Ухвала суду № 33444549, 13.09.2013, Апеляційний суд Харківської області

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

___________

Справа № 2006/241/11 Головуючий 1-ї інстанції Токмакова А.П.

Провадження № 11/790/1521/13 Доповідач Плетньов В.В.

Категорія ч.1 ст. 190 КК України

У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12 вересня 2013 року Коллегія суддів Судової палати в кримінальних справах Апеляційного суду Харківської області у складі:

головуючого судді Плетньова В.В.,

суддів Протасова В.І. і Шляхова М.І.,

за участю: прокурора Золочевського С.А.,

підсудного ОСОБА_2,

розглянувши в відкритому судовому засіданні в залі суду в м.Харкові кримінальну справу по обвинуваченню ОСОБА_2 в злочині, передбаченому ч.1 ст.190 КК України

за апеляційними скаргами прокурора прокуратури Валківського району Харківської області Кадигроба І.С., що приймав участь в розгляді справи в суді першої інстанції, та засудженого ОСОБА_2 на вирок Валківського районного суду Харківської області від 25 квітня 2013 року, -

В С Т А Н О В И Л А :

Вироком Валківського районного суду Харківської області від 25 квітня 2013 року

ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця м. Валки Харківської області, українця, громадянина України, з середньою-спеціальною освітою, одруженого, що має на утриманні неповнолітнього сина ОСОБА_4, ІНФОРМАЦІЯ_4, працює майстром виробничої дільниці Валківського району електричних мереж Харківських розподільчих електричних мереж, не судимий, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1, проживає за адресою: АДРЕСА_2,

засуджено за ч. 1 ст. 190 КК України до 2 років обмеження волі. В силу ст.75 КК України від відбування покарання ОСОБА_2 звільнено з випробуванням строком на 1 рік. На підставі ст.76 КК України покладено на ОСОБА_2 наступні обов'язки: не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу органу кримінально-виконавчої системі, повідомляти органи кримінально-виконавчої системи про зміну місця проживання; періодично з'являтися для реєстрації в органи кримінально-виконавчої системи. Стягнуто зі ОСОБА_2 на користь НДЕКЦ при ГУ МВС України в Харківській обл. (код по ОКПО 25574728, УДК в Харківській області, р/р 31253272210487, МФО 851011) судові витрати у справі в сумі 487,62 грн. за проведення судово-хімічної експертизи, вирішено долю речових доказів. Запобіжний захід щодо засудженого ОСОБА_2 до набрання вироком законної сили залишено попередній - підписку про невиїзд.

В своїй апеляційній скарзі підсудний просить скасувати вирок та закрити провадження у справі у зв?язку з відсутністю в його діях складу злочину, посилаючись на те, що жодних злочинних дій він не скоював, та винести ухвалу щодо дій працівників Валківського РВ ГУМВСУ по провокації хабара.

Прокурор також подав апеляційну скаргу, в якій просив скасувати вирок у зв?язку з надмірною м?якістю призначеного покарання і постановити новий вирок, яким призначити ОСОБА_2 покарання у вигляді 3 років обмеження волі, на підставі ст.75 КК України звільнити від покарання з іспитовим строком 3 роки, але до початку апеляційного розгляду справи змінив доводи апеляційної скарги, просив скасувати вирок, а справу направити на новий судовий розгляд, посилаючись на те, що у вироку неправильно вказано орган контролю, зазначений в ст.76 КК України. А, крім того, в резолютивній частині вироку не вирішено долю цивільного позову.

Вислухавши думки прокурора і підсудного, перевіривши матеріали справи, обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційна скарги підсудного не підлягає задоволенню, а апеляційна скарга прокурора, з урахуванням змінених доводів, підлягає частковому задоволенню, виходячи з наступного:

Як було встановлено судом першої інстанції і зазначено в оскарженому вироку, ОСОБА_2, обіймаючи згідно наказу голови правління Акціонерної компанії «Харківобленерго» № 1/420-к від 25 листопада 2010 року посаду майстра виробничої дільниці Валківського району електричних мереж Харківських розподільчих електричних мереж, шахрайським шляхом заволодів коштами ОСОБА_5 в сумі 2000 грн. за наступних обставин:

04 серпня 2011 року близько 18-00 години ОСОБА_2, перебуваючи на території кафе «Бійцівський клуб», що знаходиться за адресою: Харківська область, м. Валки, вул. Щорса, 3, маючи прямий умисел на заволодіння чужим майном шляхом обману, запевнив ОСОБА_5 в особистому сприянні підключення його домоволодіння, розташованого за адресою: АДРЕСА_3, до мережі електроживлення.

Не маючи відповідно до посадової інструкції № ІТР-17 майстра виробничої дільниці району електричних мереж Харківських розподільчих електричних мереж, затвердженої наказом Акціонерної компанії «Харківобленерго» № 241 від 13 квітня 2011 року, повноважень та обов'язків на надавання наряду-допуску на виконання підключення користувачів до мереж електроживлення підпорядкованим йому електромонтерам з експлуатації розподільчих мереж, переконав ОСОБА_5 у безперешкодному підключенні вищевказаного домоволодіння до електромережі за 2000 грн.

ОСОБА_6, не маючи підстав не вірити ОСОБА_2 та будучи впевненим про офіційність надання таких послуг, передав останньому кошти в сумі 2000 грн.

Зазначені обставини злочину знайшли повне підтвердженя при розгляді справи судом першої інстанції.

Так, ці обставини були підтверджені показаннями потерпілого ОСОБА_5, який пояснив судові, що в 2010 році він вирішив придбати земельну ділянку в Харківській області для будівництва житлового будинку. В липні 2011 року познайомився з ОСОБА_7, який запропонував земельну ділянку, розміром близько 60 соток, що розташована по АДРЕСА_4, пояснивши, що йому належить на праві власності земельна ділянка в розмірі 25 соток, інші 35 соток знаходяться на стадії оформлення. З метою придбання зазначеної земельної ділянки вони уклали договір наміру про її придбання 07 липня 2011 року і домовилися, що договір купівлі-продажу буде укладено після того, як будуть оформлені всі необхідні документи для купівлі-продажу всієї земельної ділянки, для чого ОСОБА_7 надав йому довіреність. Також уклали та нотаріально оформили договір застави, після чого він передав ОСОБА_7 1,5 тис.грн., тому що хотів починати будівельні роботи. У зв'язку з необхідністю підключення до електромережі, щоб розпочати будівельні роботи, поїхав у РЕМ Валківського району Харківської області, де йому дали мобільний номер майстра РЕМ ОСОБА_2, який відає даним районом та зможе вирішити зазначене питання. Зателефонувавши ОСОБА_2 приблизно 15 липня 2011 року, домовився з ним про зустріч. У цей же день вони зустрілися біля РЕМ Валківського району, де ОСОБА_2 сказав, що він підключить до мережі електроенергії, про що буде знати тільки він, так як він є майстром РЕМ в с.Круглик. За це ОСОБА_2 попросив винагороду в сумі 4000-4500 грн., тобто за безперешкодне підключення, вказавши, що закриє очі на використання електроенергії в більших розмірах та наголосивши, що в іншому випадку електроенергію не підключить. Потерплий погодився, домовившись зустрітися через тиждень. 26 липня 2011 року він зустрівся із ОСОБА_2 і обговорив з ним ще раз всю процедуру підключення, Останній знову сказав йому, що для підключення електроенергії він повинен передати йому гроші в сумі 4000-4500 грн. Оскільки в нього всієї суми не було, то він передав йому в цей день 1000 грн. за підключення електроенергії і попросив зробити хоч якусь знижку, на що ОСОБА_2 сказав, що подумає. 28 липня 2011 року він знову зустрівся із ОСОБА_2, який привів його в кабінет абонентського відділу, де ним було написано заяву в РЕМ, після чого йому видали квитанцію на оплату 208,47 грн., які він сплатив. Після цього ОСОБА_2 сказав, що йому необхідно передати ще 2000 грн. Так як у потерпілого при собі не було таких грошей, вони домовилися, що він передасть ОСОБА_2 2000 грн. 04 серпня 2011 року. Приїхавши додому, вирішив, що дії ОСОБА_2 незаконні, в зв'язку з чим 04 серпня 2011 близько 10 годин 35 хвилин звернувся до Валківського РВ ЕУМВСУ в Харківській області із заявою про вимагання у нього хабара. Після цього працівники міліції в присутності двох понятих помітили надані ним 10 купюр номіналом по 200 грн. люмінесцентним порошком кожну та видали йому для вручення ОСОБА_2 Близько 18-00 години 04 серпня 2011 року він під'їхав до кафе «Бійцівський клуб», розташований за адресою: Харківська область, м. Валки, вул. Щорса, 3, куди приблизно через 5 хвилин підійшов ОСОБА_2 після чого вони сіли за столик на літньому майданчику. Він уточнив ще раз у ОСОБА_2, яким чином буде здійснюватися підключення до електроенергії, передав йому помічені працівниками міліції грошові кошти в сумі 2000 грн., які останній поклав до кишені своїх штанів, після чого поїхав. Гроші ОСОБА_2 не позичав, а передав як винагороду. Він не знав, що ОСОБА_2 не має повноважень щодо підключення до електромережі.

На очній ставці потерпілий ОСОБА_8 підтвердив свої показання. (а.с.184-185).

Свідок ОСОБА_7 підтвердив показання потерпілого щодо наміру продати та щодо передачі в користування останньому земельної ділянки.

Згідно наказу голови правління Акціог ej: ної компанії «Харківобленерго» № 1/420-к від 25 листопада 2010 року ОСОБА_2 прийнятий на посаду майстра виробничої дільниці Валківського району електричних мереж Харківських розподільчих електричних мереж (а.с.53)

Відповідно до посадової інструкції № ПР-17 майстра виробничої дільниці району електричних мереж Харківських розподільчих електричних мереж, затвердженої наказом Акціонерної компанії «Харківобленерго» № 3 41 від 13 квітня 2011 року, ОСОБА_2 не наділений повноваженнями та обов'язками на надавання наряду-допуску на виконання підключення користувачів до мереж електророзподілення підпорядкованим йому електромонтерам з експлуатації розподільчих мереж, (а.с.45-52).

Свідок ОСОБА_9 пояснив, що працює начальником Валківського РЕС. На підприєма дійсно працює ОСОБА_2 на посаді майстра виробничої дільниці з 4 групою електробезпеки, що не дає йому права приймати рішення про підключення користувачів до електромережі та виконувати будь-які роботи без відповідного наказу. Відповідні заяви про підключення користувачів до електромереж розглядаються і вирішуються колегіально. Про обставини справи йому нічого не відомо, оскільки на той час він перебував у щорічній відпустці.

Свідок ОСОБА_10 пояснив, що працює начальником абонентського відділу Валківськ РЕМ АК «Харківобленерго». В липні 2011 року до нього звернувся ОСОБА_2 і пояснивши, що хтось з його знайомих хоче тимчасово підключитися до електромережі, попросив зробити розрахунок споживання електроенергії без лічильника. Потім він прийшов з ОСОБА_6 з питання розрахунку суми за тимчасове користування електроенергії без лічильника для будівництва за адресою: АДРЕСА_3 Він роз'яснив, що підключення і розрахунок суми, яку необхідно буде сплатити за спожиту електроенергію кожного місяця, можливо лише у випадку укладення договору на тимчасове підключення без приладу обліку. Але для укладення договору необхідно сплатити квитанції за використання бетономішалки потужністю 2 кВт, для чого необхідно звернутися в PEC. ОСОБА_6 написав заяву, а він виписав квитанцію про сплату за тимчасове користування електроенергією без лічильника. Ні ОСОБА_2, ні ОСОБА_6 йому винагороди не пропонували.

Із заяви від 28 липня 2011 року, зареєстрованої цього ж числа Валківським РВЕ «Харківобленерго» за № 515/1, вбачаєтся, що ОСОБА_6 просив начальника Валківського РВЕ провести розрахунок та видати платіжний документ на передплату за електроенергію, що використана для потреби бетонозмішувача з 01 по 31 серпня 2011 року, (а.с.84)

Згідно квитанції від 28 липня 2011 року ОСОБА_6 сплачено 208,47 грн. за тимчасове підключення без лічильника за період з 01 по 31 серпня 2011 року, (а.с.87)

Із заяви ОСОБА_5 начальнику Валківського РВ ГУМВС Україн Харківській області, зареєстрованої в журналі реєстрації заяв і повідомлень про злочини, що вчинені або готуються за № 1409 від 04 серпня 2011 року, вбачається, що ОСОБА_6 просить вжити заходів щодо ОСОБА_2, який працює майстром дільниці Валківського РЕС та вимагає з нього грошову винагороду в сумі 3000 грн. за тимчасове підключення до мережі електропостачання. (а.с.14).

З протоколу помітки грошових купюр від 04 серпня 2011 року вбачається, що в приміщенні Валківського РВ ЕУМВС України в Харківській області в присутності понятих здійснено помітку грошових купюр номіналом 200 грн. в кількості 10 шт. спеціальним фарбником «Промінь 1», що передані ОСОБА_5 для участі в проведенні оперативно-розшукових заходів з приводу вимагання і отримання незаконної грошової винагороди ОСОБА_2 (а.с.9)

В ході огляду місця події 04 серпня 2011 року на території кафе «Бійцівський клуб» за адресою: Харківська область, м. Валки, вул. Щорса, 3, ОСОБА_2 з лівої кишені брюк дістав гроші в сумі 2000 грн. - 10 купюр номіналом по 200 грн. При цьому ОСОБА_2 пояснив, що зазначені гроші йому тільки що передав ОСОБА_6 в якості позики. В променях ультрафіолетового світла вбачалося, що грошові банкноти мають накладення люмінесцентного порошку. Аналогічне накладення виявлено на долоні правої руки ОСОБА_2 Під час огляду були вилучені вказані гроші та змиви з долові обох рук ОСОБА_2 (а.с.10-13)

Свідки ОСОБА_11 і ОСОБА_12, що приймали участь в слідчих діях в якості понятих, в судовому засіданні підтвердили достовірність і правильність внесених до акту помітки і вручення грошей, а також протоколу огляду.

Відповідно до висновку судово-хімічної експертизи № 192 від 16.09.2011 року, на поверхні грошових купюр в сумі 2000 грн., ватних тампонах зі змивами з долонь рук ОСОБА_2, ватному тампоні, представленому в якості зразка помітки грошових коштів, наявні нашарування спеціальної хімічної речовини, люмінесцируючої блакитним кольором. На поверхні двох контрольних ватних тампонів нашарування люмінесцентної речовини не виявлено. Спеціальна хімічна речовина, виявлена на поверхні грошових купюр в сумі 2000 грн., спеціальна хімічна речовина, виявлена на ватних тампонах з змивами з долоней рук ОСОБА_2, має загальну родову належність між собою, а також з спеціальною хімічною речовиною, представленою в якості зразка помітки грошових купюр на поверхні ватного тампона, (а.с.167-169).

Вилучені предмети оглянуті в присутності понятих, постановою слідчого від 28 вересня 2011 року визнані речовими доказами та приєднані до матеріалів справи, (а.с. 149-152).

Зазначеним доказам суд першої інстанції дав належну оцінку.

Як роз?яснив Пленум Верховного Суду України в п.17 своєї Постанови від 6 листопада 2009 року № 10 «Про судову практику в справах про корисливі злочини проти власності» шахрайство - це заволодіння приватним майном громадян або набуття права на нього шляхом обману потерпілого чи зловживання його довірою. При цьому слід мати на увазі, що обман (повідомлення потерпілому неправдивих відомостей або приховування певних обставин) при шахрайстві застосовуються винною особою з метою викликати у потерпілого впевненість про вигідність або обов'язковість передачі йому майна чи права на нього. Обов'язковою ознакою шахрайства є добровільна передача потерпілим майна чи права на нього.

Суд першої інстанції правильно зазначив, що ОСОБА_2, не маючи повноважень щодо вирішення питання про підключення користувачів до електромережі, дану інформацію приховав від ОСОБА_5, повідомив йому неправдиві відомості відносно встановленого законом порядку підключення, завів в оману, вказавши, що достатньо буде сплатити квитанцію і користуватися електроенергією без укладення договору.

Також дана належна оцінка поясненням підсудного ОСОБА_2 як неправдивим, з урахуванням того, що він був знайомий з ОСОБА_6 незначний проміжок часу, договір позики з ОСОБА_5 в будь-якій формі не укладав, протягом досудового і судового слідства неодноразово змінював показання.

Обгрунтованно було також уточнено суму коштів, якими заволодів підсудний. Суд правомірно зазначив про не підтвердження сукупністю належних доказів факту заволодіння 1000грн., крім 2000грн., які підсудному інкриміновано.

Взяти під сумнів пояснення допитаних у справі потерпілого та свідків підстав немає.

Обираючи міру й вид покарання, суд першої інстанції враховував характер і ступінь суспільної небезпеки злочину, дані про особу підсудного.

Вважати призначене покарання надмірно суворим, або надмірно м?яким, як того просив прокурор, підстав у колегії суддів немає.

Що стосується змінених доводі прокурора, колегія суддів погоджується з тим, що суд першої інстанції, вмотивувавши, чому залишає без розгляду цивільний позов, не вказав у резолютивній частині вироку, яке саме рішення суд ухвалив з цього приводу. Тому вирок має бути відповідним чином змінений. Що стосується неправильного, на думку прокурора, найменування відповідного органу контролю, колегія суддів не вбачає у вироку помилки, оскільки суд зазначив, що певні обов?язки підсудний має виконувати в органах кримінально-виконавчої системи, а кримінально-виконавча інспекція є складовою такої системи.

Підстав для скасування вироку та направлення його на новий судовий розгляд, колегія суддів не вбачає.

Керуючись ст. ст. 362, 365, 366, 367 та 377 КПК України 1960 року, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А :

Апеляційну скаргу прокурора Кадигроба І.С., з урахуванням змінених доводів, задовольнити частково.

Апеляційну скаргу засудженого ОСОБА_2 залишити без задоволення.

Вирок Валківського районного суду Харківської області від 25 квітня 2013 року відносно ОСОБА_2 змінити. Скасувати його в частині вирішення цивільного позову і направити справу до того самого суду для розгляду в порядку цивільного провадження в іншому складі суду. В решті вирок суду від 25 квітня 2013 року залишити без змін.

Головуючий

Судді