Постанова № 33714973, 25.09.2013, Приморський районний суд м. Одеси

Справа № 522/22313/13-а

Провадження № 2а/522/1438/13

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25 вересня 2013 року Приморський районний суд м. Одеси у складі

головуючого судді - Шенцевої О.П.,

при секретарі судового засідання - Соболевій О.М.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні адміністративну справу за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сфері зв'язку та інформатизації, про скасування постанови про накладення адміністративного стягнення від 20.08.2013 р. № 576/пос/156/14-1, -

ВСТАНОВИВ:

ОСОБА_1, посадова особа ТОВ "ІНТЕРТЕЛЕКОМ", звернувся в суд з адміністративним позовом до Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сфері зв'язку та інформатизації, вважаючи, що постановою про накладення адміністративного стягнення від 20.08.2013 р. № 576/пос/156/14-1 він незаконно притягнутий до адміністративної відповідальності за ст. 148-4 КУпАП за незабезпечення належного контролю за порядком підключення до мережі зв'язку загального користування оператора абонентського обладнання громадянина ОСОБА_2 типу Huawei EC 1705 з накладенням штрафу в розмірі 1700 грн.

Свою позицію позивач мотивує тим, що ст. 148-4 КУпАП передбачена відповідальність за використання обладнання, що призначене для утворення телекомунікаційних мереж, без документів про підтвердження відповідності, що оператором ТОВ "ІНТЕРТЕЛЕКОМ" та ОСОБА_1, як посадовою особою ТОВ "ІНТЕРТЕЛЕКОМ", не здійснювалося.

Обов'язковою умовою застосування відповідальності є використання обладнання, що оператором ТОВ "ІНТЕРТЕЛЕКОМ" та ОСОБА_1, як посадовою особою ТОВ "ІНТЕРТЕЛЕКОМ", не здійснювалося, оскільки обладнання, про яке йдеться у постанові від 20,08.13 р. є кінцевим обладнанням, призначеним для забезпечення доступу до телекомунікаційних послуг. Таке кінцеве обладнання використовувалося виключно абонентом - громадянином ОСОБА_2

Оператор ТОВ "ІНТЕРТЕЛЕКОМ" та ОСОБА_1, як посадова особа ТОВ "ІНТЕРТЕЛЕКОМ", можуть відповідати тільки за технічні засоби телекомунікацій, що входять до телекомунікаційної мережі оператора.

За оператором - ТОВ "ІНТЕРТЕЛЕКОМ" та за ОСОБА_1, як посадовою особою ТОВ "ІНТЕРТЕЛЕКОМ", не закріплено обов'язок щодо використання кінцевого обладнання, що має документ про підтвердження його відповідності, цей обов'язок закріплено за особою, що використовує обладнання для отримання телекомунікаційних послуг, тобто споживачем (абонентом) телекомунікаційних послуг.

Проаналізувавши доводи позивача ОСОБА_1, вислухавши пояснення представників, ознайомившись з матеріалами адміністративної справи суд прийшов до висновку, що позов ОСОБА_1 підлягає задоволенню, виходячи з наступного.

w Roman CYR;font-size:11pt;"> Ст. 148-4 КУпАП передбачена адміністративна відповідальність за використання технічних засобів та обладнання, що застосовуються в мережах зв'язку загального користування операторами зв'язку без документа про підтвердження відповідності. КУпАП не розкриває термінів технічні засоби та обладнання. Як встановлено судом, 18 листопада 2003 року було прийнято " style="background-color:#FFFFFF;font-family:Times New Roman CYR;font-size:11pt;">Закон України «Про телекомунікації», який встановлює правову основу діяльності у сфері телекомунікацій, визначає повноваження держави щодо управління та регулювання зазначеної діяльності, а також права, обов'язки та засади відповідальності фізичних і юридичних осіб, які беруть участь у цій діяльності або користуються телекомунікаційними послугами. Також зазначений Закон містить розкриття термінів, що наведені у ст. 148-4 КУпАП. Відповідно до ст. 1 Закону України "Про телекомунікації" під технічними засобами телекомунікацій розуміється обладнання, станційні та лінійні споруди, призначені для утворення телекомунікаційних мереж. Окремо в Законі України "Про телекомунікації" термін "обладнання" не розкрите. Суд, з урахуванням законодавчого визначення та наповнення терміну "технічні засоби телекомунікацій" дійшов висновку, що термін обладнання входить до складу терміну "технічні засоби телекомунікацій". В постанові про накладення адміністративного стягнення вказано, що підставою для накладення адміністративного стягнення є незабезпечення належного контролю за порядком підключення до мережі зв'язку загального користування оператора абонентського обладнання громадянина ОСОБА_2 типу Huawei EC 1705. Термін "абонентське обладнання", на яке посилається відповідач у постанові про накладення адміністративного стягнення, також у Законі України "Про телекомунікації" не визначено. Але з урахування матеріалів адміністративної справи суд дійшов висновку, що застосований відповідачем у постанові від 20.08.2013 р. термін "абонентське обладнання" є тотожним законодавчо визначеному поняттю "кінцеве обладнання". Відповідно до ст. 1 Закону України "Про телекомунікації" під кінцевим обладнанням розуміється обладнання, призначене для з'єднання з пунктом закінчення телекомунікаційної мережі з метою забезпечення доступу до телекомунікаційних послуг. Враховуючи розкриття та наповнення терміну технічні засоби телекомунікацій, що наведене у Законі України "Про телекомунікації" суд дійшов висновку про помилковість доводів відповідача відносно наявності складу адміністративного правопорушення в діях ОСОБА_1, оскільки ним, як посадовою особою ТОВ "ІНТЕРТЕЛЕКОМ", та оператором (ТОВ "ІНТЕРТЕЛЕКОМ") фактично не здійснювалися дії щодо використання технічних засобів телекомунікацій та обладнання, що призначене для утворення телекомунікаційних мереж, без документів про підтвердження відповідності, за які передбачена адміністративна відповідальність за ст. 148-4 КУпАП.

Притягнення відповідачем ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності відбулося за незабезпечення належного контролю за порядком підключення до мережі зв'язку загального користування оператора (ТОВ "ІНТЕРТЕЛЕКОМ") абонентського обладнання громадянина ОСОБА_2 типу Huawei EC 1705 є помилковим у зв'язку з тим, що термін "абонентське обладнання" в розумінні Закону України "Про телекомунікації" не входить до складу терміну "технічні засоби телекомунікацій". Відповідно ст. 148-4 КУпАП не передбачає притягнення до адміністративної відповідальності посадової особи оператора за використання абонентом кінцевого обладнання, що не має документу про підтвердження відповідності. Різна й мета використання технічних засобів телекомунікацій й кінцевого обладнання. Технічні засоби телекомунікацій призначені для утворення телекомунікаційних мереж, кінцеве обладнання призначене для з'єднання з пунктом закінчення телекомунікаційної мережі з метою забезпечення доступу до телекомунікаційних послуг, що не було враховано відповідачем при винесені постанови про накладення адміністративного стягнення.

При прийнятті постанови від 20.08.2013 р. відповідачем також не враховано, що кінцеве обладнання (абонентське обладнання) громадянина ОСОБА_2 типу Huawei EC 1705 належить абоненту - громадянину ОСОБА_2 Відповідно до ст. 1 Закону України "Про телекомунікації" абонент це споживач телекомунікаційних послуг, який отримує телекомунікаційні послуги на умовах договору, котрий передбачає підключення кінцевого обладнання, що перебуває в його власності або користуванні, до телекомунікаційної мережі; споживач телекомунікаційних послуг (споживач) це юридична або фізична особа, яка потребує, замовляє та/або отримує телекомунікаційні послуги для власних потреб. Аналіз зазначених термінів та положень Закону показує, що використання кінцевого обладнання (абонентського обладнання) здійснюється абонентом (споживачем) - громадянином ОСОБА_2 з метою отримання телекомунікаційних послуг. Стаття 148-4 КУпАП передбачає адміністративну відповідальність посадової особи за використання технічних засобів та обладнання, що застосовуються в мережах зв'язку загального користування операторами зв'язку без документа про підтвердження відповідності. В даному випадку використання кінцевого обладнання (абонентського обладнання) здійснюється не оператором, а абонентом (споживачем) громадянином ОСОБА_2, що унеможливлює притягнення посадової особи ТОВ "ІНТЕРТЕЛЕКОМ" ОСОБА_1 до відповідальності.

В постанові про накладення адміністративного стягнення від 20.08.2013 р. № 576/пос/156/14-1 відповідачем також зазначено, що посадовою особою ТОВ "ІНТЕРТЕЛЕКОМ" ОСОБА_1 скоєне правопорушення, а саме застосування обладнання без документа про підтвердження відповідності та невнесення до переліку технічних засобів, які можуть застосовуватися в телекомунікаційних мережах загального користування, що є порушенням вимог статті 24 Закону України "Про телекомунікації".

Відповідно до ч. 1 ст. 24 Закону України "Про телекомунікації" умовами застосування технічних засобів телекомунікацій є їх відповідність стандартам і технічним регламентам. Технічні засоби телекомунікацій повинні мати виданий у встановленому законодавством порядку документ про підтвердження відповідності вимогам нормативних документів у сфері телекомунікацій. Відповідно до ч. 3 ст. 24 Закону України "Про телекомунікації" Центральний орган виконавчої влади в галузі зв'язку (ЦОВЗ) приймає рішення щодо переліку технічних засобів, які можуть застосовуватися в телекомунікаційних мережах загального користування, і не менше ніж два рази на рік публікує цей перелік в офіційному бюлетені національної комісії, що здійснює державне регулювання у сфері зв'язку та інформатизації.

Відповідно до ч. 4 ст. 24 Закону України "Про телекомунікації" застосування засобів телекомунікацій, не внесених до цього переліку, погоджується операторами, провайдерами телекомунікацій з ЦОВЗ у порядку, встановленому законодавством.

Відповідно до ч. 8 ст. 24 Закону України "Про телекомунікації" норми цієї статті поширюються на кінцеве обладнання.

Таким чином, законодавство визначає, що умовами застосування технічних засобів телекомунікацій, так само як і кінцевого обладнання, є їх відповідність стандартам і технічним регламентам. Технічні засоби телекомунікацій, так само як і кінцеве обладнання, повинні бути застосовані за умови їх включення до переліку технічних засобів, які можуть застосовуватися в телекомунікаційних мережах загального користування, або наявності погодження ЦОВЗ на застосування засобів телекомунікацій, не внесених до цього переліку.

В той же час, законодавство розділяє між абонентом та оператором обов'язки та сферу відповідальності, що виникають внаслідок використання технічних засобів телекомунікацій та кінцевого обладнання, що немають документів про підтвердження відповідності та відповідно не внесені до переліку технічних засобів, які можуть застосовуватися в телекомунікаційних мережах загального користування. Так, абонент зобов'язаний використовувати кінцеве обладнання, що має документ про підтвердження відповідності, з огляду на положення п. 1 ч. 1 ст. 33 Закону України "Про телекомунікації", де вказано, що споживачі телекомунікаційних послуг зобов'язані дотримуватися Правил надання та отримання телекомунікаційних послуг, що затверджує Кабінет Міністрів України, зокрема використовувати кінцеве обладнання, що має документ про підтвердження відповідності.

Відповідно до ст. 1 Закону України "Про телекомунікації" телекомунікаційна мережа - комплекс технічних засобів телекомунікацій та споруд, призначених для маршрутизації, комутації, передавання та/або приймання знаків, сигналів, письмового тексту, зображень та звуків або повідомлень будь-якого роду по радіо, проводових, оптичних чи інших електромагнітних системах між кінцевим обладнанням. Відповідно до ч. 3 ст. 27 Закону України "Про телекомунікації" управління телекомунікаційними мережами загального користування здійснюється операторами телекомунікацій, які експлуатують ці мережі, на основі єдиних стандартів, норм та правил. Відповідно до ст. 1 Закону України "Про телекомунікації" пункт закінчення телекомунікаційної мережі це місце стику (з'єднання) мережі телекомунікацій та кінцевого обладнання.

Враховуючи наведене, оператор телекомунікацій (ТОВ "ІНТЕРТЕЛЕКОМ") може відповідати тільки за технічні засоби телекомунікацій, що входять до його телекомунікаційної мережі. Як вказувалося вище, кінцеве обладнання споживача (ОСОБА_2) не входить до технічних засобів телекомунікацій та відповідно до телекомунікаційної мережі оператора, а значить до обов'язків оператора (ТОВ "ІНТЕРТЕЛЕКОМ") та відповідно його посадових осіб (ОСОБА_1) не входять функції щодо забезпечення належного контролю за застосуванням кінцевого обладнання абонента. Більш того, кінцеве обладнання забезпечує доступ до телекомунікаційної мережі шляхом з'єднання кінцевого обладнання з пунктом закінчення телекомунікаційної мережі тобто з місцем стику мережі телекомунікацій та кінцевого обладнання, із чого слідує, що кінцеве обладнання не є частиною телекомунікаційної мережі, оскільки телекомунікаційна мережа закінчується на пункті, де можливе її з'єднання з таким обладнанням.

Окрім цього, відповідно до п. 2 п. 36 Правил надання та отримання телекомунікаційних послуг, затверджених постановою Кабінету Міністрів України № 295 від 11.04.2012 р., споживач зобов'язаний використовувати кінцеве обладнання, що має документ про підтвердження відповідності.

З урахуванням викладеного оператор (ТОВ "ІНТЕРТЕЛЕКОМ"), в силу ч. 1 ст. 24 Закону України "Про телекомунікації" зобов'язаний використовувати технічні засобі телекомунікацій та обладнання, що входить до його телекомунікаційної мережі, за умови наявності документів про підтвердженні відповідності таких технічних засобів та обладнання стандартам і технічним регламентам, внесення їх до переліку технічних засобів, які можуть застосовуватися в телекомунікаційних мережах загального користування. Абонент - споживач телекомунікаційних послуг (ОСОБА_2), в силу п. 1 ч. 1 ст. 33 Закону України "Про телекомунікації" та п. 2 п. 36 Правил надання та отримання телекомунікаційних послуг, зобов'язаний використовувати кінцеве обладнання для отримання телекомунікаційних послуг за умови, що таке обладнання має документ про підтвердження його відповідності та внесено до переліку технічних засобів, які можуть застосовуватися в телекомунікаційних мережах загального користування.

Діючим законодавством України за оператором - ТОВ "ІНТЕРТЕЛЕКОМ" та відповідно за його посадовою особою ОСОБА_1 не закріплено обов'язок щодо використання кінцевого обладнання, що має документ про підтвердження його відповідності, та внесено до переліку, технічних засобів, які можуть застосовуватися в телекомунікаційних мережах загального користування, а значить й неможливо притягти позивача до адміністративної відповідальності за невиконання обов'язків, виконання яких покладено на іншу особу - абонента, споживача телекомунікаційних послуг, а не оператора - ТОВ "ІНТЕРТЕЛЕКОМ", та відповідно його посадову особу (ОСОБА_1).

Відповідно до ст. 14 КУпАП посадові особи підлягають адміністративній відповідальності за адміністративні правопорушення, зв'язані з недодержанням установлених правил у сфері охорони порядку управління, державного і громадського порядку, природи, здоров'я населення та інших правил, забезпечення виконання яких входить до їх службових обов'язків.

Як встановлено судом ніякі правила щодо підключення технічних засобів телекомунікацій та обладнання, що входить та призначене для утворення телекомунікаційної мережі, оператором - ТОВ "ІНТЕРТЕЛЕКОМ" та його посадовою особою ОСОБА_1, не порушувалися, включення до службових обов'язків або до обов'язків оператора - ТОВ "ІНТЕРТЕЛЕКОМ" обов'язків щодо використання кінцевого обладнання, що має документ про підтвердження відповідності та внесено до переліку технічних засобів, які можуть застосовуватися в телекомунікаційних мережах загального користування, які згідно п. 1 ч. 1 ст. 33 Закону України "Про телекомунікації" та п. 2 п. 36 Правил надання та отримання телекомунікаційних послуг покладені на іншу особу - абонента, споживача телекомунікаційних послуг (ОСОБА_2), діючим в Україні законодавством не передбачено.

Відповідно до ст. 7 КУпАП ніхто не може бути підданий заходу впливу в зв'язку з адміністративним правопорушенням інакше як на підставах і в порядку, встановлених законом.

Згідно ст. 61 Конституції Україна юридична відповідальність має індивідуальний характер. Оператор телекомунікацій - ТОВ "ІНТЕРТЕЛЕКОМ" та його посадова особа ОСОБА_1, не можуть нести відповідальність за невиконання обов'язків, які згідно п. 1 ч. 1 ст. 33 Закону України "Про телекомунікації" та п. 2 п. 36 Правил надання та отримання телекомунікаційних послуг покладені на іншу особу - абонента, споживача телекомунікаційних послуг (ОСОБА_2).

Більш того, відповідачем не враховано, що обов'язком ТОВ "ІНТЕРТЕЛЕКОМ" перед державою є зобов'язання щодо прискорення розвитку телекомунікацій у містах з недостатнім рівнем насиченості місцевих мереж, які ТОВ «ІНТЕРТЕЛЕКОМ» зобов'язане виконувати як оператор телекомунікацій, виходячи з наступного.

Згідно ч. 1 ст. 27 Закону України «Про телекомунікації» розвиток та вдосконалення телекомунікаційних мереж загального користування України здійснюється відповідно до Концепції розвитку телекомунікацій України із застосуванням новітніх технологій у сфері телекомунікацій, які відповідають міжнародним стандартам, з урахуванням технологічної цілісності всіх мереж та засобів телекомунікацій, підвищення ефективності та сталості функціонування. Головною метою Концепції розвитку телекомунікацій України є гармонійний та динамічний розвиток телекомунікаційних мереж на всій території країни, насамперед у регіонах з недостатнім рівнем насиченості місцевих мереж загального користування.

Згідно розділу 3 Концепції розвитку телекомунікацій в Україні, схваленої розпорядженням Кабінету Міністрів України від 07.06.2006 р. № 316-р, одним із основних напрямків розвитку телекомунікаційних мереж вважається прискорення розвитку телекомунікаційних мереж у сільській, гірській місцевості і депресивних регіонах з використанням найбільш ефективних технологій.

Як встановлено матеріалами справи місце проживання абонента ОСОБА_2 знаходиться у сільській місцевості з недостатнім рівнем насиченості місцевих мереж загального користування.

Враховуючи вищенаведене, ТОВ "ІНТЕРТЕЛЕКОМ" та позивач (ОСОБА_1), як його посадова особа, були зобов'язані виконати свій генеральний обов'язок, визначений Концепцією розвитку телекомунікацій України, щодо забезпечення абонента ОСОБА_2 телекомунікаційними послугами, навіть не зважаючи на недотримання заявником вимог, передбачених п. 1 ч. 1 ст. 33 Закону України "Про телекомунікації" та п. 2 п. 36 Правил надання та отримання телекомунікаційних послуг.

Також відповідачем не враховано, що відповідно до ч. 1 ст. 633 Цивільного кодексу України публічним є договір, в якому одна сторона - підприємець взяла на себе обов'язок здійснювати продаж товарів, виконання робіт або надання послуг кожному, хто до неї звернеться (роздрібна торгівля, перевезення транспортом загального користування, послуги зв'язку, медичне, готельне, банківське обслуговування тощо).

Відповідно до ч. 4 ст. 633 Цивільного кодексу України підприємець не має права відмовитися від укладення публічного договору за наявності у нього можливостей надання споживачеві відповідних товарів (робіт, послуг).

У разі необґрунтованої відмови підприємця від укладення публічного договору він має відшкодувати збитки, завдані споживачеві такою відмовою.

З урахуванням викладеного, ТОВ "ІНТЕРТЕЛЕКОМ" та позивач (ОСОБА_1), як його посадова особа, не могли відмовити абоненту ОСОБА_2 в наданні телекомунікаційних послуг навіть не зважаючи на той факт, що ним використовується кінцеве обладнання, що не має документ про підтвердження його відповідності, та не внесено до переліку, технічних засобів, які можуть застосовуватися в телекомунікаційних мережах загального користування.

На підставі викладеного, надавши належну оцінку зібраним по справі доказам, суд вважає позовні вимоги законними та обґрунтованими.

Керуючись ст.ст. 11, 12, 17, 86, 158-163, 167 КАС України суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Адміністративний позов ОСОБА_1 задовольнити.

Визнати протиправною і скасувати постанову про накладення адміністративного стягнення на начальника департаменту абонентського обслуговування абонентів ОСОБА_1 від 20.08.2013 р. № 576/пос/156/14- 1, винесену начальником Управління державного нагляду по Південному регіону Департаменту державного нагляду НКРЗІ.

Постанова оскарженню не підлягає.

Суддя

25.09.2013