Постанова № 33739137, 24.09.2013, Луганський окружний адміністративний суд

12.3

ПОСТАНОВА

Іменем України

24 вересня 2013 року Справа № 812/7456/13-а

Луганський окружний адміністративний суд

у складі головуючого судді Твердохліба Р.С.,

за участю

секретаря судового засідання Андріасяна Е.А.

та

представників сторін:

від позивача - ОСОБА_1,

від І-го відповідача - Стельмах М.В. (довіреність від 27.12.2012 № ВДЗ/4795),

від ІІ-го відповідача - Пузько Л.Ю. (довіреність від 21.05.2013 № 38/26-7392),

від третьої особи - не прибув,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Луганську справу за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Головного управління Міністерства внутрішніх справ України в Луганській області, Луганського міського управління Головного управління Міністерства внутрішніх справ України у Луганській області, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача Жовтневий районний відділ Луганського міського управління Головного управління Міністерства внутрішніх справ України у Луганській області про визнання протиправними та скасування наказів, зобов'язання вчинити певні дії та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,-

ВСТАНОВИВ:

Ухвалою Луганського окружного адміністративного суду від 27 серпня 2013 року відкрито провадження у справі №812/7456/13-а за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Головного управління Міністерства внутрішніх справ України в Луганській області в якому позивач просить:

- визнати протиправним та скасувати наказ Головного управління Міністерства внутрішніх справ України у Луганській області від 27 липня 2013 року № 1476;

- визнати протиправним та скасувати наказ Головного управління Міністерства внутрішніх справ України у Луганській області від 30 липня 2013 року № 288 о/с в частині звільнення майора міліції ОСОБА_1, старшого інспектора-чергового чергової частини відділення міліції № 1 Жовтневого районного відділу Луганського міського управління з органів внутрішніх справ України за порушення пункту 64 «є» (за порушення дисципліни);

- зобов'язати Головне управління Міністерства внутрішніх справ України в Луганській області поновити на роботі ОСОБА_1 на посаді старшого інспектора-чергового чергової частини відділення міліції № 1 Жовтневого районного відділу Луганського міського управління Головного управління Міністерства внутрішніх справ України у Луганській області;

- стягнути з Головного управління Міністерства внутрішніх справ України в Луганській області на користь ОСОБА_1 заробітну плату за час вимушеного прогулу за період з 27 липня 2013 року до вирішення справи зі стягненням відповідних податків та зборів.

В обґрунтування позовних вимог позивачем зазначено, що наказом Головного управління Міністерства внутрішніх справ України в Луганській області від 30 липня 2013 року № 288 о/с його було звільнено з органів внутрішніх справ України на підставі пункту 64 «є» (за порушення дисципліни). Підставою для винесення наказу від 30 липня 2013 року № 288 о/с став наказ Головного управління Міністерства внутрішніх справ України в Луганській області від 27 липня 2013 року № 1476 у якому зазначено, що позивач не заступив на добове чергування згідно графіку чергувань, чим порушив службову дисципліну та вимоги дисциплінарного статуту.

Позивач вказує на те, що Головним управлінням Міністерства внутрішніх справ України в Луганській області не було проведено повне службове розслідування, внаслідок чого відповідачем не встановлено, що ОСОБА_1 з 23 липня 2013 року по 26 липня 2013 року перебував на лікарняному з діагнозом ГРВІ, що підтверджується листком непрацездатності серії АВР № 700222, виданим Пархомівською сільською лікарнею.

В судовому засіданні позивач надав пояснення аналогічні викладеному в позові та просив задовольнити позовні вимоги у повному обсязі.

Представник відповідача - Головного управління Міністерства внутрішніх справ України у Луганській області у судовому засіданні адміністративний позов не визнав, надав письмові заперечення проти позову в яких вказав, що згідно із затвердженим графіком чергувань добових нарядів слідчо-оперативних груп та чергових частин Жовтневого РВ ЛМУ ГУМВСУ, позивач повинен був заступати на чергування 23 липня 2013 року, але на вказану дату на службу не вийшов, про причини невиходу керівництво не повідомив. З метою встановлення його місцезнаходження був здійснений виїзд за місцем його мешкання, але двері ніхто не відкрив, на мобільний телефон позивач не відповідав.

Відповідачем було зроблено запити до лікарні ГУМВСУ у Луганській області та Луганської міської поліклініки № 12 щодо перебування ОСОБА_1 на лікарняному 23 липня 2013 року. Згідно відповідей зазначених медичних установ встановлено, що позивач за медичною допомогою не звертався.

Відповідно до розпорядження від 16 липня 2010 року № 846 «Про порядок звільнення від службових обов'язків осіб рядового і начальницького складу ОВС» лікування здійснюється у лікарні УМВСУ або державних комунальних закладах охорони здоров'я за місцем мешкання.

У разі необхідності лікування в державних та комунальних закладах охорони здоров'я, співробітник органів внутрішніх справ зобов'язаний повідомити безпосереднього начальника, кадровий апарат підрозділу та повідомити ВМЗ ГУМВСУ (відділ медичного забезпечення).

