Постанова № 33700301, 17.09.2013, Дніпропетровський апеляційний господарський суд

ДНІПРОПЕТРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17.09.2013 року Справа № 912/707/13

Дніпропетровський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів: головуючого судді: Сизько І.А. (доповідач),

суддів: Герасименко І.М., Кузнецової І.Л.,

при секретарі судового засідання: Турбуєвій А.О.,

за участю представників сторін:

від позивача: Пронін Ю.О. представник, довіреність № б/н від 16.10.2012р.;

представник відповідача в судове засідання не з'явився, про час та місце судового засідання повідомлений належним чином;

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Кіровоградського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України на рішення господарського суду Кіровоградської області від 01.07.2013р. по справі №912/707/13

за позовом товариства з обмеженою відповідальністю "Кіровоградоптсервіс", м.Кіровоград

до відповідача Кіровоградського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, м. Кіровоград

про визнання недійсним та скасування рішення

ВСТАНОВИВ:

В квітні 2013 року товариство з обмеженою відповідальністю "Кіровоградоптсервіс" (далі ТОВ "Кіровоградоптсервіс") звернулось до господарського суду Кіровоградської області з позовом до Кіровоградського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України про визнання недійсним та скасування рішення адміністративної колегії Кіровоградського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №35 від 28.03.2013р.

Рішенням господарського суду Кіровоградської області від 01.07.2013р. по справі №912/707/13 (суддя Болгар Н.В.) позов задоволено частково: визнано недійсним рішення адміністративної колегії Кіровоградського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 28 березня 2013 року №35 у справі №03-юр.с/01-13 "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" в частині визнання, що ТОВ "Кіровоградоптсервіс" під час участі в торгах на закупівлю культур овочевих (картопля) для закладів освіти міста на 2012 рік, які були проведені 20.09.2012р. Управлінням освіти Кіровоградської міської ради, вчинило порушення, передбачене п. 1 ст. 50, п. 4 ч. 2 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів (тендерів); в частині накладення за вчинення порушення, зазначеного у п. 1 резолютивної частини Рішення, згідно ч. 2 ст. 52 Закону України "Про захист економічної конкуренції" на ТОВ "Кіровоградоптсервіс" штрафу в розмірі 68 000, 00 грн.; стягнуто з Кіровоградського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України на користь ТОВ "Кіровоградоптсервіс" 1 147, 00 грн. витрат по сплаті судового збору. У задоволенні позову в іншій частині відмовлено.

Рішення господарського суду мотивоване тим, що порушення ТОВ "Кіровоградоптсервіс" законодавства про захист економічної конкуренції не доведено, підстави для застосування штрафу відповідно до ст. ст. 51, 52 Закону України "Про захист економічної конкуренції" відсутні.

Не погодившись з рішенням суду, Кіровоградське обласне територіальне відділення Антимонопольного комітету України звернулось з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення господарського суду Кіровоградської області від 01.07.2013р. по справі №912/707/13 та прийняти нове рішення, яким в задоволенні позовних вимог ТОВ "Кіровоградоптсервіс" відмовити повністю.

В апеляційній скарзі скаржник посилається на те, що між учасниками процедури закупівлі (ТОВ "Кіровоградоптсервіс" та споживчим товариством "Сервіс Плюс") відбувся обмін інформацією з метою забезпечення одному з учасників перемоги в тендері, про що свідчить наявність однакових помилок та спільних особливостей в оформленні пропозицій конкурсних торгів; позивачем та іншим учасником свідомо було здійснено завищення вартості картоплі при подачі своїх пропозицій конкурсних торгів.

В відзиві на апеляційну скаргу ТОВ "Кіровоградоптсервіс" просить апеляційну скаргу відповідача залишити без задоволення, а рішення господарського суду Кіровоградської області від 01.07.2013р. по справі №912/707/13 - без змін.

15.08.2013р. та 17.09.2013р. представник Кіровоградського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України в судові засідання не з'явився, про час та місце проведення судових засідань відповідач був повідомлений належним чином (а.с.95, 103).

Дослідивши матеріали справи, обговоривши доводи апеляційної скарги, перевіривши повноту встановлення господарським судом обставин справи та правильність їх юридичної оцінки, апеляційний суд приходить до висновку, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, виходячи з наступного.

По справі №03-юр.с/01-13 про порушення законодавства про захист економічної конкуренції на підставі аналізу наданих пропозицій учасників конкурсних торгів ТОВ "Кіровоградоптсервіс" та споживчого товариства "Сервіс Плюс" (далі СТ "Сервіс Плюс") встановлено схожість в оформленні пропозицій та допущення однакових помилок, а саме: обома учасниками на конвертах невірно зазначено предмет закупівлі, який повинен був відповідати предмету закупівлі відповідно до оголошення про проведення відкритих торгів; в формі пропозиції конкурсних торгів обома учасниками у строчці "всього" у колонці "загальна вартість грн., з ПДВ" сума виділена напівжирним шрифтом на відміну від сум, зазначених в інших колонках; надання довідок про наявність складських приміщень, довідок Державного закладу "Кіровоградська міська санітарно-епідеміологічна станція"; істотні умови з ідентичним змістом. Також встановлено, що ТОВ "Кіровоградоптсервіс" та СТ "Сервіс Плюс" у період вересень-жовтень 2012 року реалізовували картоплю іншим замовникам за значно нижчою ціною, ніж замовнику.

