Ухвала суду № 33318222, 05.09.2013, Апеляційний суд Херсонської області

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХЕРСОНСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Справа №11/791/1052/2013 р. Головуючий у 1-й інстанції: Калімбет Л.І.

Категорія: ч.5 ст.27,ч .3 ст.190, Доповідач: Палькова В.М.

ч.2 ст.364 КК України

У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

03 вересня 2013 року м. Херсон

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Херсонської області в складі:

Головуючого судді - Палькової В.М.

Суддів - Грушицького А.А., Буженко Н.В.

З участю прокурора - Дворецького О.О.

Захисника - ОСОБА_1

Засуджених - ОСОБА_2, ОСОБА_3 розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Херсоні кримінальну справу за апеляціями прокурора, який приймав участь у розгляді справи судом першої інстанції, адвоката ОСОБА_1 в інтересах засудженого ОСОБА_2, на вирок Генічеського районного суду Херсонської області від 24 травня 2013 року, -

в с т а н о в и л а:

Цим вироком

ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, мешканець АДРЕСА_1, українець, громадянин України, одружений, працює начальником відділу землевпорядкування Генічеського міськвиконкому, одружений, раніше не судимий,

засуджений за ч.3 ст. 190 КК України до 5 років позбавлення волі, за ч.2 ст. 364 КК України до 3 років 6 місяців позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих функцій строком на 1 рік та штраф у сумі 8500 грн. На підставі ст. 70 КК України, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено покарання у вигляді 5 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих функцій строком на 1 рік та штраф у сумі 8500 грн. На підставі ст.ст. 75, 76 КК України його звільнено від відбування основного покарання з іспитовим строком 3 роки.

Запобіжний захід відносно ОСОБА_2 - заставу, залишити без змін до набрання чинності вироком суду.

ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_2, уродженець м. Генічеськ Херсонської області, українець, громадянин України, одружений, не працюючий, приватний підприємець, мешкає за адресою: АДРЕСА_2 раніше не судимий,

засуджений за ч.5 ст. 27, ч.3 ст. 190 КК України до 4 років позбавлення волі. На підставі ст.ст. 75, 76 КК України його звільнено від відбування покарання з іспитовим строком 3 роки.

Запобіжний захід відносно ОСОБА_3 - заставу, залишити без змін до набрання чинності вироком суду.

Вирішено питання про стягнення судових витрат та щодо речових доказів.

Вироком суду ОСОБА_2 та ОСОБА_3 визнані винні та засуджені за те, що ОСОБА_2, працюючи начальником відділу з питань землевпорядкування Генічеської міської ради, являючись службовою особою, яка займає відповідальне становище, керуючись мотивами корисливої заінтересованості, з метою отримання незаконної грошової винагороди від приватного підприємця ОСОБА_4, діючи за попередньою змовою з ОСОБА_3, запропонував останньому передати вимогу потерпілій ОСОБА_4 про передачу грошей у розмірі 10000 грн. за невжиття заходів для примусового припинення прав власності на земельну ділянку, яку виділено останній для здійснення підприємницької діяльності, на що ОСОБА_3 погодився, та 27.08.2012 р. таку вимогу передав потерпілій. Остання усвідомлюючи, що начальник відділу ОСОБА_2, може вчинити такі дії, і з метою їх уникнення, погодилась на вимогу ОСОБА_2 передану їй ОСОБА_3 і 30.08.2012 р. близько 18.30 год. у приміщенні чебуречної розташованої по вул. Кірова, 50-а у м. Генічеську Херсонської області, виконуючи протиправні вимоги ОСОБА_2, передала ОСОБА_3 незаконну грошову винагороду у розмірі 10 000 грн.. Після цього, ОСОБА_3 повернувся до приміщення більярдної АДРЕСА_3 та передав чекавшому на нього ОСОБА_2 вказані грошові кошти, які звернули на свою користь, спричинивши тяжкі наслідки охоронюваним законом правам, свободам і інтересам потерпілої ОСОБА_4

В апеляціях

- прокурор, який приймав участь у розгляді справи судом першої інстанції, просить вирок суду скасувати в зв'язку невідповідністю висновків суду, викладених у вироку, фактичним обставинам справи та неправильним застосуванням кримінального закону і, як наслідок, невідповідності призначеного покарання тяжкості злочину та особі засудженого. Вважає, що судом безпідставно змінено кваліфікацію дій ОСОБА_2 з ч.3 ст. 368 КК України та кваліфіковано за ч.3 ст. 190 КК України та за ч.2 ст. 364 КК України, та просить постановити новий вирок, яким визнати ОСОБА_2 винним у скоєнні злочину, передбаченого ч.3 ст. 368 КК України та призначити йому покарання у вигляді 7 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов'язані з виконанням спеціальних функцій представника влади та місцевого самоврядування, строком на 3 роки та з конфіскацією всього належного йому майна. Застосувати до нього вимоги ст. 54 КК України. Визнати ОСОБА_3 винним у скоєнні злочину, передбаченого ч.5 ст.27, ч.3 ст. 368 КК України та призначити йому покарання у вигляді 5 років позбавлення волі, застосувавши ст.ст.75, 76 КК України звільнити від відбування покарання з іспитовим строком 3 роки;

- адвокат ОСОБА_1 в інтересах засудженого ОСОБА_2 просить вирок суду від 24.05.2013р. скасувати, у зв'язку з невідповідністю висновків суду, викладених у вироку, фактичним обставинам справи, порушенням норм кримінального та кримінально-процесуального законодавства, та вважає, що ні досудовим слідством, ані судом не встановлена вина його підзахисного, та судом в якості доказів були прийняті до уваги протоколи здійснення оперативно-розшукової діяльності, які були проведені працівниками міліції без надання відповідних дозволів апеляційним судом Херсонської області, що є порушенням втручання у приватне спілкування ОСОБА_2 та ОСОБА_3 та просить ОСОБА_2 виправдати у зв'язку з недоведеністю його участі у вчиненні злочину та закрити провадження по справі.

Заслухавши суддю доповідача, думку прокурора, який підтримав свою апеляцію, і не визнав апеляцію захисника ОСОБА_1 в інтересах засудженого ОСОБА_2, захисника в інтересах ОСОБА_2, який підтримав свою апеляцію, та просив апеляцію прокурора залишити без задоволення, засуджених ОСОБА_2 та ОСОБА_3, підтримавши апеляцію захисника, які просили апеляцію прокурора залишити без задоволення, в дебатах учасники процесу залишились на попередніх позиціях, заслухавши останнє слово засуджених, перевіривши матеріали кримінальної справи та обговоривши доводи апеляцій, колегія суддів приходить до наступного.

Викладені у вироку суду висновки щодо доведеності вини ОСОБА_2 у вчиненні шахрайства та зловживанні владою, а також ОСОБА_3 у вчиненні шахрайства шляхом пособництва, за які вони засуджені, при встановлених у вироку обставинах, відповідають фактичним обставинам справи, підтверджені розглянутими у судовому засіданні та об'єктивно оціненими доказами, а саме: свідченнями потерпілої ОСОБА_4 що після того, як вона не допустила комісію Генічеської міськради до перевірки її торгового об'єкту в серпні 2012 р., ОСОБА_2 сказав, що почне перевіряти законність виділення їй земельної ділянки під торговий об'єкт. 27.08.2012 р. ОСОБА_3 повідомив її , що ОСОБА_2 виявив у її документах порушення щодо виділення земельної ділянки, та якщо вона не заплатить тому 10 тис. гривень, то документи будуть передані міському голові для анулювання акта на земельну ділянку. Кошти повинна передати до 30.08.2013 р., вказана сума для неї була істотною. Після цього, зібрав необхідні кошти, звернулася до міліції і видала їх працівникам міліції для документування.

свідченнями свідків ОСОБА_5, ОСОБА_6, що 30.08.2013 р. у їхній присутності, у якості понятих, працівниками міліції були оброблені грошові купюри на загальну суму 10 тис. грн., які надала заявниця, спеціально хімічною речовиною, їх відкопіювали та знову передали заявниці. Після отримання інформації, що взятку вручено, були присутні при огляді місця пригоди. У затриманих чоловіків світилися долоні рук, з барсетки одного з них було вилучено 6900 грн., крім того, вилучено у іншого чоловіка 3000 грн., який пояснив, що гроші отримав у підприємниці на ім'я ОСОБА_4 для передачі ОСОБА_2.

показаннями свідка ОСОБА_7, що він проводив оперативні міроприємства по фіксації розмов між ОСОБА_2 та ОСОБА_3.

показаннями свідків ОСОБА_8, ОСОБА_9, ОСОБА_10, які підтвердили, що разом з ОСОБА_2 входили в комісію по перевірці ПП ОСОБА_6 у другій декаді серпня 2012 р., були виявлені порушення щодо користування вигрібною ямою, та відповідно був складений про виявлені порушення акт від 16.08.2012 р. і підписаний членами комісії. Крім того, ОСОБА_8 добавив, що цей акт став підставою для складання позовної заяви до суду.