Позивач про знаходження на лікарняному нікого не повідомив, а при наданні пояснень вказав, що в період з 21 липня 2013 року по 23 липня 2013 року до закладів охорони здоров'я не звертався. Просив відмовити у задоволенні адміністративного позову у повному обсязі.

Представник відповідача - Луганського міського управління Головного управління Міністерства внутрішніх справ України у Луганській області у судовому засіданні адміністративний позов не визнав та зазначив, що позивача звільнено відповідно до наказів Головного управління Міністерства внутрішніх справ України у Луганській області, з огляду на що він не є належним відповідачем по справі.

Представник третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача - Жовтневого районного відділу Луганського міського управління Головного управління Міністерства внутрішніх справ України у Луганській області у судове засідання не прибув, про дату, місце та час розгляду справи повідомлявся належним чином. Правом надання заперечень проти позову та доказів на підтвердження своїх доводів не скористався, заяви про розгляд справи за його відсутності суду не надавав.

Заслухавши пояснення позивача та представників відповідачів, дослідивши матеріали справи, розглянувши справу в межах заявлених позовних вимог і наданих сторонами доказів, оцінивши докази відповідно до вимог ст.ст. 69-72 КАС України, суд дійшов висновку про задоволення позовних вимог з таких підстав.

Згідно із частиною 1 статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України завданням адміністративного судочинства є захист прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб у сфері публічно-правових відносин від порушень з боку органів державної влади, органів місцевого самоврядування, їхніх посадових і службових осіб, інших суб'єктів при здійсненні ними владних управлінських функцій на основі законодавства, в тому числі на виконання делегованих повноважень, шляхом справедливого, неупередженого та своєчасного розгляду адміністративних справ.

У справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень адміністративні суди відповідно до вимог частини 3 статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи несправедливій дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Статтею 19 Конституції України встановлено, що правовий порядок в Україні ґрунтується на засадах, відповідно до яких ніхто не може бути примушений робити те, що не передбачено законодавством. Органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до вимог Кодексу адміністративного судочинства України, суд при вирішенні справи керується принципом законності, відповідно до якого вирішує справи відповідно до Конституції та законів України, а також міжнародних договорів, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України та застосовує інші нормативно-правові акти, прийняті відповідним органом на підставі, у межах повноважень та у спосіб, передбачені Конституцією та законами України.

Згідно статті 1 Закону України від 20 грудня 1990 року №565-XII «Про міліцію» міліція в Україні - державний озброєний орган виконавчої влади, який захищає життя, здоров'я, права і свободи громадян, власність, природне середовище, інтереси суспільства і держави від протиправних посягань, а статтею 7 даного Закону зазначено, що міліція є єдиною системою органів, яка входить до структури Міністерства внутрішніх справ України, виконує адміністративну, профілактичну, оперативно-розшукову, кримінально-процесуальну, виконавчу та охоронну (на договірних засадах) функції. При цьому згідно до статті 20 Закону України «Про міліцію» працівник міліції є представником державного органу виконавчої влади.

Відповідно до пункту 15 частини 1 статті 3 Кодексу адміністративного судочинства України публічна служба - це діяльність на державних політичних посадах, професійна діяльність суддів, прокурорів, військова служба, альтернативна (невійськова) служба, дипломатична служба, інша державна служба, служба в органах влади Автономної Республіки Крим, органах місцевого самоврядування.

З наведеного випливає, що будь-яка державна служба є публічною службою. Базовим (загальним) законом, що регулює суспільні відносини, які охоплюють діяльність держави щодо створення правових, організаційних, економічних та соціальних умов реалізації громадянами України права на державну службу, є Закон України від 16 грудня 1993 року № 3723-XII «Про державну службу». Згідно з вимогами статті 9 цього Закону правовий статус окремих категорій державних службовців регулюється Конституцією та спеціальними законами України.

Регулювання правового становища державних службовців, що працюють в апараті органів прокуратури, судів, дипломатичної служби, митного контролю, служби безпеки, внутрішніх справ та інших, здійснюється відповідно до Закону України від 16 грудня 1993 року № 3723-XII «Про державну службу», якщо інше не передбачено законами України.

Сутність службової дисципліни, обов'язки осіб рядового і начальницького складу органів внутрішніх справ України (далі - особи рядового і начальницького складу) стосовно її дотримання, види заохочень та дисциплінарних стягнень, порядок і права начальників щодо їх застосування, а також порядок оскарження дисциплінарних стягнень визначає Дисциплінарний статут органів внутрішніх справ України, затверджений Законом України від 22 лютого 2006 року № 3460-IV.

При вирішенні спорів щодо обґрунтованості притягнення публічних службовців до дисциплінарної відповідальності судам необхідно мати на увазі, що відповідно до пункту 22 частини 1 статті 92 Конституції України діяння, які є дисциплінарними правопорушеннями, визначаються виключно законами України.

