Постанова № 33832399, 01.10.2013, Касаційний господарський суд Верховного Суду (до 15.12.2027 - Вищий господарський суд України)

ВИЩИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД УКРАЇНИ

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

01 жовтня 2013 року Справа № 906/286/13-г

Вищий господарський суд України у складі: суддя Селіваненко В.П.- головуючий (доповідач), судді Бенедисюк І.М. і Палій В.В.

розглянув касаційну скаргу Житомирського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, м. Житомир (далі - територіальне відділення АМК),

на рішення господарського суду Житомирської області від 24.04.2013 та

постанову Рівненського апеляційного господарського суду від 10.07.2013

зі справи № 906/286/13-г

за позовом товариства з обмеженою відповідальністю "Велтайм", м. Київ (далі - ТОВ "Велтайм"),

до територіального відділення АМК

про визнання недійсним рішення,

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача - товариство з обмеженою відповідальністю "Фактор Нафтогаз", м. Київ (далі - ТОВ "Фактор Нафтогаз").

Судове засідання проведено за участю представників:

позивача - Білюк Ю.А.,

відповідача - Заворотнюк Л.М.,

третьої особи - Кизенка Д.О.

За результатами розгляду касаційної скарги Вищий господарський суд України

ВСТАНОВИВ:

Позов було подано про визнання недійсним (скасування) рішення адміністративної колегії територіального відділення АМК від 21.12.2012 № 1.16/-108-р у справі № 3.7.1.-94/2012 (далі - оспорюване рішення).

Рішенням господарського суду Житомирської області від 24.04.2013 (суддя Ляхевич А.А.), залишеним без змін постановою Рівненського апеляційного господарського суду від 10.07.2013 (колегія суддів у складі: Бригинець Л.М.- головуючий, судді Демидюк О.О. і Огороднік К.М.): позов задоволено частково; оспорюване рішення визнано недійсним у частині пунктів 1 і 3 стосовно визнання того, що ТОВ "Велтайм" під час участі у відкритих торгах на закупівлю продуктів нафтоперероблення рідких КДК 23.20.1 (далі - ПНР), що проводилися відділом освіти Овруцької районної державної адміністрації Житомирської області (далі - Відділ освіти) 07.06.2012, вчинило порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбачене пунктом 1 статті 50, пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" (далі - Закон), у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів (тендерів) та накладення на назване товариство штрафу за вчинення відповідного порушення згідно з частиною другою статті 52 Закону в сумі 68 000 грн.; у решті позову відмовлено; з територіального відділення АМК стягнуто на користь ТОВ "Велтайм" 1 147 грн. судового збору; названому товариству повернуто з державного бюджету України 573, 50 грн. надміру сплаченого судового збору.

У касаційній скарзі до Вищого господарського суду України територіальне відділення АМК просить скасувати оскаржувані рішення та постанову попередніх судових інстанцій з даної справи і прийняти нове рішення, яким у позові відмовити, судові витрати зі справи покласти на ТОВ "Велтайм". Скаргу мотивовано неправильним застосуванням господарськими судами норм матеріального і процесуального права, в тому числі статей 6, 13, 59 Закону.

У відзивах на касаційну скаргу ТОВ "Фактор Нафтогаз" і ТОВ "Велтайм" заперечують проти доводів скаржника, зазначаючи про її безпідставність та необгрунтованість, і просять оскаржувані судові рішення залишити без змін, а скаргу без задоволення.

Перевіривши на підставі встановлених попередніми судовими інстанціями фактичних обставин справи правильність застосування ними норм матеріального і процесуального права, Вищий господарський суд України дійшов висновку про відсутність підстав для задоволення касаційної скарги з огляду на таке.

Судові інстанції у розгляді справи виходили з таких обставин та висновків.

Згідно з оголошенням № 189951, опублікованим у Віснику державних закупівель, Відділом освіти 07.06.2012 проведено відкриті торги на закупівлю ПНР, участь у яких взяли два учасники з такими ціновими пропозиціями: ТОВ "Фактор Нафтогаз" - 643 810 грн. і ТОВ "Велтайм" - 626 430 грн.

Переможцем у торгах стало ТОВ "Велтайм".

