Ухвала суду № 33717819, 25.09.2013, Апеляційний суд Закарпатської області

У Х В А Л А

І м е н е м У к р а ї н и

25.09.2013 м. Ужгород

Апеляційний суд Закарпатської області у складі суддів : Гошовського Г.М. (головуючий), Дворніченка В.І., Дацківа В.В., з участю прокурора Міцовди К.Д., підсудного ОСОБА_3, захисника - адвоката ОСОБА_4, розглянув у відкритому судовому засіданні кримінальну справу № 11/777/628/2013 за апеляціями захисника ОСОБА_5 з доповненнями підсудного ОСОБА_3, і обвинувача - прокурора прокуратури Тячівського району на вирок Тячівського районного суду Закарпатської області від 21.11.2012.

Цим вироком: ОСОБА_3 ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженець і мешканець АДРЕСА_1, з середньою освітою, неодружений, непрацюючий, не судимий, засуджений за ч.1 ст. ст. 289 КК України на 3 роки позбавлення волі, за ч.2 ст.289 КК України із застосуванням ст. 69 КК України на 3 роки 6 місяців позбавлення волі, а за сукупністю злочинів, на підставі ст.70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно - на 3 роки 6 місяців позбавлення волі.

Ухвалено: стягнути з ОСОБА_3 278 грн. 65 коп. судових витрат, речові докази повернути власникам: автомобіль НОМЕР_1 і автомагнітолу «Audi beta» -ОСОБА_6, автомагнітолу «Roadstar» та домкрат - ОСОБА_7, запобіжний захід змінити на тримання під вартою. ОСОБА_3 взято під варту в залі суду.

ОСОБА_3 визнаний винним у незаконному заволодінні транспортними засобами: 15.11.2011 приблизно о 02 годині - належним ОСОБА_7 автомобілем марки ВАЗ 2105, державний номерний знак НОМЕР_2, вартістю 12 931 грн. 33 коп., що знаходився у дворі по АДРЕСА_2 та, повторно, 25.11.2011 приблизно о 2 годині - належним ОСОБА_6 автомобілем марки ВАЗ 2105 державний номерний знак НОМЕР_1, вартістю 11 217 грн. 23 коп., що знаходився за адміністративним будинком Тячівського РЕМ по вул. Матросова в м. Тячеві, які перегнав до себе у двір по АДРЕСА_1 та згодом збув невстановленим особам.

В апеляції прокурор не оспорюючи правильності встановлення судом фактичних обставин справи порушує питання про скасування вироку через неправильне застосування кримінального закону та невідповідність призначеного покарання тяжкості злочину та особі засудженого. Стверджує, що суд, призначаючи ОСОБА_3 покарання із застосуванням ст. 69 КК України, не зазначив, які саме обставини справи або дані про особу підсудного визнає такими, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину і впливають на пом'якшення покарання та не визначився, чи призначає він додаткове покарання у виді конфіскації майна або ні. Посилається на те, що ОСОБА_3 вчинив два злочини, один з яких є тяжким і просить постановити новий вирок, за яким призначити ОСОБА_3 за ч.1 ст.289 КК України 4 роки позбавлення волі, за ч.2 ст.289 КК України - 6 років позбавлення волі без конфіскації майна, а за сукупністю злочинів на підставі ст. 70 КК України - 6 років позбавлення волі без конфіскації майна.

Захисник ОСОБА_5 в апеляції також не оспорює правильності встановлення судом фактичних обставин справи, але просить пом'якшити ОСОБА_3 покарання із застосуванням ст. 75 КК України. Вважає, що суд не в повній мірі врахував дані про особу підсудного, зокрема позитивну характеристику, добровільну заяву про вчинення злочину, відшкодування потерпілим матеріальної шкоди, його розкаяння, помилився, зазначаючи у вироку про те, що ОСОБА_3 готувався до злочину, а також про можливість його виправлення тільки за умови ізоляції від суспільства.

Ухвалою апеляційного суду Закарпатської області від 29.01.2013 апеляцію захисника ОСОБА_5 було задоволено, апеляцію прокурора - залишено без задоволення, а вирок змінено. На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_3 було звільнено від відбування покарання в виді позбавлення волі з випробуванням з іспитовим строком два роки і звільнено з-під варти. На підставі ст. 76 КК України на нього було покладено обов'язки не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції і повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання.

Колегія суддів Судової палати у кримінальних справах Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ ухвалою від 22.08.2013 задовольнила касаційну скаргу заступника прокурора Закарпатської області та скасувала ухвалу апеляційного суду Закарпатської області від 29.01.2013, а кримінальну справу направила на новий апеляційний розгляд.