Чинне законодавство не містить єдиного поняття дисциплінарного правопорушення (проступку). Тому суд зазначає, що необхідно виходити з положень частини першої статті 14 Закону України від 16 грудня 1993 року № 3723-XII «Про державну службу», в якій зазначено, що дисциплінарні стягнення застосовуються до державного службовця за невиконання чи неналежне виконання службових обов'язків, перевищення своїх повноважень, порушення обмежень, пов'язаних з проходженням державної служби, а також за вчинок, який порочить його як державного службовця або дискредитує державний орган, в якому він працює. Крім того, слід пам'ятати, що на окремі види публічної служби поширюється дія дисциплінарних статутів, у яких по іншому може розкриватись поняття дисциплінарного проступку.

Порядок проходження служби особами рядового і начальницького складу органів внутрішніх справ, їх права і обов'язки визначає Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ, затверджене постановою Кабінету Міністрів УРСР від 29 липня 1991 року № 114.

Згідно із пунктом 3 Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ на службу в органи внутрішніх справ приймаються на добровільних засадах особи, які досягли 18-річного віку, здатні за особистими якостями, освітою і станом здоров'я виконувати покладені на них обов'язки.

Статтею 1 Дисциплінарного статуту органів внутрішніх справ України визначено, що службова дисципліна - дотримання особами рядового і начальницького складу Конституції і законів України, актів Президента України і Кабінету Міністрів України, наказів та інших нормативно-правових актів Міністерства внутрішніх справ України, підпорядкованих йому органів і підрозділів та Присяги працівника органів внутрішніх справ України.

Службова дисципліна відповідно до статті 7 Дисциплінарного статуту органів внутрішніх справ України базується, серед іншого, на високій свідомості та зобов'язує кожну особу рядового і начальницького складу дотримуватися законодавства, неухильно виконувати вимоги Присяги працівника органів внутрішніх справ України, статутів і наказів начальників, дотримуватися норм професійної та службової етики.

У відповідності із Етичним кодексом працівника органів внутрішніх справ України, схваленим колегією Міністерства внутрішніх справ України 05 жовтня 2000 року, працівники органів внутрішніх справ, виконуючи вимоги Присяги працівника органів внутрішніх справ України, зобов'язуються керуватися у службовій діяльності і повсякденному житті та поведінці зокрема такими етичними нормами:

- не допускати проявів жорстокого або принизливого ставлення до людей, поважати їх природне право на життя, законні права на свободу думки, совісті, самовираження, збереження здоров'я, мирного зібрання, володіння майном, тощо. Використовувати силу тільки як крайній захід для досягнення законної цілі;

- повсякчас бути готовим до надання людям допомоги і захисту в межах службових повноважень та виходячи із загальнолюдських морально-етичних позицій. При цьому суттєво важливим є врахування особливостей та потреб різних груп населення;

- у службових та позаслужбових стосунках з людьми, в особистій поведінці бути зразком чесності, чемності, тактовності, зовнішньої охайності і внутрішньої дисциплінованості, культури спілкування, і зокрема мови;

- у разі недотримання взятих зобов'язань бути готовими понести відповідальність, передбачену законодавством України, іншими чинними нормативними актами, що регламентують діяльність органів внутрішніх справ.

Дисциплінарний проступок відповідно до статті 2 Дисциплінарного статуту органів внутрішніх справ України - це невиконання чи неналежне виконання особою рядового або начальницького складу службової дисципліни.

За вчинення дисциплінарних проступків особи рядового і начальницького складу згідно із статтею 5 Дисциплінарного статуту органів внутрішніх справ України несуть дисциплінарну відповідальність згідно з цим Статутом.

Такі дисциплінарні стягнення, як звільнення з органів внутрішніх справ, звільнення з посади, пониження в спеціальному званні на один ступінь, накладаються начальниками, яким надано право прийняття на службу до органів внутрішніх справ, призначення на посаду, присвоєння спеціального звання (стаття 13 Дисциплінарного статуту органів внутрішніх справ України).

Згідно із статтею 3 Дисциплінарного статуту органів внутрішніх справ України, затвердженого Законом України від 22 лютого 2006 року № 3460-IV, начальником є особа начальницького складу, яка має право віддавати накази та розпорядження, застосовувати заохочення і накладати дисциплінарні стягнення або порушувати клопотання про це перед старшим прямим начальником. Начальники в межах наданих їм повноважень можуть видавати накази, які є обов'язковими для виконання.

Наказ відповідно до статті 4 Дисциплінарного статуту органів внутрішніх справ України є формою реалізації службових повноважень особи начальницького складу, згідно з якими визначаються мета і предмет завдання, строк його виконання та відповідальна особа, якій належить його виконати.

З метою з'ясування всіх обставин дисциплінарного проступку, учиненого особою рядового або начальницького складу, начальник відповідно до статті 14 Дисциплінарного статуту органів внутрішніх справ України призначає службове розслідування. Порядок проведення службового розслідування встановлюється Міністром внутрішніх справ України. Перед накладенням дисциплінарного стягнення начальник або особа, яка проводить службове розслідування, повинні зажадати від порушника надання письмового пояснення. Небажання порушника надавати пояснення не перешкоджає накладенню дисциплінарного стягнення (частина 5 статті 14 Дисциплінарного статуту органів внутрішніх справ України).

