Ухвала суду № 33424278, 29.08.2013, Апеляційний суд Автономної Республіки Крим (м. Феодосія)

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Справа № 121/12937/12Суддя у І-й інстанції: Шаповал А.В.Провадження №11-кп/191/127/13 Суддя-доповідач: Соболюк М. М.

29 серпня 2013 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Автономної Республіки Крим у м. Феодосії у складі:

головуючого судді - Соболюка М.М.,

суддів - Копиляна В.А.,

- Федорової Т.П.

при секретарі - Богданович О.І.

за участю прокурора - Лесіна С.Л.,

обвинуваченого - ОСОБА_3,

захисника обвинуваченого - адвоката ОСОБА_4,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Феодосії кримінальне провадження № 32012130540000105 за апеляційними скаргами захисника обвинуваченого ОСОБА_3 - адвоката ОСОБА_4 та обвинуваченого ОСОБА_3 на вирок Феодосійського міського суду АР Крим від 11 червня 2013 року, яким

ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця м. Санкт-Петербург Російської Федерації, громадянина України, який має вищу освіту, одруженого, маючого на утриманні двох неповнолітніх дітей, працюючого фізичною особою суб'єктом підприємницької діяльності, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1, раніше не судимого,

визнано винним у вчиненні злочинів, передбачених ч. 1 ст. 366, ч. 3 ст. 358, ч. 3 ст. 212 КК України та йому призначено покарання за ч. 1 ст. 366 КК України у виді обмеження волі строком на один рік шість місяців з позбавленням права обіймати посади, пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій, строком на два роки, за ч. 3 ст. 358 КК України у виді обмеження волі строком на один рік, за ч. 3 ст. 212 КК України у виді штрафу в розмірі 25000 неоподаткованих мінімумів доходів громадян в сумі 425000 грн. (чотириста двадцять п'ять тисяч) з позбавленням права посади, пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій, строком на три роки, з конфіскацією всього майна, що є його власністю. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого більш суворим покаранням, остаточно призначено покарання у виді обмеження волі строком на один рік шість місяців з позбавленням права обіймати посади, пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій, строком на три роки, з конфіскацією всього майна, що є його власністю. Запобіжний захід обвинуваченому не обирався, вирішено питання про відшкодування судових витрат та речові докази, строк покарання вирішено обчислювати з дня постановки на облік у виправному центрі , -

ВСТАНОВИЛА:

Як зазначено у вироку, ОСОБА_3, будучи службовою особою - директором Приватного Підприємства «Каднос», діючи умисно з корисливих мотивів, в період з вересня 2010 р. по лютий 2011 р. скоїв ухилення від сплати податків в особливо великих розмірах, також, заздалегідь усвідомлюючи покладену на нього відповідальність за дотримання вимог податкового законодавства України, умисно використовував отримані від ФО СГД ОСОБА_5 первинні документи бухгалтерського обліку, що містять завідомо неправдиві відомості, з поставки товару на адресу ПП «Каднос», крім цього, достовірно знаючи про обсяги фактично проведених підприємством фінансово-господарських операцій і про обов'язок сплачувати за їх результатами податки, в період з вересня 2010 р. по лютий 2011 р. вніс завідомо неправдиві відомості в декларації з податку на додану вартість, а також в період з вересня 2010 р. по квітень 2011 р. в декларації з прибутку підприємства.

Так, згідно п. 3 ст.8 Закону України «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні» відповідальність за організацію бухгалтерського обліку та забезпечення фіксування фактів здійснення всіх господарських операцій у первинних документах, збереження оброблених документів, регістрів і звітності протягом встановленого терміну, але не менше трьох років, несе власник (власники) або уповноважений орган (посадова особа), який здійснює керівництво підприємством.