За результатами розгляду матеріалів справи №03-юр.с/01-13 адміністративною колегією Кіровоградського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України 28.03.2013р. прийнято рішення №35 "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу", яким визнано, що ТОВ "Кіровоградоптсервіс", СТ "Сервіс Плюс" під час участі в торгах на закупівлю культур овочевих (картопля) для закладів освіти міста на 2012 рік, які були проведені 20.09.2012р. Управлінням освіти Кіровоградської міської ради, вчинили порушення, передбачене п. 1 ст. 50, п. 4 ч. 2 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів (тендерів); згідно ч. 2 ст. 52 Закону України "Про захист економічної конкуренції" накладено на ТОВ "Кіровоградоптсервіс" та на ТОВ "Сервіс Плюс" по 68 000, 00 грн. штрафу.

ТОВ "Кіровоградоптсервіс" дотримано встановлений ч. 1 ст. 60 Закону України "Про захист економічної конкуренції" строк на оскарження рішення органів Антимонопольного комітету України.

В ст. 5 Закону України "Про захист економічної конкуренції" встановлено, що узгодженими діями є укладення суб'єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об'єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб'єктів господарювання; особи, які чинять або мають намір чинити узгоджені дії, є учасниками узгоджених дій.

В ч. 1 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" визначено, що антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції.

Відповідно п. 4 ч. 2 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів.

Відповідно п. 1 ст. 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", порушенням законодавства про захист економічної конкуренції є, зокрема, антиконкурентні узгоджені дії.

В спірному рішенні відповідача зазначено, що:

- ціна пропозиції СТ "Сервіс Плюс" склала 295 000,00 грн. з ПДВ, а ТОВ "Кіровоградоптсервіс" - 288 000,00 грн. з ПДВ;

- з ТОВ "Кіровоградоптсервіс" 19.10.2012р. укладено договір на загальну суму 288 000,00 грн. з ПДВ, ціна за одиницю товару склала - 2,88 грн/кг. Додатковою угодою від 19.10.2012р. ціну за 1 кг картоплі зменшено на 0,38грн/кг, вартість договору склала 250 000, 00 грн. з ПДВ;

- СТ "Сервіс Плюс" надано довідку Державного закладу "Кіровоградська міська санітарно-епідеміологічна станція" від 13.09.2012р. №3011/03-4 про відповідність складських приміщень санітарно-гігієнічним умовам для зберігання харчових продуктів та постачання їх у навчальні та лікувальні заклади, дозвіл на постачання харчових продуктів в освітні та лікувальні заклади м. Кіровограда від 17.01.2012р. №161/02. ТОВ "Кіровоградоптсервіс" у довідці про наявність складських приміщень зазначено дозвіл СЕС від 06.09.2012р. №2947/03-2 щодо поновлення дозволу на постачання харчових продуктів в навчальні та лікувальні заклади м. Кіровограда;

- істотні умови замовнику у складі своєї пропозиції на участь у відкритих торгах надані лише ТОВ "Кіровоградоптсервіс". СТ "Сервіс Плюс" істотні умови замовнику у складі своєї пропозиції на участь у відкритих торгах не подавались;

- ТОВ "Кіровоградоптсервіс" у складі пропозиції конкурсних торгів не надано технічні вимоги до предмету закупівлі, а надано загальні технічні вимоги, текст яких викладений замовником в Додатку 2 "Технічні вимоги на закупівлю по коду 01.13.2. культури овочеві". Документом, що посвідчує якість продукту, вказано висновок фітосанітарної експертизи від 07.09.2012р., виданий Кіровоградською обласною карантинною лабораторією та протоколи випробувань харчової продукції від 03.07.2012р., 04.07.2012р., 13.08.2012р., видані випробувальною лабораторією ДП "Кіровоградський регіональний центр стандартизації, метрології та сертифікації". СТ "Сервіс Плюс" у складі пропозиції конкурсних торгів надано технічні вимоги згідно оголошення торгів (тендеру) на закупівлю по коду 01.13.2. фрукти ягоди та горіхи, а у найменуванні продукції зазначено картопля. Документом, що посвідчує якість продукту, вказано посвідчення про якість №537 від 11.09.2012р., видане харчовою контрольно-виробничою лабораторією Кіровоградської Облспоживспілки.

Як вбачається з наданих суду відповідачем матеріалів, на конвертах учасниками торгів зазначено предмет закупівлі (ТОВ "Кіровоградоптсервіс"- на закупівлю "Культури овочеві" (01.11.2) на 2012 рік, СТ "Сервіс Плюс" - продукція сільське господарство (01.11.2. культури овочеві) а.с.44-45), шрифт документів різний, в інформаційних довідках про наявність складських приміщень СТ "Сервіс Плюс" та ТОВ "Кіровоградоптсервіс" наведено різні за змістом обставини, пропозиції різного зовнішнього вигляду оформлені відповідно до форми пропозиції конкурсних торгів.

Відповідач посилається на моніторинг роздрібних цін на сільськогосподарську продукцію на продовольчих ринках, здійснений НДІ "Украгропромпродуктивність", за даними якого середня ціна картоплі станом на 18.09.12р. в Україні склала 1,97 грн./кг, по Кіровоградській області - 1, 95 грн./кг, по м. Кіровограду - 2, 01 грн./кг. При цьому, дані стосовно того, що відповідна ціна продажу картоплі встановлена суб'єктами господарювання, що здійснюють діяльність, аналогічну діяльності позивача та СТ "Сервіс Плюс", відсутні.

В експертному висновку Кіровоградської регіональної торгово-промислової палати В-967 від 20.09.2012р. експертом визначена середня ринкова вартість станом на 20.09.2012р. картоплі - 3,00 - 3, 50 грн. з ПДВ за кілограм (а.с.46).

Слід також зазначити, що при зміні рівня середніх цін на картоплю додатковою угодою від 19.10.2012р. ціну за 1 кг картоплі було зменшено на 0,38грн/кг, а вартість договору до 250 000,00 грн. з ПДВ.

До того ж, в даному випадку має місце доставка картоплі в заклади освіти м. Кіровограда, сплата позивачем податків і зборів, які враховуються при формуванні цінової пропозиції, що збільшує вартість картоплі.

Стверджуючи в спірному рішенні про подання тендерних пропозицій щодо ціни картоплі, яка є більшою, ніж ціна, за якою учасники тендеру продавали (постачали) картоплю іншим, ніж замовник, покупцям, відповідачем не викладено і не довело дослідження формування ціни позивачем, періодів укладення договорів та умов постачання, не доведено свідоме завищення вартості картоплі при подачі конкурсних пропозицій, узгодженість дій з іншим учасником для спотворення результатів торгів (тендеру), усунення чи обмеження конкуренції.

В п. 8.3 постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011р. №15 "Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства" зазначено, що ознаки схожості в діях (бездіяльності) суб'єктів господарювання не є єдиним достатнім доказом наявності попередньої змови (антиконкурентних узгоджених дій). Антиконкурентна узгоджена поведінка підлягає встановленню та доведенню із зазначенням відповідних доказів у рішенні органу Антимонопольного комітету України. При цьому схожість має бути саме результатом узгодженості конкурентної поведінки, а не виявлятися у простому співпадінні дій суб'єктів господарювання, зумовленим специфікою відповідного товарного ринку. Висновок же органу Антимонопольного комітету України щодо відсутності у суб'єкта господарювання об'єктивних причин для вчинення схожих дій (бездіяльності) має ґрунтуватися на результатах дослідження усієї сукупності факторів, що об'єктивно (незалежно від суб'єкта господарювання) впливають на його поведінку у спірних відносинах, а не бути наслідком обмеженого кола факторів (наприклад, тільки ціни придбання товару)… На орган Антимонопольного комітету України покладається обов'язок не лише доведення однотипної і одночасної (синхронної) поведінки суб'єктів господарювання на ринку, а й установлення шляхом економічного аналізу ринку (в тому числі, за необхідності, шляхом залучення спеціалістів та експертів) відсутності інших, крім попередньої змови, чинників (пояснень) паралельної поведінки таких суб'єктів господарювання.

Господарський суд дійшов вірного висновку про те, що Кіровоградським обласним територіальним відділенням Антимонопольного комітету України не доведено спотворення результатів торгів, не доведено наявність антиконкурентних узгоджених дій учасників тендеру, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції.

Згідно ч. 1 ст. 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з'ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

Кіровоградським обласним територіальним відділенням Антимонопольного комітету України неповно з'ясовані обставини, які мають значення для справи та не доведені обставини, які мають значення для справи і які визнано встановленими.

Керуючись ст. ст. 99, 101, 102, 103, 104, 105 Господарського процесуального кодексу України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Кіровоградського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України залишити без задоволення.

Рішення господарського суду Кіровоградської області від 01.07.2013р. по справі №912/707/13 залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку протягом двадцяти днів до Вищого господарського суду України через апеляційний господарський суд.

Головуючий суддя І.А. Сизько

Суддя І.М. Герасименко

Суддя І.Л. Кузнецова

(Повний текст постанови складено 23.09.2013р.)