Про накладення дисциплінарного стягнення видається наказ, зміст якого оголошується особовому складу органу внутрішніх справ. Зміст наказу доводиться до відома особи рядового або начальницького складу, яку притягнуто до дисциплінарної відповідальності, під підпис. У разі звільнення з посади або звільнення з органів внутрішніх справ особі рядового або начальницького складу видається витяг з наказу (частини 6 та 8 статті 14 Дисциплінарного статуту органів внутрішніх справ України).

У відповідності із частиною 1 статті 18 Дисциплінарного статуту органів внутрішніх справ України дисциплінарне стягнення виконується негайно, але не пізніше місяця з дня його накладення, не враховуючи періоду перебування особи рядового або начальницького складу у відпустці, відрядженні або її тимчасової непрацездатності. Після закінчення цього строку дисциплінарне стягнення не виконується.

Відповідно до частини 2 статті 18 Дисциплінарного статуту органів внутрішніх справ України такі дисциплінарні стягнення, як звільнення з посади та звільнення з органів внутрішніх справ, накладені на осіб рядового і начальницького складу, які тимчасово непрацездатні або перебувають у відпустці, відрядженні, виконуються після їх прибуття до місця проходження служби.

Такі дисциплінарні стягнення, як звільнення з посади, пониження в спеціальному званні та звільнення з органів внутрішніх справ, вважаються виконаними після видання наказу по особовому складу (частина 5 статті 18 Дисциплінарного статуту органів внутрішніх справ України).

Як вбачається з матеріалів справи та встановлено судом під час судового розгляду, наказом 26 серпня 1995 року № 37 о/с ОСОБА_1 прийнятий на службу в органах внутрішніх справ України (а.с. 7-8).

Рапортом від 23 липня 2013 року начальник штабу Жовтневого районного відділу ЛМУ ГУМВС України у Луганській області повідомив начальника Жовтневого районного відділу ЛМУ ГУМВС України у Луганській області про те, що згідно графіку добових нарядів СОГ та чергових частин Жовтневого районного відділу ЛМУ ГУМВС України у Луганській області, не вийшов на чергування старший інспектор чергової частини ВМ-1 майор міліції ОСОБА_1 (а.с. 36).

Згідно наказу від 23 липня 2013 року № 210 «Про проведення службового розслідування за фактом порушення службової дисципліни старшим інспектором - черговим чергової частини відділення міліції № 1 Жовтневого районного відділу ЛМУ ГУМВС України у Луганській області майором міліції ОСОБА_1» призначено проведення службового розслідування (а.с. 37).

Про проведення у відношенні ОСОБА_1 службового розслідування за фактом його відсутності на службі 23 липня 2013 року останнього повідомлено лисом від 23 липня 2013 року № 42/11935, яке відправлене поштою згідно фіскального чека 23 липня 2013 року о 14.58 (а.с. 39).

Відповідно до акта про невихід на службу від 24 липня 2013 року № 42/12001 з 09.00 23 липня 2013 року по 09.00 24 липня 2013 року старший інспектор - черговий чергової частини відділення міліції № 1 Жовтневого районного відділу ЛМУ ГУМВС України у Луганській області майор міліції ОСОБА_1 до виконання службових обов'язків не приступав, про своє місцезнаходження керівництво чергової частини Жовтневого районного відділу ЛМУ ГУМВС України у Луганській області не повідомив, документів щодо поважності причин відсутності на службі не надавав (а.с. 38).

Згідно пояснень, наданих ОСОБА_1 23 липня 2013 року він не вийшов на чергування у зв'язку з поганим станом здоров'я, керівництво не повідомив, оскільки в нього розрядився мобільний телефон. Разом із цим зазначив, що до медичних закладів з 21 липня 2013 року по 23 липня 2013 року не звертався (а.с. 40-41).

24 липня 2013 року листом № 620 завідувач сектору медичного забезпечення ГУМВС України у Луганській області повідомив начальника Жовтневого РВ ЛМУ УМВС України у Луганській області що майор міліції ОСОБА_1 на лікуванні у лікарні ГУМВСУ з 21 липня 2013 року не знаходиться (а.с. 43).

Аналогічні відомості містяться у відповіді головного лікаря Луганської міської поліклініки № 12 від 23 липня 2013 року № 01/600 на адресу начальника Жовтневого РВ ЛМУ УМВС України у Луганській області (а.с. 45).

Згідно висновку службового розслідування за фактом порушення службової дисципліни старшим інспектором черговим чергової частини відділення міліції № 1 Жовтневого РВ ЛМУ ГУМВС України у Луганській області майором міліції ОСОБА_1 від 25 липня 2013 року вирішено за грубе порушення службової дисципліни, ігнорування вимог статті 7 Дисциплінарного статуту органів внутрішніх справ України, вимог наказів МВС України від 16 березня 2007 року № 81, від 26 березня 2010 року № 90, що виразилось у відсутності на службі 23 липня 2013 року клопотати перед керівництвом ГУМВС України у Луганській області про звільнення з органів внутрішніх справ за пунктом 64 «є» (за порушення дисципліни) Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом ОВС України (а.с. 46-48).

ОСОБА_1 від підпису щодо ознайомлення з атестаційним листом відмовився, що підтверджується актом від 25 липня 2013 року № 6/2-2760 (а.с. 49).

Наказом Головного управління Міністерства внутрішніх справ України у Луганській області від 25 липня 2013 року № 1476 «Про покарання старшого інспектора чергового чергової частини відділення № 1 Жовтневого РВ ЛМУ УМВС України у Луганській області ОСОБА_1» за грубе порушення службової дисципліни, ігнорування вимог статті 7 Дисциплінарного статуту органів внутрішніх справ України, вимог наказів МВС України від 16 березня 2007 року № 81, від 26 березня 2010 року № 90, що виразилось у відсутності на службі 23 липня 2013 року останнього звільнено з органів внутрішніх справ за пунктом 64 «є» (за порушення дисципліни) Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом ОВС України. Із вказаним наказом ОСОБА_1 був ознайомлений 10 серпня 2013 року, про що свідчить його підпис (а.с. 51).

Згідно витягу з наказу Головного управління Міністерства внутрішніх справ України у Луганській області від 30 липня 2013 року № 288 о/с по особовому складу майора міліції ОСОБА_1 звільнено у запас збройних сил за пунктом 64 «є» (за порушення дисципліни) на підставі наказу Головного управління Міністерства внутрішніх справ України у Луганській області від 25 липня 2013 року № 1476 (а.с. 9).

Таким чином, в судовому засіданні встановлено, що підставою звільнення позивача стало встановлення під час службового розслідування відсутності позивача на службі 23 липня 2013 року, що відповідачем було розцінено, як прогул без поважної причини.

Разом із цим в судовому засіданні встановлено, що позивач з червня 2013 року мешкає за адресою АДРЕСА_1 у своїх батьків (а.с. 19). Аналогічні відомості щодо місця народження містяться у паспорті ОСОБА_1 (а.с. 6).

Судом встановлено та підтверджується матеріалами справи, що ОСОБА_1 з 23 липня 2013 року по 26 липня 2013 року включно, перебував на лікарняному з діагнозом гостра респіраторна вірусна інфекція, що підтверджується листком непрацездатності серії АВР № 700222, виданим Пархомівською сільською лікарнею. До роботи необхідно стати з 27 липня 2013 року (а.с. 10).

Крім того, вказані обставини підтверджуються вкладишем для хворого на грип, ОРВІ, ангіну від 23 липня 2013 року відповідно до якого позивачу прописаний курс лікування з 23 липня 2013 року по 25 липня 2013 року на підставі листа непрацездатності № 700222, з повторним оглядом 26 липня 2013 року та довідкою про повторний огляд від 26 липня 2013 року (а.с. 20-21).

За таких обставин, суд приходить до висновку, що ОСОБА_1 був відсутній на службі з 23 липня 2013 року по 26 липня 2013 року включно з поважних підстав. В судовому засіданні не знайшли свого підтвердження висновки службового розслідування від 25 липня 2013 року щодо грубого порушення позивачем службової дисципліни.

Таким чином, суд вважає, що службове розслідування проведено не повно, не вжито заходів щодо встановлення місця проживання позивача на момент проведення службового розслідування, в результаті чого відповідачем було зроблено запити до медичних установ, які не обслуговують територію, на якій тимчасово мешкав ОСОБА_1, та не було встановлено, що позивач у день чергування перебував на лікарняному, що стало підставою для помилкового висновку про відсутність останнього на службі 23 липня 2013 року без поважних причин.

Суд вважає, що відповідачем помилково період відсутності позивача на службі 23 липня 2013 року розцінено, як прогул без поважних причин, оскільки у цей період він хворів, що підтверджується наданим листом непрацездатності.

Пленум Верховного Суду України в п.17 постанови «Про практику розгляду судами трудових спорів» від 6 листопада 1992 року № 9, з наступними змінами, роз'яснив, що розірвання трудового договору з ініціативи власника або уповноваженого ним органу не може бути визнано обґрунтованим, якщо в день звільнення працівнику видано лікарняний листок (довідку в установлених законом випадках) про його тимчасову непрацездатність.

З огляду на викладене, суд вважає, що наказ Головного управління Міністерства внутрішніх справ України в Луганській області від 25 липня 2013 року № 1476 є протиправним та підлягає скасуванню в частині звільнення з органів внутрішніх справ України за пунктом 64 «є» (за порушення дисципліни) Положення про проходження служби рядовим та начальницьким складом органів внутрішніх справ старшого інспектора - чергового чергової частини відділення міліції № 1 Жовтневого РВ ЛМУ ГУМВС України у Луганській області майора міліції ОСОБА_1, оскільки в судовому засіданні не знайшов свого підтвердження факт не виходу на роботу позивача без поважних причин, а позовні вимоги в цій частині підлягають задоволенню.