У доповненні до апеляції захисника підсудний ОСОБА_3 вказує, що суд першої інстанції при попередньому розгляді справи не додержав вимог ст.ст. 237, 244 КПК України, а у вироку, ухваленому з порушенням вимог ст.ст. 323,324,334 цього Кодексу виклав висновки, які не відповідають фактичним обставинам справи. На його думку, в справі не встановлено, чи були особи, визнані потерпілими, власниками або користувачами транспортних засобів, якими він заволодів, а тому ці транспортні засоби не можна вважати об'єктами злочину, передбаченого ст. 289 КК України. Вважає, що суд визнав потерпілими ОСОБА_7 та ОСОБА_6 безпідставно, неправильно встановив залишкову вартість обох автомобілів, неправильно кваліфікував його діяння як окремі повторні злочини і знаходить, що вони формально підлягають кваліфікації за ст. 185 КК України, але не є злочинами, оскільки автомобілі були безгосподарними. Зазначає також, що його відмова від захисника була вимушеною, прийнята всупереч встановленому законом порядку і це разом з іншими порушеннями кримінально-процесуального закону, допущеними на стадії досудового слідства і залишеними без уваги судом першої інстанції, в решті призвело до передчасних висновків про його винуватість у злочині. Окрім цього суд при визначенні міри покарання, на його думку, не врахував даних про його особу, відсутність обставин, які обтяжували б покарання, повне відшкодування завданих збитків і всупереч вимогам ст. 75 КК України не звільнив його від відбуття покарання. Просить вирок щодо себе змінити і звільнити його від відбуття призначеного судом покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України.

Захисник ОСОБА_5 в доповненні до своєї апеляції також просить застосувати щодо ОСОБА_3 правила ст. 75 КК України, посилаючись на те, що у період після вчинення злочину ОСОБА_3 виправився, працевлаштувався, змінив спосіб життя, одружився, утримує вагітну дружину.

Апеляційний суд заслухав доповідь судді, промову прокурора на підтримання апеляції обвинувача, та його заперечення щодо апеляційних вимог сторони захисту, пояснення ОСОБА_3 та його захисника, які заперечили проти апеляції обвинувача і настояли на звільненні підсудного від відбуття покарання з випробуванням, провів судові дебати, заслухав останнє слово підсудного, перевірив матеріали справи, обговорив доводи сторін і приходить до переконання, що обидві апеляції, з урахуванням доповнень, підлягають до часткового задоволення з таких підстав.

Відповідно до вимог ст. 46 КПК України 1960 року підозрюваний, обвинувачений і підсудний мають право в будь-який момент провадження у справі відмовитися від запрошеного чи призначеного захисника. Відмова від захисника допускається лише з ініціативи підозрюваного, обвинуваченого чи підсудного.

У кримінальній справі немає даних про те, що ОСОБА_3 призначався захисник. Заяву про відмову від запрошеного чи призначеного захисника він ні слідчому ні суду не подавав, хоча на стадії досудового слідства з ініціативи слідчого і погоджувався на проведення окремих слідчих дій без захисника (т.1 а.с.71-73, 108-110, 141-143).

Згідно протоколу оголошення йому про закінчення досудового слідства і пред'явлення йому матеріалів справи для ознайомлення, ОСОБА_3 ознайомлювався з ними протягом 45 хвилин (т.1 а.с.155).

В протоколах судового засідання зазначено, що підсудний на запитання головуючого відповів про бажання захищати свої інтереси самостійно, а суд, не з'ясувавши думку обвинувача з цього приводу, щоразу приймав відмову підсудного від захисника (т.1 а.с.168-169, 198-199). Між тим, про заходи вжиті до забезпечення підсудному права на захист судом, а також власноручної заяви ОСОБА_3 про відмову від захисника у справі немає, мотиви відмови від захисника, якщо така мала місце, у нього не з'ясовані. Приймаючи до уваги, що ОСОБА_3 має тільки загальну середню освіту і є безробітним, добровільність та істинність такої відмови є сумнівною.

На підставі викладеного апеляційний суд вважає, що довід апеляції підсудного про порушення на попередніх стадіях процесу його права на захист не позбавлені підстав і визнає це його право порушеним.

Відповідно до ч.1 ст. 69 КК України суд може призначити основне покарання нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу виключно за наявності кількох (не менше двох) обставин, що пом'якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного і наведенням у вироку мотивів такого рішення.

Цих вимог закону суд не додержав. В обґрунтування свого рішення про призначення ОСОБА_3 покарання нижчого від найнижчої межі, встановленої у ч.2 ст. 289 КК України, суд послався на визнання ним своєї вини та щире розкаяння, а також добровільне відшкодування завданої злочином шкоди. Між тим, обставин, за яких відшкодовувалась завдана шкода, суд у судовому засіданні не дослідив, наявні у справі дані про це не проаналізував і до висновку про добровільне відшкодування підсудним цієї шкоди дійшов передчасно.

За наявності таких порушень кримінально-процесуального закону вирок підлягає до скасування, а кримінальна справа - поверненню на новий судовий розгляд, під час якого, окрім їх усунення, слід також належно виконати вимоги ст.ст. 64, 323, 324 КПК України і перевірити всі доводи викладені в апеляціях з тим, щоб врахувати або спростувати їх у вироку.

В разі, якщо суд першої інстанції під час нового розгляду справи не встановить законних підстав для застосування ст. 69 КК України, призначене ОСОБА_3 за даним вироком покарання слід вважати таким, що не відповідає його особі та тяжкості злочину внаслідок м'якості.

Керуючись ст.ст. 365, 366 КПК України, апеляційний суд

У Х В А Л И В :

апеляційні скарги прокурора прокуратури Тячівського району та захисника ОСОБА_5 з доповненнями підсудного ОСОБА_3 задовольнити частково, вирок Тячівського районного суду від 21.11.2012 року щодо ОСОБА_3 скасувати, кримінальну справу повернути на новий судовий розгляд до суду першої інстанції.

Судді: