Ухвала суду № 33321941, 06.09.2013, Апеляційний суд Харківської області

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

___________

Справа №645/4036/13-к, провадження №11кп/790/338/13 Головуючий 1 інстанції: Алфьорова Т.М.

Категорія: ч.2 ст.185 КК України Доповідач: Григоров П.О.

У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

3 вересня 2013 року м.Харків

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Харківської області в складі:

Головуючого - судді Григорова П.О.,

суддів - Бикової Л.П., Мозгового О.Д.,

при секретарі - Потюк А.В.,

за участю:

прокурора - Золочевського С.О.,

обвинуваченого - ОСОБА_1,

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження по апеляції прокурора у кримінальному провадженні на вирок Фрунзенського районного суду м. Харкова від 5 липня 2013 року,

В С Т А Н О В И Л А:

Вказаним вироком,

ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, зареєстрований та мешкавший в АДРЕСА_1, не одружений, раніше судимий:

1. 23 листопада 2000 року за ч.3 ст. 140;ст.ст.17,ч.3 ст. 140;ч.2 ст. 229-6 КК України ( 1960р.) до 5 років позбавлення волі;

2. 5 червня 2006 року за ч.2 ст. 309 КК України до 2 років позбавлення волі;

3. 27 липня 2009 року за ч.2 ст. 309 КК України до 2 років позбавлення волі;

4. 30 липня 2010 року за ч.2 ст. 185; ч.4 ст. 70 КК України до 3 років позбавлення волі;

5. 3 січня 2013 року за ч.2 ст.15, ч.2 ст. 185; ч.2 ст. 185 КК України до 2 років позбавлення волі, з випробування, на підставі ст.75 КК України на 1 рік;

6. 20 лютого 2013 року за ч.2 ст.15, ч.2 ст. 185; ч.2 ст. 185 КК України до 6 місяців арешту;

7. 21 травня 2013 року за ч.2 ст.15, ч.2 ст. 185 КК України, з застосуванням ст.ст.70 і 72 КК України до 2 років 6 місяців позбавлення волі.

28 травня 2013 року, редакція вироку, на підставі ст. 379 КПК України змінена, визначено, що замість застосування у резолютивній частині вироку ст. 70 КК України, необхідно застосувати ст. 71 КК України, не працюючий, засуджений за ч.2 ст.15, ч.2 ст. 185 КК України до 1 року 5 місяців позбавлення волі.

На підставі ч.4 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим (за вироком від 21 травня 2013 року), визначено покарання 2 роки позбавлення волі.

Відповідно до ст.71 КК України до цього покарання частково приєднано покарання, призначене за вироками від 3 січня 2013 року і 20 лютого 2013 року і остаточно визначено покарання 2 роки 8 місяців позбавлення волі.

Як встановив суд, 3 квітня 2013 року, о 15 годині 15 хвилин, ОСОБА_1, перебуваючи в приміщенні супермаркету «АТБ - продукти», розташованого в м.Харкові, пр-т Маршала Жукова № 2\146, впевнившись що за його діями ніхто не спостерігає, викрав зі стелажу з ковбасними виробами ковбасу «Добров італійська» вагою 1 кг 350 грамів, вартістю 122 грн.84 копійки, яку виніс через касу, не сплативши її вартість.

Вказані дії районним судом кваліфіковано за ч.2 ст.15, ч.2 ст. 185 КК України.

Прокурором у кримінальному провадженні на вказаний вирок подана апеляція, в якій міститься прохання вирок скасувати і постановити новий вирок апеляційним судом, оскільки районний суд, на порушення вимог кримінального закону, правильно призначивши за ч.2 ст.15, ч.2 ст. 185 КК України покарання, неправильно призначив покарання за ч.4 ст. 70 КК України.