Відповідно до наказу ГУ МВС України у Луганській області від 30 липня 2013 року № 288 о/с по особовому складу про звільнення старшого інспектора - чергового чергової частини відділення міліції № 1 Жовтневого районного відділу Луганського міського управління ГУ МВС України у Луганській області майора міліції ОСОБА_1 у запас збройних сил за пунктом 64 «є» (за порушення дисципліни), підставою для його прийняття зазначено наказ Головного управління Міністерства внутрішніх справ України у Луганській області від 25 липня 2013 року № 1476

Таким чином, щодо позовних вимог про визнання протиправним та скасування наказу ГУ МВС України у Луганській області від 30 липня 2013 року № 288 о/с в частині звільнення ОСОБА_1 та зобов'язання поновити його на посаді старшого інспектора - чергового чергової частини відділення міліції № 1 Жовтневого районного відділу Луганського міського управління ГУ МВС України у Луганській області суд зазначає, що ці вимоги позивача є похідними від вимоги про визнання протиправним та скасування наказу Головного управління Міністерства внутрішніх справ України в Луганській області від 25 липня 2013 року № 1476, та з огляду на здійснений вище висновок про його протиправність також підлягають задоволенню.

Суд зазначає, що скасування у судовому порядку наказів про звільнення позивача обумовлює обов'язок відповідача поновити ОСОБА_1 на посаді старшого інспектора - чергового чергової частини відділення міліції № 1 Жовтневого районного відділу Луганського міського управління ГУ МВС України у Луганській області.

Суд не бере до уваги посилання відповідача на те, що позивач, не повідомив керівництво про перебування на лікарняному, оскільки оскаржувані накази винесенні за відсутність ОСОБА_1 23 липня 2013 року на службі без поважних причин, а не з підстав порушення останнім вимог розпорядження УМВС України в Луганській області від 16 липня 2010 року № 846 «Про порядок звільнення від службових обов'язків осіб рядового і начальницького складу ОВС» в частині не повідомлення керівника про необхідність проходження лікування в медичному закладі.

З огляду на викладене, суд також вважає що є підстави для задоволення позовних вимог стосовно стягнення заробітної плати за час вимушеного прогулу, оскільки вони також є похідними від вимог щодо протиправності наказів про звільнення позивача.

Відповідно до частини 5 статті 18 Дисциплінарного статуту органів внутрішніх справ України такі дисциплінарні стягнення, як звільнення з посади, пониження в спеціальному званні та звільнення з органів внутрішніх справ, вважаються виконаними після видання наказу по особовому складу.

При вирішенні питання про поновлення на роботі та проведення розрахунку середнього заробітку за час вимушеного прогулу суд враховує, що час вимушеного прогулу позивача починається з дня, наступного за днем звільнення, тобто з 31 липня 2013 року, та закінчується днем прийняття судового рішення - 24 вересня 2013 року.

Згідно з пунктом 24 Положення, у разі незаконного звільнення або переведення на іншу посаду особи рядового, начальницького складу органів внутрішніх справ підлягають поновленню на попередній посаді з виплатою грошового забезпечення за час вимушеного прогулу або різниці в грошовому забезпеченні за час виконання службових обов'язків, але не більш як за один рік.

Якщо заява про поновлення на службі розглядається більше одного року не з вини особи рядового, начальницького складу, така особа має право на отримання грошового забезпечення за весь час вимушеного прогулу.

Відповідно до підпункту 3.5.2 Інструкції про порядок виплати грошового забезпечення особам рядового і начальницького складу органів внутрішніх справ, затвердженої наказом Міністерства внутрішніх справ України від 31 грудня 2007 року № 499, особам рядового і начальницького складу, звільненим з органів внутрішніх справ, а потім поновленим на службі у зв'язку з визнанням звільнення незаконним, грошове забезпечення за час вимушеного прогулу з дня звільнення виплачується за посадою, з якої вони були звільнені, але не більше як за один рік.

Пунктом 32 постанови Пленуму Верховного Суду України від 06 листопада 1992 року № 9 «Про практику розгляду судами трудових спорів» передбачено, що у випадках стягнення на користь працівника середнього заробітку за час вимушеного прогулу в зв'язку з незаконним звільненням або переведенням, відстороненням від роботи невиконанням рішення про поновлення на роботі, затримкою видачі трудової книжки або розрахунку він визначається за загальними правилами обчислення середнього заробітку, виходячи з заробітку за останні два календарні місяці роботи. Для працівників, які пропрацювали на даному підприємстві (в установі, організації) менш двох місяців, обчислення проводиться з розрахунку середнього заробітку за фактично пропрацьований час. При цьому враховуються положення Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року № 100.

Для обчислення середньої заробітної плати застосовується Порядок обчислення середньої заробітної плати, затверджений постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року № 100.

Середньомісячна заробітна плата за час вимушеного прогулу обчислюється, виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов'язана відповідна виплата. Працівникам, які пропрацювали на підприємстві, в установі, організації менше двох календарних місяців, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за фактично відпрацьований час.