За результатами торгів Овруцькою центральною районною лікарнею Житомирської області та ТОВ "Велтайм" укладено договір від 02.07.2012 № 151 про закупівлю товарів (робіт або послуг) за державні кошти.

12.09.2012 на адресу територіального відділення АМК надійшов лист управління Служби безпеки України в Житомирській області щодо наявності ознак антиконкурентних дій з боку названих учасників торгів.

Згідно з оспорюваним рішенням:

1) визнано, що ТОВ "Фактор Нафтогаз" і ТОВ "Велтайм" під час участі у зазначених торгах вчинили порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбачене пунктом 1 статті 50, пунктом 4 частини другої статті 6 Закону у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів (тендерів);

2) за вчинене порушення на ТОВ "Фактор Нафтогаз" відповідно до абзаца другого частини другої статті 52 Закону накладено штраф у сумі 68 000 грн.;

3) за вчинене порушення на ТОВ "Велтайм" відповідно до тієї ж норми Закону накладено штраф у сумі 68 000 грн.

У прийнятті оспорюваного рішення територіальне відділення АМК виходило з того, що:

1) пропозиції конкурсних торгів:

- мають спільні особливості в оформленні та відрізняються від форми "Пропозиції конкурсних торгів", а саме:

пропозиції надруковано однаковим шрифтом з однаковими виділеннями та підкресленнями;

початок текстової частини обох текстів та їх другі речення надруковані без абзаців;

тексти вирівняні за лівим краєм аркуша, тоді як текст самої форми "Пропозиції конкурсних торгів" вирівняний за шириною аркуша;

в текстах обох пропозицій коми та крапки поставлені після пробілу;

- містять однакові адреси та номери телефонів. Ціни ТОВ "Велтайм" і ТОВ "Фактор Нафтогаз" перевищують роздрібні ціни, які на той час були запропоновані на ринку нафтопродуктів Житомирської області; перевищення становить від 0, 97 до 5, 38%;

2) пропозицію конкурсних торгів ТОВ "Велтайм" підписано уповноваженою особою Петренко Н.В., яка на час проведення торгів працювала менеджером зі збуту на ТОВ "Фактор Нафтогаз" (з 03.05.2012 по 29.06.2012);

3) обидва учасники торгів подали довідки, видані ПАТ "Фортуна банк", про відкриття рахунків зареєстровані однією ж датою 05.06.2012 та з послідовними номерами: ТОВ "Фактор Нафтогаз" - № 410/11, ТОВ "Велтайм" - № 408/11;

4) обидва учасники торгів подали однаково оформлені довідки про наявність працівників відповідної кваліфікації з ідентичним текстом, тоді як замовником вимагалась довідка складена в довільній формі (пункт 3.2. додатку 1 "Документації конкурсних торгів");

5) обидва учасники торгів подали довідки про застосування заходів захисту довкілля, які містять в собі однакові початок тексту, пробіли та розділові знаки, тоді як замовником вимагалась довідка складена в довільній формі (пункт 7.3 додатку 1 "Документації конкурсних торгів");

6) обома учасниками торгів в довідці, що вимагалася заявником, складеній у довільній формі та містить відомості про підприємство, зазначена автозаправна станція, що знаходиться за однією адресою: м. Овруч по вул. Радянська, 130. Між ТОВ "Фактор Нафтогаз" і ТОВ "Велтайм" укладено договір суборенди від 14.05.2012 № 14/05/12, в якому зазначено: ТОВ "Фактор Нафтогаз" передало ТОВ "Велтайм" у тимчасове користування майно в м. Овручі на строк з 03.05.2012 по 31.12.2012; майно надається орендареві для торгів нафтопродуктів та газом скрапленим СПБТ. Тобто на час проведення процедури закупівлі ТОВ "Фактор Нафтогаз" не мало своєї автозаправної станції у м. Овручі, а отже, не мало й наміру перемогти в торгах;

7) обидва учасники торгів надали довідки про наявність матеріально-технічної бази, які мають однакове оформлення з допущенням однакових помилок. Довідка вимагалась в довільній формі (пункт 3.1. додатку 1 "Документації конкурсних торгів");

8) учасники торгів подали у складі своїх конкурсних пропозицій однакові сертифікати відповідності, свідоцтва про визнання та паспорти, видані ТОВ "Мозирський нафтопереробний завод";

9) ТОВ "Велтайм" у складі документації конкурсних торгів було надано паспорт № 249 на "Бензин неэтилированный АИ-95-Евро вид І по СТБ 1656-2011 Класс D", на якому крім печатки самого товариства стоїть печатка й іншого учасника торгів - ТОВ "Фактор Нафтогаз";

10) ТОВ "Велтайм" у складі документації конкурсних торгів було надано свідоцтво про визнання на бензин автомобільний АИ - 92, видане іншому учаснику торгів - ТОВ "Фактор Нафтогаз".

За таких обставин, за висновком територіального відділення АМК, наведені схожості в пропозиціях конкурсних торгів учасників пояснюються лише тим, що обидва названі товариства погоджували свої дії під час підготовки та участі в торгах і замінили ризик, породжуваний конкуренцією, на координацію своєї поведінки, що призвело до усунення між ними конкуренції під час проведення торгів.

За поясненнями ТОВ "Велтайм":

1) особливості друку текстів пропозицій (формат, стиль, відступи від полів, розмір шрифту, інтервали між рядками, відмінності в таблицях тощо) є доказом того, що вони різні, не містять в собі об'єднуючих особливостей чи спільних стилів формування тексту, їх авторами та виконавцями були різні особи з індивідуальними, творчими, суб'єктивними підходами до їх підготовки;

2) зазначення однієї адреси учасників торгів пояснюється тим, що вони орендують різні нежитлові приміщення, що знаходяться за однією адресою: м. Київ, вул. Саксаганського, 57-Б та користуються однією АТС;

3) цінова пропозиція ТОВ "Велтайм" визначалася виходячи з економічного обґрунтування ціни за весь строк закупівлі, а не на момент подання такої пропозиції;

4) однакові дати на згаданих довідках про відкриття рахунку ТОВ "Велтайм" і ТОВ "Фактор Нафтогаз" свідчать лише про факт звернення цих товариств за відповідною інформацією та її отримання з номерами і датами згідно з правилами діловодства органу, що їх видав;

5) довідка ТОВ "Велтайм" про наявність працівників відповідної кваліфікації готувалася в довільній формі, з урахуванням тексту, що вже раніше готувався для участі в інших відкритих торгах щодо закупівлі продуктів нафтоперероблення рідких;

6) довідки про застосування заходів захисту довкілля та про наявність матеріально технічної бази готувалися відповідно до вимог замовника в довільній формі;

7) надання сертифікатів відповідності, свідоцтв про визнання, паспортів на предмет закупівлі свідчить лише про те, що ТОВ "Велтайм" отримано від ТОВ "Фактор Нафтогаз" партії відповідного товару за договором купівлі-продажу; в свою чергу, ТОВ "Фактор Нафтогаз", як продавець, згідно з статтею 13 Закону України "Про підтвердження відповідності" надало ТОВ "Велтайм", як покупцеві, копії відповідних документів на підтвердження проведення сертифікації продукції, визнання її та якості, тобто зазначені дії є лише доказом того, що запропонований до продажу товар за результатами участі в торгах придбало ТОВ "Фактор Нафтогаз", а в подальшому його частину було реалізовано ТОВ "Велтайм".

Сама по собі схожість у оформленні конкурсних пропозицій учасників торгів за відсутності доказів неправомірного або узгодженого формування ними спільно конкурсних пропозицій, спрямованого на усунення конкуренції, не є достатнім доказом наявності попередньої змови учасників (антиконкурентних узгоджених дій) та спрямованості відповідних дій на усунення чи недопущення конкуренції, спотворення результатів торгів. Наведене стосується співпадіння в оформленні і зовнішньому вигляді пропозицій учасників торгів.

ТОВ "Велтайм" і ТОВ "Фактор Нафтогаз" орендують різні нежитлові приміщення, які знаходяться в одній будівлі.

Територіальне відділення АМК, зазначаючи про перевищення запропонованих учасниками торгів цін на нафтопродукти роздрібних цін, пропонованих у той час на ринку, посилається на власні дослідження, не обґрунтовуючи їх належними доказами (дані відповідних запитів, статистичні дані тощо). Ціни на нафтопродукти не підлягають державному регулюванню; до того ж завищення цін не свідчить про узгодженість дій учасників торгів.

При оцінці фактів подання учасниками торгів документів, що мають спільні особливості, територіальним відділенням АМК не доведено, що відповідні співпадіння можуть свідчити про узгодження умов участі в торгах.

За умовами закупівель від учасників не вимагалося наявності власної автозаправної станції, а йшлося лише про можливість забезпечити доставку ПНР замовнику, яку (можливість) ТОВ "Велтайм" мало.

Петренко Н.В. брала участь у підготовці документів, що стосувалися проведення тендеру, обіймаючи посаду менеджера зі збуту. З матеріалів справи вбачається, що вона (Петренко Н.В.) не підписувала цінову пропозицію ТОВ "Фактор Нафтогаз". Водночас з цих матеріалів не вбачається, які саме повноваження та на якому етапі підготовки тендерної документації було покладено на Петренко Н.В. та які саме дії з підготовки такої документації виконувала поіменована особа.

З пояснень ТОВ "Велтайм" вбачається, що єдиною особою, яка була залучена до підготовки та збирання тендерної документації ТОВ "Фактор Нафтогаз", була юрист Озоліна В.В. Матеріали справи підтверджують, що цінова пропозиція ТОВ "Велтайм" була підписана Петренко Н.В., але не містять доказів того, що остання брала участь у підготовці та складанні тендерної документації ТОВ "Велтайм".

У справі відсутні докази на підтвердження того, що Петренко Н.В., яка працювала в ТОВ "Фактор Нафтогаз" на посаді менеджера зі збуту та уповноважена особа Петренко Н.В., яка підписала цінову пропозицію ТОВ "Велтайм", - це одна й та сама особа.

Відповідно до положень Закону:

- узгодженими діями є укладення суб'єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об'єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб'єктів господарювання (абзац перший частини першої статті 5);

- антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції. Антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів (частина перша і пункт 4 частини другої статті 6).

Згідно з приписами Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК України):

- сторони та інші особи, які беруть участь у справі, обґрунтовують свої вимоги і заперечення поданими суду доказами (частина друга статті 43);

- кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень; докази подаються сторонами та іншими учасниками судового процесу (стаття 33);

- переглядаючи у касаційному порядку судові рішення, касаційна інстанція на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права (частина перша статті 1117);

- касаційна інстанція не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові господарського суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати нові докази або додатково перевіряти докази (частина друга статті 1117).

Попередніми судовими інстанціями у розгляді даної справи з'ясовано, що територіальним відділенням АМК як у прийнятті оспорюваного рішення, так і безпосередньо у вирішенні спору господарським судом, не доведено належними і допустимими доказами обставини, які мають значення для справи і з якими назване відділення пов'язувало кваліфікацію дій ТОВ "Фактор Нафтогаз" і ТОВ "Велтайм" як узгоджених та спрямованих на спотворення результатів торгів.

Недоведеність обставин, які мають значення для справи і які територіальним відділенням АМК визнано встановленими, є підставою для визнання недійсним рішення органу Антимонопольного комітету України (частина перша статті 59 Закону).

Зазначаючи про порушення попередніми судовими інстанціями норм матеріального і процесуального права, скаржник фактично вдається до заперечення обставин, установлених цими судовими інстанціями, та спростування здійсненої ними оцінки доказів у справі. Однак з урахуванням наведених приписів статті 1117 ГПК України перевірка відповідних доводів перебуває поза межами перегляду справи судом касаційної інстанції. Невиконання ж скаржником у місцевому та апеляційному господарських судах передбаченого названим Кодексом обов'язку щодо доведення своїх заперечень проти позовних вимог не може бути компенсоване у Вищому господарському суді України як касаційній інстанції.

Визначених процесуальним законом підстав для скасування оскаржуваних судових рішень не вбачається.

Керуючись статтями 1117, 1119, 11111 ГПК України, Вищий господарський суд України

ПОСТАНОВИВ:

Рішення господарського суду Житомирської області від 24.04.2013 та постанову Рівненського апеляційного господарського суду від 10.07.2013 зі справи № 906/286/13-г залишити без змін, а касаційну скаргу Житомирського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України - без задоволення.

Суддя В. Селіваненко

Суддя І. Бенедисюк

Суддя В. Палій