В силу своїх посадових обов'язків ОСОБА_3, відповідно до вимог п.п.3, 6, 7 ст. 8 розділу 3 Закону України «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні" і п.п.1-4 п.1, п.2 ст.9 Закону України «Про систему оподаткування» здійснював організаційно-розпорядчі та адміністративно-господарські функції, самостійно складав звітність, вів бухгалтерський облік та був зобов'язаний: створити необхідні умови для правильного ведення бухгалтерського обліку, забезпечити неухильне виконання всіма підрозділами, службами та працівниками, причетними до бухгалтерського обліку, правомірних вимог бухгалтера щодо дотримання порядку оформлення та подання до обліку первинних документів; безперервно вести бухгалтерський облік на підприємстві з дня його заснування до дня його ліквідації; як посадова особа підприємства, призначений в установленому порядку згідно з законодавством та установчими документами, нести відповідальність за організацію на підприємстві бухгалтерського обліку та забезпечення фіксування фактів здійснення всіх господарських операцій у первинних документах, збереження оброблених документів, регістрів і звітності; створити умови для правильного ведення бухгалтерського обліку; забезпечити дотримання на підприємстві встановлених єдиних методологічних засад бухгалтерського обліку, складання і подання у встановлені строки фінансової звітності; організувати контроль, за відображенням на рахунках бухгалтерського обліку всіх господарських операцій; вести бухгалтерський облік, складати звітність про фінансово - господарську діяльність і забезпечувати її схоронність за термінами, встановленими законами; надавати до державних податкових органів та інших державних органів, відповідно до законодавства, декларації, бухгалтерську звітність та інші документи і відомості, пов'язані з нарахуванням і сплатою податків та зборів (обов'язкових платежів); сплачувати необхідні суми податків і зборів (обов'язкових платежів) у встановлені законами терміни; нести відповідальність за правильність нарахування, своєчасність сплати податків і зборів (обов'язкових платежів) і додержання законодавства про оподаткування.

Однак ОСОБА_3 умисно, з корисливих мотивів не забезпечив виконання зазначених вище вимог, і в період з вересня 2010 р. по лютий 2011 р. умисно ухилився від сплати податку на додану вартість в сумі 1303149,0 грн., податку на прибуток підприємства в сумі 1628935,0 грн., всього на загальну суму 2932084 грн., що спричинило фактичне ненадходження коштів до бюджету в особливо великих розмірах.

Для здійснення злочинної діяльності, спрямованої на ухилення від сплати податків, директор ПП «Каднос» ОСОБА_3 уклав договори на постачання ПММ від 14.09.2010 № 14/09 та від 10.01.2011 № 1 з фізичною особою підприємцем (ФО СГД) ОСОБА_5, після чого впродовж вересня - грудня 2010 р., січня 2011 р. документально оформляв придбання дизельного палива у ФО СГД ОСОБА_5, всього на загальну суму 7718891,05 грн., в тому числі ПДВ - 1303149,0 грн. Зазначена сума протягом вересня-грудня 2010 р., січня 2011 р. ОСОБА_3 була перерахована за безготівковим розрахунком на банківські рахунки ФО СГД ОСОБА_5 НОМЕР_1, НОМЕР_2 в Запорізькому РУ «Приватбанк» МФО 313399 та НОМЕР_3, НОМЕР_4 в АТ «Піреус Банк МКБ» МФО 300528 за нібито поставлений товар на адресу ПП «Каднос», після чого ОСОБА_5 по мірі надходження грошових коштів від ПП «Каднос» переводив їх у готівку і передавав ОСОБА_3 за вирахуванням 3% від суми у вигляді своєї винагороди за надані послуги.

Фактично директор ПП «Каднос» ОСОБА_3 у вказаний період часу закуповував дизельне паливо у невстановлених в ході досудового розслідування осіб, без складання відповідних супровідних документів і з метою ухилення від сплати податків для формування валових витрат та податкового кредиту з ПДВ, документально відображав в бухгалтерському обліку і податковій звітності ПП «Каднос» фінансово-господарські взаємини з ФО-СГД ОСОБА_5

Придбане у невстановлених в ході досудового розслідування осіб дизельне паливо, директор ПП «Каднос» ОСОБА_3 реалізовував на адресу різних суб'єктів господарської діяльності, які перераховували за безготівковим розрахунком грошові кошти на банківський рахунок ПП «Каднос» №260047159001 в ФКРУ банку «Фінанси та кредит» МФО 384889.