Зокрема, суд, при застосуванні ч.4 ст. 70 КК України принципу поглинання менш суворого покарання більш суворим, призначив ОСОБА_1 покарання - 2 роки позбавлення волі, поглинувши покарання за ч.2 ст.15, ч.2 ст. 185 КК України, покаранням, призначеним цій особі вироком Червонозаводського районного суду м. Харкова від 21 травня 2013 року у вигляді 2 років і 6 місяців позбавлення волі.

На цій підставі, апелянт просить в порядку, передбаченому ч.4 ст. 70 КК України призначити ОСОБА_1 покарання 2 роки і 6 місяців позбавлення волі, а не 2 роки, як призначив районній суд, а відповідно до ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, визначити покарання 3 роки позбавлення волі.

Заслухавши доповідь судді, вислухавши: прокурора, який підтримав і обґрунтував доводи апеляції, а також ОСОБА_1, що вважав за необхідне справу розглянути на розсуд суду, колегія суддів вважає, що апеляція підлягає частковому задоволенню виходячи з наступного.

Досудовим розслідуванням встановлено, що ОСОБА_1 3 квітня 2013р. приблизно о 15год. 15хв. при викраденні з приміщення супермаркету «АТБ-продукти» за адресою: м. Харків, пр.М. Жукова, 2/146 ковбаси ТМ «Добров Італійська» вагою 1кілограм 350грам вартістю 122,84грн., свій злочинний намір довести до кінця не зміг з причини, що не залежала від його волі, так як не сплативши за товар, пройшов через каси супермаркету після чого був затриманий працівниками охорони супермаркету.

Зважаючи на те, що ОСОБА_1 не оскаржував фактичні обставини вчиненого злочину та повністю визнав себе винним, судом першої інстанції докази щодо тих обставин інкримінованого обвинуваченому злочину, які ніким з учасників судового провадження не оскаржувалися, відповідно до ч.3 ст.349 КПК України не досліджувались, проти чого не заперечував обвинувачений.

Як вказано у мотивувальній частині вироку, дії обвинуваченого ОСОБА_1 суд кваліфікував за ч.2 ст.15, ч.2 ст.185 КК України як закінчений замах на таємне викрадення чужого майна (крадіжка), що скоєне повторно.

Разом з тим, при формулюванні обвинувачення, визнаного доведеним, судом у вироку зазначені обставини вчинення ОСОБА_1 таємного викрадення чужого майна (крадіжка), а не закінченого замаху на таке викрадення, скоєного повторно, що суперечить обвинувальному акту, а також резолютивній частині вироку, згідно якої ОСОБА_1 визнаний винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.15, ч.2 ст.185 КК України.

Під час досудового провадження, при розгляді провадження в районному суді, а також в цьому судовому засіданні ОСОБА_1, не заперечуючи обставин злочину і своєї винності в його скоєнні, підтвердив, що викраденим він не зміг скористатися, оскільки був затриманий охоронцями супермаркету.

Виправлення допущеної судом першої інстанції помилки при формулюванні обставин скоєння злочину, не потребує повторного або додаткового дослідження обставин, встановлених під час досудового розслідування, оскільки ОСОБА_1 повідомлявся про підозру у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.15, ч.2 ст.185 КК України і така ж правова кваліфікація зазначена в обвинувальному акті і резолютивній частині вироку суду, у вчиненні саме цього злочину визнав себе винним обвинувачений під час судового розгляду в суді першої інстанції а також обставини злочину він підтвердив і апеляційному суду.

Виходячи з викладеного, апеляційний суд визнає доведеним, що ОСОБА_1 будучи раніше неодноразово засудженим, знову скоїв корисливий умисний злочин за обставин, встановлених під час досудового провадження і в судовому засіданні,коли таємно викравши ковбасу свій намір довести до кінця не зміг так як був затриманий працівниками охорони супермаркету.

Колегія суддів вважає частково обґрунтованими доводи апеляції прокурора щодо неправильності застосування закону України про кримінальну відповідальність при призначенні ОСОБА_1 покарання.