При обчисленні середньої заробітної плати до неї включаються: основна заробітна плата; доплати і надбавки (за надурочну роботу та роботу в нічний час; суміщення професій і посад; розширення зон обслуговування або виконання підвищених обсягів робіт робітниками-почасовиками; високі досягнення в роботі (високу професійну майстерність); умови праці; інтенсивність праці; керівництво бригадою, вислугу років та інші); виробничі премії та премії за економію конкретних видів палива, електроенергії і теплової енергії; винагорода за підсумками річної роботи та вислугу років тощо. Премії включаються в заробіток того місяця, на який вони припадають згідно з розрахунковою відомістю на заробітну плату. Премії, які виплачуються за квартал і більш тривалий проміжок часу, при обчисленні середньої заробітної плати за останні два календарні місяці, включаються в заробіток у частині, що відповідає кількості місяців у розрахунковому періоді. У разі коли число робочих днів у розрахунковому періоді відпрацьовано не повністю, премії, винагороди та інші заохочувальні виплати під час обчислення середньої заробітної плати за останні два календарні місяці враховуються пропорційно часу, відпрацьованому в розрахунковому періоді. Одноразова винагорода за підсумками роботи за рік і за вислугу років включається до середнього заробітку шляхом додавання до заробітку кожного місяця розрахункового періоду 1/12 винагороди, нарахованої в поточному році за попередній календарний рік.

Усі виплати включаються в розрахунок середньої заробітної плати у тому розмірі, в якому вони нараховані, без виключення сум відрахування на податки, стягнення аліментів тощо, за винятком відрахувань із заробітної плати осіб, засуджених за вироком суду до виправних робіт без позбавлення волі.

Нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом помноження середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

Відповідно до п. 1.6 наказу МВС України від 31 грудня 2007 року № 499 «Про впорядкування структури та умов грошового забезпечення осіб рядового і начальницького складу ОВС» грошове забезпечення осіб рядового і начальницького складу органів внутрішніх справ виплачується за місцем служби і виключно в межах асигнувань, затверджених кошторисі доходів і видатків органу, підрозділу, закладу чи установи МВС на грошове забезпечення осіб рядового і начальницького складу органів внутрішніх справ.

З довідки Луганського міського управління Головного управління Міністерства внутрішніх справ України у Луганській області від 04 вересня 2013 року № 38/13-13077, ОСОБА_1 працював у Жовтневому районному відділі Луганського міського управління Головного управління Міністерства внутрішніх справ у Луганській області та знаходився у другого відповідача на фінансовому забезпеченні, тобто середній заробіток за час вимушеного прогулу необхідно стягнути з Луганського міського управління Головного управління Міністерства внутрішніх справ України у Луганській області, оскільки саме цей орган нараховує та виплачує грошове утримання особам рядового і начальницького складу Жовтневого районного відділу Луганського міського управління Головного управління Міністерства внутрішніх справ у Луганській області, до якого поновлюється на роботі позивач.

Згідно довідки Головного управління Міністерства внутрішніх справ України у Луганській області про грошове утримання від 04 вересня 2013 за № 38/13-13077 грошове утримання ОСОБА_1 за два повних послідовних безперервних місяця роботи перед звільненням - травень-червень 2013 року складає 6736,85 грн. (3227,05 грн. за травень та 3509,80 за червень). Згідно з листом Міністерства соціальної політики від 21 серпня 2012 року № 9050/0/14-12/13 «Про розрахунок норми тривалості робочого часу на 2013 рік» кількість робочих днів за травень та червень 2013 року складає 37 (19 днів у травні та 18 днів у червні). Середньоденна заробітна плата складає 182,08 грн. (6736,86 грн. : 37 днів = 182,08 грн.). Кількість робочих днів за час вимушеного прогулу з дня, наступного за днем звільнення, по день поновлення на роботі (постановлення судом рішення) 24 вересня 2013 року включно становить 39 днів.

Таким чином, заробітна плата позивача за час вимушеного прогулу має складати: 39 робочих днів за час вимушеного прогулу помножені на середньоденну заробітну плату в сумі 182,08 грн. дорівнює 7101,12 грн. Саме ця сума з урахуванням необхідних відрахувань підлягає стягненню з відповідача.

Відповідно до роз'яснень Пленуму Верховного Суду України в Постанові від 24 грудня 1999 року №13 «Про практику застосування судами законодавства про оплату праці» задовольняючи вимоги про оплату праці, суд має навести в рішенні розрахунки, з яких він виходив при визначенні сум, що підлягають стягненню. Оскільки справляння і сплата прибуткового податку з громадян є відповідно обов'язком роботодавця та працівника, суд визначає зазначену суму без утримання цього податку й інших обов'язкових платежів, про що зазначає в резолютивній частині рішення.

Тому відповідач - Луганське міське управляння Головного управління Міністерства внутрішніх справ України у Луганській області, як податковий агент згідно норм Податкового Кодексу України та як страхувальник згідно Закону України «Про збір та облік єдиного внеску на загальнообов'язкове державне соціальне страхування», зобов'язаний виплатити позивачеві суму середнього заробітку за час вимушеного прогулу, утримавши із нього при виплаті прибутковий податок з доходів фізичних осіб та єдиний страховий внесок.

Згідно з пунктом 2 та пунктом 3 частини 1 статті 256 Кодексу адміністративного судочинства України негайно виконуються постанови суду про поновлення на посаді у відносинах публічної служби та присудження виплати заробітної плати, іншого грошового утримання у відносинах публічної служби - у межах суми стягнення за один місяць.

За таких обставин суд вважає за необхідне постанову суду в частині поновлення на посаді та стягнення заробітної плати за час вимушеного прогулу у межах суми стягнення за один місяць допустити до негайного виконання.