ОСОБА_3, будучи службовою особою - директором ПП «Каднос», а так само особою, яка фактично виконує обов'язки головного бухгалтера ПП «Каднос», порушив вимоги п.п. 7.2.3, 7.2.6 п.7.2 ст.7, Закону України «Про податок на додану вартість», які визначають, що податкова накладна є звітним документом, яку може видати платник податку на додану вартість, який поставляє товари (послуги) та є підставою для нарахування податкового кредиту з податку на додану вартість, а також п.п.7.4.5 п.7.4. ст.7 Закону України «Про податок на додану вартість», відповідно до яких «не підлягає включенню до складу податкового кредиту суми сплаченого (нарахованого) податку у зв'язку з придбанням товарів (послуг), не підтвердженими податковими накладними ... », а так само в порушення вимог п.5.1, пп.5.2.1 п. 5.2, пп.5.3.9 п.5.3 ст.5 , п.6.1 ст.6 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств» умисно, з метою ухилення від сплати податків, включив до складу податкового кредиту суми ПДВ, а так само суми валових витрат по фінансово - господарським операціями з придбання пально-мастильних матеріалів у ФО-СГД ОСОБА_5 за безтоварними операціями.

Реалізуючи злочинний план, спрямований на ухилення від сплати податків, ОСОБА_3, для придання вигляду законності фінансово-господарським операціям з ФО-СГД ОСОБА_5, заздалегідь усвідомлюючи покладену на нього відповідальність за дотримання вимог податкового законодавства України, умисно використовував отримані від ФО СГД ОСОБА_5 первинні документи бухгалтерського обліку, що містять завідомо неправдиві відомості, з поставки товару на адресу ПП «Каднос», а саме: податкові накладні № 1 від 12.01.2011 на суму 104841 грн. в тому числі ПДВ в сумі 17473,5 грн.; № 3 від 13.01.2011 на суму 198000 грн. в тому числі ПДВ в сумі 33000 грн.; № 3 від 19.01.2011 на суму 100000 грн. в тому числі ПДВ в сумі 16666,67 грн., № 5 від 20.01.2011 на суму 56680,25 грн. в тому числі ПДВ в сумі 9446,71 грн., № 13 від 13.12.2010 на суму 105881,40 грн. в тому числі ПДВ в сумі 17646, 9 грн., № 15 від 15.12.2010 на суму 277200 грн. в тому числі ПДВ в сумі 46200 грн., № 17 від 16.12.2010 на суму 32606,25 грн. в тому числі ПДВ в сумі 5434,38 грн., № 16 від 16.12.2010 на суму 42733 грн. в тому числі ПДВ в сумі 7122,17 грн., № 20 від 20.12.2010 на суму 281580 грн. в тому числі ПДВ в сумі 46930 грн., № 0211 від 02.11.2010 на суму 500898,60 грн. в тому числі ПДВ в сумі 83483,10 грн., № 0311 від 03.11.2010 на суму 197720,98 грн. в тому числі ПДВ в сумі 32953,5 грн., № 811 від 08.11.2010 на суму 200896,8 грн. в тому числі ПДВ в сумі 33482,8 грн., № 1011 від 10.11.2010 на суму 175333,75 грн. в тому числі ПДВ в сумі 29222,29 грн., № 01011 від 10.11.2010 на суму 221900 грн. в тому числі ПДВ в сумі 36983,33 грн., № 1511 від 15.11.10 на суму 382313,7 грн. в тому числі ПДВ в сумі 63718,95 грн., № 1911 від 19.11.2010 на суму 575247,7 грн. в тому числі ПДВ в сумі 95874,62 грн., № 23 від 23.11.2010 на суму 86051 грн. в тому числі ПДВ в сумі 14341,83 грн., № 20 від 06.10.2010 на суму 132823,68 грн. в тому числі ПДВ в сумі 22137,28 грн., № 21 від 07.10.2010 на суму 141968 грн. в тому числі ПДВ в сумі 23661,33 грн., № 22 від 11.10.2010 на суму 271565,2 грн. в тому числі ПДВ в сумі 45260,87 грн., № 23 від 15.10.2010 на суму 564300 грн. в тому числі ПДВ в сумі 94050 грн., № 24 від 15.10.2010 на суму 216300 грн. в тому числі ПДВ в сумі 36050 грн., № 25 від 15.10.2010 на суму 144303 грн. в тому числі ПДВ в сумі 24050,5 грн., № 26 від 26.10.2010 на суму 257200 грн. в тому числі ПДВ в сумі 42866,67 грн., № 28 від 27.10.2010 на суму 57000 грн. в тому числі ПДВ в сумі 9500 грн., № 27 від 27.10.2010 на суму 230349,9 грн. в тому числі ПДВ в сумі 38391,65 грн., № 29 від 28.10.2010 на суму 37000 грн. в тому числі ПДВ в сумі 6166,67 грн., № 31 від 29.10.2010 на суму 56750,46 грн. в тому числі ПДВ в сумі 9458,41 грн., № 30 від 29.10.2010 на суму 33590,7 грн. в тому числі ПДВ в сумі 5598,45 грн., № 7 від 16.09.2010 на суму 206150 грн. в тому числі ПДВ в сумі 34358,33 грн., № 8 від 17.09.2010 на суму 235600 грн. в тому числі ПДВ в сумі 39266,67 грн., № 9 від 20.09.2010 на суму 208950 грн. в тому числі ПДВ в сумі 34825 грн., № 12 від 21.09.2010 на суму 139399,5 грн. в тому числі ПДВ в сумі 23233,25 грн., № 10 від 22.09.2010 на суму 139399,5 грн. в тому числі ПДВ в сумі 23233,25 грн., № 11 від 23.09.2010 на суму 238800 грн. в тому числі ПДВ в сумі 39800 грн., № 13 від 23.09.2010 на суму 139399,50 грн. в тому числі ПДВ в сумі 23233,25 грн., № 15 від 28.09.2010 на суму 261086,8 грн. в тому числі ПДВ в сумі 43514,47 грн., № 16 від 28.09.2010 на суму 141968 грн. в тому числі ПДВ в сумі 23661,33 грн., № 14 від 29.09.2010 на суму 139633 грн. в тому числі ПДВ в сумі 23272,17 грн., № 18 від 29.09.2010 на суму 261960 грн. в тому числі ПДВ в сумі 43660 грн., б/н від 22.12.2010 на суму 23509,38 грн. в тому числі ПДВ в сумі 3918,23 грн., які надавали право на формування податкової звітності ПП «Каднос» із завищенням податкового кредиту та заниження сум податкових зобов'язань підприємства, що підлягають сплаті до бюджету за період вересень - грудень 2010, січень, лютий 2011 року, шляхом врахування вказаних податкових накладних в бухгалтерському обліку підприємства.

Крім того, ОСОБА_3, будучи службовою особою - директором ПП «Каднос», достовірно знаючи про обсяги фактично проведених підприємством фінансово-господарських операцій і про обов'язок сплачувати за їх результатами податки, в період з вересня 2010 р. по лютий 2011 р. вніс завідомо неправдиві відомості в декларації з податку на додану вартість, а також в період з вересня 2010 р. по квітень 2011 р. в декларації з прибутку підприємства.

Використовуючи завідомо підроблені первинні бухгалтерські та податкові документи, що підтверджують нібито понесені ПП «Каднос» витрати, пов'язані з придбанням товарно-матеріальних цінностей у ФО - СГД ОСОБА_5, оформлені з дотриманням встановлених реквізитів і процедур, що надають право на формування податкового кредиту по ПДВ та валових витрат підприємства у відповідних звітних періодах, директор ПП «Каднос» ОСОБА_3, будучи службовою особою, наділеною організаційно-розпорядчими та адміністративно-господарськими функціями, у період з вересня 2010 року по лютий 2011 року склав, підписав та надав органам податкового контролю за місцем реєстрації платника податків ПП «Каднос» - у Феодосійській ОДПІ ДПС в АР Крим офіційні документи - податкові декларації з податку на додану вартість, а також декларації з податку на прибуток підприємства за 3 квартал 2010 року, за 2010 рік, перший квартал 2011 року з внесеними до них неправдивими відомостями.

Так, ОСОБА_3, будучи директором ПП «Каднос», маючи умисел на ухилення від сплати податків в особливо великих розмірах, вніс в офіційний документ - податкову декларацію з податку на додану вартість за вересень 2010 року, форма якої затверджена Наказом ДПА України від 30.05.97 № 166 недостовірні відомості, а саме в рядку 27 «Сума ПДВ, яка підлягає нарахування до сплати в бюджет за підсумками поточного звітного періоду» вказав 1948,00 грн., а слід було відобразити суму 354005,72 грн.

Таким чином, в результаті злочинних дій директора ПП «Каднос» до бюджету держави за вересень 2010 року не надійшло коштів в сумі 352057,72 грн.

