначено, що відомості про повноту та своєчасність перерахування до бюджету утриманих сум податку на доходи фізичних осіб наведено у додатку №13 до акта перевірки.

Згідно з додатком №13 до акта перевірки, податковим органом встановлено прострочення строків сплати податку на доходи фізичних осіб, а саме наявність кредиторської заборгованості позивача перед бюджетом з податку на доходи фізичних осіб за грудень 2012 року станом на останній день перевіряємого періоду (31.01.2012року) за даними бухгалтерського обліку (оборотно-сальдова відомість по рахунку 64.13) в сумі 436 694,88 грн.

Також на стор. 28 Акту наведено таблицю, згідно з якої залишок нарахованого, але не перерахованого до бюджету податку складає 1 346 203.52 гри., несвоєчасне перераховано податку - 2 160 354,64 грн., та зазначено про нарахування пені у сумі 1 071.08 гри.

У відповідності до п. 5.2 Порядку оформлення результатів перевірок податкових органів, затвердженого Наказом ДПС України від 22.12.2010 № 984, у разі встановлення перевіркою порушень податкового законодавства за кожним відображеним в акті фактом порушення, необхідно:

- чітко викласти зміст порушення з посиланням на конкретні пункти і статті законодавчих актів, що порушені платником податків, зазначити період (місяць, квартал, рік) фінансово- господарської діяльності платника податків та господарську операцію, в результаті яке здійснено це порушення, при цьому додати до акта письмові пояснення посадових осіб платника податків або його законних представників щодо встановлених порушень;

- зазначити первинні документи, на підставі яких вчинено записи у податковому та бухгалтерському обліку, навести регістри бухгалтерського обліку, кореспонденцію рахунків операцій та інші документи, пов'язані з обчисленням і сплатою податків і зборів, та докази що підтверджують наявність факту порушення.

ТОВ Авіакомпанія "Донбасаеро" відповідачем на підставі акту перевірки податковим повідомленням-рішенням № 0000211540/11240/10/15-17-4 від 25.04.2013 року нарахована штрафна санкція в розмірі 218347,44грн.

Правовою підставою для застосування вказаних санкцій визначений п.127.1 ст.127 Податкового кодексу України і штраф накладений за порушення п.168.1.2, 168.1.5, п. 168.1 ст. 168 Податкового кодексу України.

Але з Акту перевірки не вбачається, за яке саме порушення вимог ПКУ, в частині нарахування та сплати податку з доходів фізичних осіб, збільшено суму грошового зобов"язання.

Відповідно до п.127.1 ст.127 Податкового кодексу України ненарахування, неутримання та/або несплата (неперерахування) податків платником податків, у тому числі податковим агентом, до або під час виплати доходу на користь іншого платника податків, тягнуть за собою накладення штрафу в розмірі 25 відсотків суми податку, що підлягає нарахуванню та/або сплаті до бюджету.

Ті самі дії, вчинені повторно протягом 1095 днів, тягнуть за собою накладення штрафу у розмірі 50 відсотків суми податку, що підлягає нарахуванню та/або сплаті до бюджету.

Аналізуючи приписи ст. 168, п.168.1, п.п. 168.1.2 ПК України, судова колегія зазначає, що податковий агент зобов"язаний сплатити (перерахувати) суми утриманого податку на доходи фізичних осіб одночасно із виплатою оподатковуваного доходу і у такому випадку санкцію передбачену ст. 127 п. 127.1 ПК України, щодо податку на доходи фізичних осіб, можливо застосовувати лише у разі виплати доходу на користь платника податків.

Позивач доходи фізичних осіб у період з 01.10.2012р. по 31.01.2013р. не сплачував, і ці обставини відповідачем не спростовані. Тобто підстав для застосування штрафної санкції за порушення вимог ст. 168 п.168.1 п.п. 168.1.2 ПК України не виникло.

Згідно пп.168.1.5 п.168.1 ст.168 Податкового кодексу України якщо оподатковуваний дохід нараховується податковим агентом, але не виплачується (не надається) платнику податку, то податок, який підлягає утриманню з такого нарахованого доходу, підлягає перерахуванню до бюджету податковим агентом у строки, встановлені цим Кодексом для місячного податкового періоду.

Але про порушення зазначеної норми в Акті перевірки висновки зроблені не були і таким чином цим документом зазначене порушення не доведено.

Відповідач в установленому порядку позивачу податкове зобов'язання із сплати податку з доходів фізичних осіб не визначав, а тому і висновки ДПІ про протиправне не перерахування відповідно до вимог пп.168.1.5 п.168.1 ст.168 Податкового кодексу України, податку на доходи фізичних осіб до сплати оподатковуваного доходу, є такими що не ґрунтуються на Законі.

Таким чином порушення товариством вимог п.168.1.2, 168.1.5, п. 168.1 ст. 168 Податкового кодексу України не доведено, а тому повідомлення-рішення № 0000211540/11240/10/15-17-4 від 25.04.2013 року прийнято без дотримання вимог Закону.

Тобто позовні вимоги ТОВ Авіакомпанія "Донбасаеро" про скасування зазначеного рішення є обґрунтованими і такими, що підлягають задоволенню.

Згідно п.103.9 ст.103 Податкового кодексу України особа, яка виплачує доходи нерезидентові, зобов'язана у разі здійснення у звітному періоді (кварталі) виплат нерезидентам доходів із джерелом їх походження з України подавати органу державної податкової служби за своїм місцезнаходженням (місцем проживання) звіт про виплачені доходи, утримані та перераховані до бюджету податки на доходи нерезидентів у строки та за формою, встановленими центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної фінансової політики.

Відповідно до п.46.1 ст.46 Податкового кодексу України додатки до декларації є її невід'ємною частиною.

Судом встановлено та не заперечується сторонами по справі, що позивачем не подано до податкового органу додаток "ПН" до рядка 17 податкової декларації з податку на прибуток підприємства (за формою, затвердженою наказом ДПА України від 28.02.2011року за №114 та наказом Міністерства фінансів України від 28.09.2011року за №1213) по нерезиденту Teide - Servicos de Consultoria LDA, Португалія за 2012рік при здійсненні йому виплат на суму 36075297,51грн. (стор.27 акта перевірки).

Відповідно п.120.1 ст.120 Податкового кодексу України неподання або несвоєчасне подання платником податків або іншими особами, зобов'язаними нараховувати та сплачувати податки, збори податкових декларацій (розрахунків) тягнуть за собою накладення штрафу в розмірі 170 гривень, за кожне таке неподання або несвоєчасне подання.

Ті самі дії, вчинені платником податків, до якого протягом року було застосовано штраф за таке порушення, тягнуть за собою накладення штрафу в розмірі 1020 гривень за кожне таке неподання або несвоєчасне подання.

Повторність здійснення платником податків дій щодо неподання або несвоєчасного подання податкових декларацій (розрахунків) протягом року податковим органом доведена наданим податковим повідомленням - рішенням №0000021540/5779/10/15-17-4 від 28.02.2013року, відповідно до якого позивачу нараховані штрафні (фінансові) санкції в розмірі 510,00грн. згідно з п.120.1 ст.120 Податкового кодексу України (акт перевірки від 14.02.2013року за №98/15-17-4-32329513 від 14.02.2013року) (т.3 арк.с. 77-94).

Але це рішення ДПІ оскаржено в суді (справа № 805/3250/13-а), а тому податкові зобов"язання не є узгодженими.

Як наслідок підстав для застосування санкції в розмірі 1020 грн. не виникло, а тому податкове повідомлення-рішення СДПІ №0000191540/11198/10/15-17-4 від 25.04.2013р. в частині збільшення грошового зобов*язання за платежем з податку на прибуток підприємств на суму 850 грн. 00 коп. підлягає скасуванню.

Суд вважає обґрунтованим рішення відповідача про застосування штрафної санкції в сумі 170 грн. і позовні вимоги про скасування податкового повідомлення-рішення №0000191540/11198/10/15-17-4 від 25.04.2013р. в частині застосування санкції у зазначеній сумі, задоволенню не підлягають.

Враховуючи викладене судова колегія зазначає, що суд 1 інстанції частково прийшов до помилкового висновку про безпідставність вимог ТОВ Авіакомпанія "Донбасаеро", а тому постанову належить скасувати і позов товариства задовольнити частково.

Керуючись ст.ст. 195-196, ст. 202, ст. 205, ст. 206, ст. 207 Кодексу адміністративного судочинства України, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Авіакомпанія "Донбасаеро" на постанову Донецького окружного адміністративного суду від 30 липня 2013 р. у справі № 805/7337/13-а - задовольнити частково і постанову суду 1 інстанції скасувати.

Позовні вимоги Товариста з обмеженою відповідальністю "Авіакомпанія "Донбасаеро" до Спеціалізованої державної податкової інспекції з обслуговування великих платників у м. Донецьку міжрегіонального Головного управління Міндоходів задовольнити частково.

Скасувати повністю податкові повідомлення-рішення Спеціалізованої державної податкової інспекції з обслуговування великих платників у м. Донецьку міжрегіонального Головного управління Міндоходів №0000201540/11189/10/15-17-4 від 25.04.2013р. про збільшення грошового зобов*язання за платежем з податку на прибуток іноземних юридичних осіб на суму 962757 грн. 00 коп. та застосування штрафної санкції в сумі 481378 грн. 50 коп. та № 0000211540/11240/10/15-17-4 від 25.04.2013р. про збільшення грошового зобов*язання за платежем з податку на доходи фізичних осіб в сумі 218347 грн. 44 коп.

Скасувати податкове повідомлення-рішення Спеціалізованої державної податкової інспекції з обслуговування великих платників у м. Донецьку міжрегіонального Головного управління Міндоходів №0000191540/11198/10/15-17-4 від 25.04.2013р. в частині збільшення грошового зобов*язання за платежем з податку на прибуток підприємств на суму 850 грн. 00 коп.

В задоволенні решти вимог позивача - відмовити.

Стягнути на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Авіакомпанія "Донбасаеро" з Державного бюджету України понесені судові витрати в сумі 3441 грн. 00 коп.

Постанова суду апеляційної інстанції за наслідками перегляду набирає законної сили з моменту проголошення і може бути оскаржена до Вищого адміністративного суду України протягом 20 днів з дня складення постанови в повному обсязі.

Суддя-доповідач: Д.В.Ляшенко

Судді: Л.В.Ястребова

С.Ю.Чумак