Згідно із частиною 1 статті 71 Кодексу адміністративного судочинства України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 72 цього Кодексу.

В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності відповідно до частини 2 статті 71 Кодексу адміністративного судочинства України покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.

Відповідач, як суб'єкт владних повноважень, на якого частиною 2 статті 71 Кодексу адміністративного судочинства України покладено обов'язок щодо доказування правомірності своїх дій та рішень, не довів суду правомірність винесення оскаржуваних наказів про звільнення позивача, що є підставою для задоволення адміністративного позову.

Питання про розподіл судових витрат зі сплати судового збору судом не вирішується, оскільки позивач відповідно до Закону України «Про судовий збір» від сплати судового збору звільнений.

На підставі частини 3 статті 160 Кодексу адміністративного судочинства України у судовому засіданні 24 вересня 2013 року проголошено вступну та резолютивну частини постанови. Складення постанови у повному обсязі відкладено до 27 вересня 2013 року, про що згідно вимог частини 2 статті 167 Кодексу адміністративного судочинства України повідомлено після проголошення вступної та резолютивної частин постанови у судовому засіданні.

Керуючись статтями 2, 9, 10, 11, 17, 18, 23, 69-71, 87, 94, 158-163, 167 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

ПОСТАНОВИВ:

Адміністративний позов ОСОБА_1 до Головного управління Міністерства внутрішніх справ України у Луганській області, Луганського міського управління Головного управління Міністерства внутрішніх справ України у Луганській області, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача Жовтневий районний відділ Луганського міського управління Головного управління Міністерства внутрішніх справ України у Луганській області про визнання протиправними та скасування наказів, зобов'язання вчинити певні дії та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу - задовольнити.

Визнати протиправним та скасувати наказ Головного управління Міністерства внутрішніх справ України у Луганській області від 27 липня 2013 року № 1476 «Про покарання старшого інспектора - чергового чергової частини відділення міліції № 1 Жовтневого районного відділу Луганського міського управління Головного управління Міністерства внутрішніх справ України майора міліції ОСОБА_1».

Визнати протиправним та скасувати наказ Головного управління Міністерства внутрішніх справ України у Луганській області від 30 липня 2013 року № 288 о/с «По особовому складу» про звільнення у запас збройних сил за пунктом 64 «є» (за порушення дисципліни) майора міліції ОСОБА_1 старшого інспектора - чергового чергової частини відділення міліції № 1 Жовтневого районного відділу Луганського міського управління Головного управління Міністерства внутрішніх справ України.

Зобов'язати Головне управління Міністерства внутрішніх справ України у Луганській області поновити ОСОБА_1 на посаді старшого інспектора - чергового чергової частини відділення міліції № 1 Жовтневого районного відділу Луганського міського управління Головного управління Міністерства внутрішніх справ України з 31 липня 2013 року.

Стягнути з Луганського міського управління Головного управління Міністерства внутрішніх справ України у Луганській області на користь ОСОБА_1 (ідентифікаційний номер НОМЕР_1) заробітну плату за час вимушеного прогулу за період з 31 липня 2013 року по 24 вересня 2013 року у сумі 7101,12 грн. (сім тисяч сто одна гривня дванадцять копійок) з відрахуванням відповідних податків та зборів на доходи фізичних осіб, сплата яких є обов'язковою у встановленому законом порядку.

Постанова суду в частині поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу у межах заробітку на один місяць, згідно з пунктом 2 та пунктом 3 частини 1 статті 256 Кодексу адміністративного судочинства України підлягає негайному виконанню.

Постанова може бути оскаржена в апеляційному порядку до Донецького апеляційного адміністративного суду.

Апеляційна скарга подається до Донецького апеляційного адміністративного суду через Луганський окружний адміністративний суд. Копія апеляційної скарги одночасно надсилається особою, яка її подає, до суду апеляційної інстанції.

Апеляційна скарга на постанову суду першої інстанції подається протягом десяти днів з дня її проголошення. У разі застосування судом частини третьої статті 160 КАС України, а також прийняття постанови у письмовому провадженні апеляційна скарга подається протягом десяти днів з дня отримання копії постанови.

Якщо суб'єкта владних повноважень у випадках та порядку, передбачених частиною четвертою статті 167 КАС України, було повідомлено про можливість отримання копії постанови суду безпосередньо в суді, то десятиденний строк на апеляційне оскарження постанови суду обчислюється з наступного дня після закінчення п'ятиденного строку з моменту отримання суб'єктом владних повноважень повідомлення про можливість отримання копії постанови суду.

Постанова набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, встановленого статтею 186 КАС України, якщо таку скаргу не було подано.

У разі подання апеляційної скарги постанова, якщо її не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті апеляційного провадження або набрання законної сили рішенням за наслідками апеляційного провадження.

Якщо строк апеляційного оскарження буде поновлено, то вважається, що постанова суду не набрала законної сили.

Згідно з частиною 3 статті 160 КАС України постанова складена у повному обсязі 27 вересня 2013 року.

Суддя Р.С. Твердохліб