Продовжуючи свою злочинну діяльність, ОСОБА_3 будучи директором ПП «Каднос», маючи умисел на ухилення від сплати податків в особливо великих розмірах, вніс в офіційний документ - податкову декларацію з податку на додану вартість за жовтень 2010 року, форма якої затверджена Наказом ДПА України від 30.05.97 № 166 недостовірні відомості, а саме, вказавши в рядку 27 «Сума ПДВ, яка підлягає нарахування до сплати в бюджет за підсумками потокового звітного періоду» суму 408,00 грн., а слід було відобразити суму 358599,82 грн.

Таким чином, в результаті злочинних дій директора ПП «Каднос» ОСОБА_3 до бюджету держави за жовтень 2010 року не надійшло коштів у сумі 357191, 82 грн.

Продовжуючи свою злочинну діяльність, ОСОБА_3, будучи директором ПП «Каднос», маючи умисел на ухилення від сплати податків в особливо великих розмірах, вніс в офіційний документ - податкову декларацію з податку на додану вартість за листопад 2010 року, форма якої затверджена Наказом ДПА України від 30.05.97 № 166 недостовірні відомості, а саме, вказавши в рядку 27 «Сума ПДВ, яка підлягає нарахуванню до сплати в бюджет за підсумками поточного звітного періоду» суму 30,00 грн., а слід було відобразити суму 390090,42 грн.

Таким чином, в результаті злочинних дій директора ПП «Каднос» ОСОБА_3 до бюджету держави за листопад 2010 року не надійшло коштів в сумі 390060,42 грн.

Продовжуючи свою злочинну діяльність, ОСОБА_3, будучи директором ПП «Каднос», маючи умисел на ухилення від сплати податків в особливо великих розмірах, вніс в офіційний документ - податкову декларацію з податку на додану вартість за грудень 2010 року, форма якої затверджена Наказом ДПА України від 30.05.97 № 166 недостовірні відомості, а саме, вказавши в рядку 27 «Сума ПДВ, яка підлягає нарахування до сплати в бюджет за підсумками поточного звітного періоду» суму 7918,00 грн., а слід було відобразити суму 135169,67 грн.

Таким чином, в результаті злочинних дій директора ПП «Каднос» ОСОБА_3 до бюджету держави за грудень 2010 року не надійшло коштів в сумі 127251, 67 грн.

Продовжуючи свою злочинну діяльність, ОСОБА_3, будучи директором ПП «Каднос», маючи умисел на ухилення від сплати податків в особливо великих розмірах, вніс в офіційний документ - податкову декларацію з податку на додану вартість за січень 2011 року, форма якої затверджена Наказом ДПА України від 30.05.97 № 166 недостовірні відомості, а саме, вказавши в рядку 27 «Сума ПДВ, яка підлягає нарахування до сплати в бюджет за підсумками поточного звітного періоду» суму 0 грн., а слід було відобразити суму 72441,0 грн.

Таким чином, в результаті злочинних дій директора ПП «Каднос» ОСОБА_3 до бюджету держави за січень 2011 року не надійшло коштів в сумі 72441,0 грн.

Продовжуючи свою злочинну діяльність, ОСОБА_3, будучи директором ПП «Каднос», маючи умисел на ухилення від сплати податків в особливо великих розмірах, вніс в офіційний документ - податкову декларацію з податку на додану вартість за лютий 2011 року, форма якої затверджена Наказом ДПА України від 30.05.97 №166 недостовірні відомості, а саме, вказавши в рядку 27 «Сума ПДВ, яка підлягає нарахування до сплати в бюджет за підсумками поточного звітного періоду» суму 19116,0 грн., а слід було відобразити суму 23261,0 грн. Таким чином, в результаті злочинних дій директора ПП «Каднос» ОСОБА_3 до бюджету держави за лютий 2011 року не надійшло коштів в сумі 4145,0 грн.

Так, само директор ПП «Каднос» ОСОБА_3, вніс в офіційний документ - податкову декларацію з прибутку підприємства за 2010 р., форма якої затверджена Наказом ДПА України від 12.10.2005 р. №448 недостовірні відомості, вказавши в рядку 17 «сума податку до сплати» 8094,00 грн . а слід було відобразити суму 1536398,25 грн.