Так, згідно вироку Червонозаводського районного суду від 21 травня 2013 року (а.с.31) ОСОБА_1 засуджений за ч.2 ст.185 і йому за цей злочин призначено покарання 2 роки позбавлення волі.

На підставі ст.ст.70 і 72 КК України, ( 28 травня 2013 року вирок суду уточнено, замість ст.70, застосовано ст.71 КК України (а.с.32), ОСОБА_1, шляхом часткового складання покарань, призначено остаточно покарання 2 роки і 6 місяців позбавлення волі.

При цьому в мотивувальній частині вироку від 21 травня 2013 року зазначено, що до покарання у вигляді 2 років позбавлення волі призначеного ОСОБА_1 за злочин, передбачений ч.2 ст. 15, ч.2 ст. 185 КК України суд частково приєднує покарання, які йому призначені за вироками суду від 3 січня 2013 року і від 20 лютого 2013 року.

Оцінюючи зміст вироку суду від 21 травня 2013 року, з уточненнями його від 28 травня 2013 року, колегія суддів зазначає, що вищевказаним вироком правильно, на підставі ст.ст. 72 і 70 КК України вирішено питання про складання покарань, призначених, як вироком суду від 21 травня 2013 року, так і за вироками від 3 січня 2013 року і від 20 лютого 2013 року.

За скоєння злочину 3 квітня 2013 року ОСОБА_1 вироком Фрунзенського районного суду м. Харкова від 5 липня 2013 року. Фрунзенського районного суду м. Харкова від 5 липня 2013 року, призначено за ч.2 ст.15, ч.2 ст.185 КК України покарання 1 рік і 5 місяців позбавлення волі.

Правильно застосувавши вимоги ч.4 ст.70 КК України і призначивши покарання шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, Фрунзенський районний суд помилкого призначив покарання - два роки позбавлення волі. Тобто, при призначенні покарання за ч.4 ст. 70 КК України, суд фактично не врахував, що за вироком Червонозаводського районного суду м. Харкова від 21 травня 2013 року, винному було призначено покарання 2 роки і 6 місяців позбавлення волі, а не 2 роки, як фактично випливає з оскаржуваного вироку.

Оскільки, як наведено вище, вироком Червонозаводського районного суду від 21 травня 2013 року ОСОБА_1, на підставі ст.71 і ст. 72 КК України до призначеного цим вироком покарання частково приєднано невідбуту частину покарання за вироками Червонозаводського районного суду м.Харкова від 3 січня 2013р. і 20 лютого 2013р., то у Фрунзенського районного суду, при постановленні 5 липня 2013 року вироку, не було підстав для призначення ОСОБА_1 покарання за сукупністю вироків, в зв*язку з чим вирок цього суду підлягає відповідній зміні.

На підставі викладеного та керуючись ст.ст.404,405,407-409,419 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні задовольнити частково.

Вирок Фрунзенського районного суду м.Харкова від 05 липня 2013 року відносно ОСОБА_1 - змінити.

Виключити з резолютивної части вироку вказівку про призначення ОСОБА_1 покарання за ст. 71 КК України за вироками Червонозаводського районного суду м.Харкова від 3 січня 2013 року і 20 лютого 2013 року.

На підставі ч.4 ст. 70 КК України до покарання, призначеного цим вироком у вигляді 1 року 5 місяців позбавлення волі, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим покаранням у вигляді 2 років і 6 місяців позбавлення волі, призначеного вироком Червонозаводського районного суду м.Харкова від 21 травня 2013 року, остаточно призначити ОСОБА_1 покарання 2 роки і 6 місяців позбавлення волі.

В іншій частині вирок Червонозаводського районного суду м.Харкова від 05.07.2013р. залишити без зміни, а апеляційну скаргу прокурора в кримінальному провадженні - без задоволення.

Ухвала може бути оскаржена до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії ухвали.

Головуючий:

Судді