Реалізуючи свій злочинний намір, спрямований на ухилення від сплати податків в особливо великих розмірах, директор ПП «Каднос» ОСОБА_3, наділений організаційно-розпорядчими та адміністративно-господарськими функціями службової особи, усвідомлюючи, що в податкову декларацію з прибутку підприємства за 2010 року ним внесено завідомо неправдиві відомості, здав дану податкову декларацію до Феодосійської ОДПІ АР Крим ДПС.

Таким чином, в результаті злочинних дій директора ПП «Каднос» ОСОБА_3 до бюджету держави за 2010 рік не надійшло коштів у сумі 1528304, 25 грн.

Продовжуючи свою злочинну діяльність, спрямовану на ухилення від сплати податків в особливо великих розмірах ОСОБА_3, будучи директором ПП «Каднос», використовуючи первинні бухгалтерські та податкові документи ФО СГД ОСОБА_5, вніс в офіційний документ - податкову декларацію з прибутку підприємства за 1-й квартал 2011 р., форма, якої затверджена Наказом ДПА України 12.10.2005 р. № 448 недостовірні відомості, вказавши в рядку 17 «Сума податку до сплати» суму 72,00 грн., а слід було відобразити суму 100703,38 грн.

Реалізуючи свій злочинний намір, спрямований на ухилення від сплати податків в особливо великих розмірах, директор ПП «Каднос» ОСОБА_3, наділений організаційно-розпорядчими та адміністративно-господарськими функціями службової особи, усвідомлюючи, що в податкову декларацію з прибутку підприємства за 1-й квартал 2011 року ним внесено завідомо неправдиві відомості, здав дану податкову декларацію до Феодосійської ОДПІ АР Крим ДПС.

Не погодившись з вироком суду, обвинувачений та його захисник подали аналогічні за змістом апеляційні скарги, в яких зазначили, що вирок суду є незаконним та необґрунтованим, постановленим з порушенням процесуального права та неправильним застосуванням норм матеріального права, обвинувачений просить змінити вирок суду в частині визнання його винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 358 КК України та призначити більш м'яке покарання, а його захисник просить скасувати вирок повністю та ухвалити виправдувальний вирок.

Так, в апеляційній скарзі обвинувачений та його захисник зазначили, що суд безпідставно в порушення вимог закону самостійно змінив кваліфікацію з ч. 4 ст. 358 на ч. 3 ст. 358 КК України, чим погіршив положення обвинуваченого, та розглянув справу в нерозумні строки, оскільки неодноразово оголошував перерву для допиту свідка ОСОБА_5, чим надав перевагу органу обвинувачення та порушив, передбачений ст. 22 КПК України, принцип змагальності сторін, крім того, з посиланням на ст. 96 КПК України, вважають, що суд безпідставно прийняв до уваги пояснення свідка ОСОБА_5, оскільки на нього був тиск з боку правоохоронних податкових органів, а тому вони є недопустимими та не можуть бути доказом обвинувачення, звертають увагу апеляційної інстанції на те, що долучені матеріали досудового слідства, зокрема акти документальних позапланових перевірок податкових органів, безпідставно прийняті судом як докази, оскільки висновки викладені в актах суперечать вимогам ст. 228 ЦК України та ст. 19 Конституції України, також на думку апелянтів суд порушив презумпцію невинуватості, закріплену в ст. 17 КПК України та ст. 62 Конституції України, та не розглядав клопотання захисту щодо виклику та приводу свідка, якого вона заявили для допиту, крім того суд не прийняв до уваги відсутність умислу в діях обвинуваченого та докази, які б його підтверджували в матеріалах провадження відсутні, вважають, що суд не врахував наявність на утриманні обвинуваченого двох неповнолітніх дітей, які будуть позбавлені батьківського піклування.

Також, захисник обвинуваченого в своїй апеляційній скарзі додатково зазначив, що суд безпідставно прийняв як доказ висновок судово-економічної експертизи, та вирішив, що обвинувачений був платником податку на додану вартість та мав податкові зобов'язання.

Заслухавши суддю-доповідача, обвинуваченого ОСОБА_3 та його захисника - адвоката ОСОБА_4, які підтримали апеляційні скарги у повному обсязі та надали суду пояснення по ним, прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційних скарг, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги задоволенню не підлягають за таких підстав.

Суд апеляційної інстанції, згідно з вимогами ч. 1 ст. 404 КПК України, переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 408 КПК України суд апеляційної інстанції змінює вирок у разі пом'якшення призначеного покарання, якщо визнає, що покарання за своєю суворістю не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Згідно з ч. 1 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є:

1) неповнота судового розгляду;

2) невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження;

3) істотне порушення вимог кримінального процесуального закону;

4) неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Постановляючи вирок, суд першої інстанції, дійшов висновку, що ОСОБА_3, будучи службовою особою - директором Приватного Підприємства «Каднос», діючи умисно з корисливих мотивів, в період з вересня 2010 р. по лютий 2011 р. провів безтоварні фінансово-господарські операції з придбання паливно-мастильних матеріалів, для цього заключив договір на поставку товарів з ФО СГД ОСОБА_5, та використовував документи бухгалтерського обліку, товаротранспортні накладні, та податкові документи, отримані від ФО СГД ОСОБА_5, які не відповідали дійсності. В подальшому навмисно, як платник податку на додану вартість, використовував неіснуючий податковий кредит від безтоварної операції, як пільгу для зниження розміру податку, та вносив завідомо неправдиві відомості в декларації з податку на додану вартість, а також з прибутку підприємства. Внаслідок своїх дій період з вересня 2010 р. по лютий 2011 р. обвинувачений умисно ухилився від сплати податку на додану вартість в сумі 1303149,0 грн., податку на прибуток підприємства в сумі 1628935,0 грн., всього на загальну суму 2932084 грн., що спричинило фактичне ненадходження коштів до бюджету в особливо великих розмірах.

Висновки суду щодо доведеності вини та правильності кваліфікації дій обвинуваченого, колегія суддів вважає законними та обґрунтованими, оскільки вони зроблені на підставі зібраних у матеріалах кримінального провадження доказів, зокрема пояснень свідка ОСОБА_5, який підтвердив наявність у його СПД безтоварних операцій з обвинуваченим, свідків ОСОБА_7, ОСОБА_8, ОСОБА_9, ОСОБА_10, які підтвердили відсутність транспортування товарів обвинуваченому, актом та протоколами виїмки та огляду фінансово бухгалтерських документів, висновками судово-економічної, комп'ютерно-технічної експертизи та актом про результати позапланової документальної перевірки (а.с. Т. 1 а.с. 246, 276-295, Т. 4 а.с. 49-72).

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції обґрунтовано та у відповідності до вимог ст. 65 КК України призначив засудженому покарання, при цьому врахував відношення обвинуваченого до вчиненого, матеріали, що його характеризують, позитивну характеристику з місця проживання, те, що обліку у лікаря нарколога та психіатра він не перебуває, раніше не судимий та одружений, а тому суд призначив покарання необхідне та достатнє для виправлення засудженого, яке не є за своїм видом чи розміром надто несправедливим.

Тому доводи обвинуваченого та його захисника щодо неврахування судом наявності дітей у обвинуваченого, які будуть позбавлені батьківського піклування, колегія вважає безпідставними.

Колегія суддів не може погодитись з думкою апелянтів, про необґрунтовану перекваліфікацію дій обвинуваченого судом першої інстанції з ч. 4 ст. 358 на ч. 3 ст. 358 КК України, оскільки така зміна кваліфікації судом базується на вимогах закону.

Згідно ч. 2 ст. 4 КК України, злочинність і караність, а також інші кримінально-правові наслідки діяння визначаються законом про кримінальну відповідальність, що діяв на час вчинення цього діяння.

Суд першої інстанції, з урахуванням часу скоєння злочину, зробив обґрунтований висновок щодо перекваліфікації діяння обвинуваченого, та застосував закон, який діяв на той час.

Відповідно до ч. 1 ст. 5 КК України, закон про кримінальну відповідальність, що скасовує злочинність діяння, пом'якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності.

На час скоєння злочину дії обвинуваченого охоплювалися ч. 3 ст. 358 в попередній редакції КК України, та на час розгляду справи діє редакція ч. 4 ст. 358 КК України, санкції вказаних частин є однаковими за змістом, таким чином, суд перекваліфікувавши дії обвинуваченого, у відповідності до вимог закону, не погіршив становище обвинуваченого.

Також, колегія вважає неспроможними доводи апелянтів щодо порушення судом розумних строків судового розгляду у зв'язку з неодноразовими перервами для допиту свідка ОСОБА_5, чим на думку апелянтів суд надав перевагу стороні обвинувачення та порушив принцип змагальності сторін, передбачений ст. 22 КПК України, оскільки в розумінні положень ст. 28 КПК України, враховуючи обсяг, складність справи та специфіку її розгляду, неможливо визнати строки розгляду справи, такими, що порушують розумні строки, при цьому обвинувачений користувався послугами захисника, який відстоював його правові позиції в суді першої та апеляційної інстанції, мав рівні права на збирання та подання до суду речей, документів, інших доказів, клопотань, скарг, а також на реалізацію інших процесуальних прав, крім того матеріали кримінального провадження взагалі не містять доказів, які б свідчили про порушення принципу змагальності учасників кримінального провадження.

Думки апелянтів щодо порушення судом вимог ст. 96 КПК України, не може бути прийнята до уваги колегією, оскільки свідок ОСОБА_5 допитаний безпосередньо у судовому засіданні, відповідно до вимог ст. 23 КПК України, надав пояснення про безтоварність операцій та заперечував факт тиску на нього з боку співробітників податкової міліції, при цьому думка сторони захисту щодо негативної репутації свідка нічим не підтверджується, підстав для обмови свідком обвинуваченого судом не встановлено, інших підстав, які б ставили під сумнів його показання в матеріалах кримінального провадження не міститься.

Посилання апелянтів на наявність порушень з боку суду принципу презумпції невинуватості, колегія вважає безпідставними, оскільки, відповідно до положень ст. 17 КПК України, обвинувачений був визнаний винним тільки після судового розгляду та на підставі процесуального документа - обвинувального вироку, який не набрав законної сили, при цьому обвинувачений та його захисник, користуючись своїми правами, оскаржили його в апеляційному порядку.

Доводи апелянтів щодо недопустимості прийняття судом, як доказів, висновків актів позапланових перевірок та судово-економічної експертизи, колегія вважає безпідставними, оскільки, відповідно до вимог ст. 84 КПК України, докази були отримані у відповідності до норм кримінального процесуального законодавства, а тому, у відповідності до вимог ст. 86 КПК України, вважаються допустимими, при цьому в матеріалах кримінального провадження відсутні докази, які б, відповідно до ст. 87 КПК України, були недопустимими внаслідок істотного порушення прав та свобод людини.

Також, колегія не може прийняти до уваги доводи апелянтів щодо відсутності та недоведеності наявності умислу в діях обвинуваченого на ухилення від сплати податків, оскільки наявні у матеріалах кримінального провадження докази свідчать про те, що обвинувачений цілеспрямовано виконував ряд дій направлених на ухилення від сплати податків.

Доводи щодо відхилення судом першої інстанції клопотання захисту щодо забезпечення судом явки свідка (приводу), якого вона заявили, колегія вважає безпідставними, оскільки, у відповідності до вимог ч. 2 ст. 327 КПК України, прибуття в суд свідка забезпечується стороною кримінального провадження, яка заявила клопотання про його виклик.

За таких підстав, колегія суддів дійшла висновку, що оскаржуваний вирок постановлено у відповідності до вимог ст. 370 КПК України та з додержанням кримінального процесуального та матеріального закону, підстав для його скасування або зміни, передбачених ст. 409 КПК України, немає, а тому апеляційні скарги обвинуваченого та його захисника слід залишити без задоволення, а вирок суду без змін.

Керуючись ч. 1 ст. 404, ст.ст. 407, 419 КПК України, колегія суддів -

УХВАЛИЛА:

Апеляційні скарги захисника обвинуваченого ОСОБА_3 - адвоката ОСОБА_4 та обвинуваченого ОСОБА_3 - залишити без задоволення.

Вирок Феодосійського міського суду АР Крим від 11 червня 2013 року - залишити без змін.

Запобіжний захід обвинуваченому ОСОБА_3 не обирати.

Строк відбування покарання ОСОБА_3 обчисляти з дня прибуття і постановки його на облік у виправному центрі.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена до Вищого спеціалізованого суду з розгляду цивільних та кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її винесення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді:

Соболюк М.М. Копилян В.А. Федорова Т.П.