показаннями свідка ОСОБА_11, що за його розпорядженням була створена комісія щодо перевірки ПП ОСОБА_6, оскільки не вивозиться сміття та маються порушення екологічного характеру, у склад якої ввійшов ОСОБА_2. Перевірка комісійно проводилась 15.08.2012 р.. Про результати перевірки йому доповів ОСОБА_2, що у ОСОБА_4 мається землі більше, ніж по документам. Про це та інші виявлені порушення 16.08.2012 р. був складений відповідний акт і він дав вказівку юристу установи про складання позовної заяви та звернення до суду, що останній і зробив.

показаннями свідка ОСОБА_12, що ОСОБА_2 у склад земельної комісії Генічеської міськради не входить, і він за власною ініціативою не може ставити питання на розгляд комісії.

наказом про призначення ОСОБА_2 на посаду начальника відділу по питанням землеустрою Генічеської міськради, посадовою інструкцією начальника відділу (а.с.212-231 т.1)

факт вимагання ОСОБА_2 і ОСОБА_3 незаконної винагороди від ОСОБА_4, підтверджується заявою потерпілої до правоохоронного органу (а.с.14 т.1).

розпорядженням Генічеського міського голови №158 від15.08.2012 р. про утворення комісії для проведення перевірки ПП ОСОБА_6. Відповідно до цього розпорядження, результати перевірки щодо правомірності використання земельної ділянки, необхідно оформити актом, який покладено на ОСОБА_2. (а.с.153 т.1).

актом від 16.06.2012 р. відповідно до якого у ПП ОСОБА_6 виявлені порушення землекористування, які відповідно до п. «б»ст..143 Земельного Кодексу України є підставою для припинення права на земельну ділянку у судовому порядку. Акт підписаний ОСОБА_2 та членами комісії. (а.с.153 т.1).

протоколом огляду місця події від 30.08.2012 р., відповідно до якого 30.08.2012 р. у приміщенні більярдній розташованій по АДРЕСА_3 у барсетці ОСОБА_2 виявлені та вилучені грошові кошти у розмірі 6900 грн., а на полиці барної стойки 3000 грн., які помічені спеціальною хімічною речовиною. Відповідно до висновків експертизи спеціальних хімічних речовин №1261 від 13.09.202 р. на вилучених грошових купюрах, змивах рук ОСОБА_2 і ОСОБА_3, зроблені під час огляду місця події, виявлена спеціальна хімічна речовина, яка має загальні родові ознаки з наданими на експертизу зразком спеціальної хімічної речовини, якою були оброблені грошові купюри вручені 30.08.2012р. ОСОБА_6 (а.с.29-34, 84-101 т.1).

Крім того, судом досліджувались: висновки комп'ютерно-технічної експертизи 22047 від 28.09.2012 р., відповідно до якої малися з»єднання вхідних та вихідних дзвінків мобільних телефонів в період з 28.08. по 30.08.2012 р. між ОСОБА_2 та ОСОБА_3; протоколи про результати здійснення оперативно-розшукової діяльності за №4/5-5576, №4/5-5577,№5578 від 24.09.2012 р. та інші письмові докази.

Судова колегія вважає, що проаналізувавши зібрані у справі докази у їх сукупності, та давши їм правову оцінку, суд дійшов обґрунтованого висновку про необхідність перекваліфікації дій ОСОБА_2 з одержання хабара ч.3 ст.368 КК України на шахрайство та зловживання владою, та дій ОСОБА_3 з ч.5 ст.27 ст.368 ч.3 КК України на вчинення шахрайства шляхом пособництва, оскільки у судовому засіданні встановлено, що ОСОБА_2 не мав повноважень та в його компетенцію, відповідно до посадової інструкції начальника відділу з питань землекористування, не входило прийняття остаточного рішення про припинення права власності або користування землею комунальної власності. Передавши міському голові 17.08.2012 р. акт перевірки від 16.08.2012 р. по ЧП ОСОБА_6, в якому зазначалось, що виявлені порушення щодо землекористування, є підставою для примусового припинення права на земельну ділянку, і після виконання цих дій, повноваження ОСОБА_2 як посадової особи були закінчені. Після отримання акта, міський голова дав вказівку юристу установи про складання позовної заяви та звернення до суду про припинення права власності на земельну ділянку, що було зроблено.

27.08.2012 р., після того, як уже було прийнято міським головою рішення про звернення до суду з позовом до ОСОБА_6 про припинення права власності на земельну ділянку, ОСОБА_2 та ОСОБА_3, з метою заволодіння грошовими коштами ОСОБА_4, ОСОБА_3 звернувся до потерпілої з пропозицією про те, що ОСОБА_2 за винагороду у 10000 грн. може не знайти порушень землекористування в результаті проведеної перевірки її ЧП, чим ввели останню в оману щодо правомочності ОСОБА_2 по вирішенню цього питання, та погодившись на таке, ОСОБА_4 передала для ОСОБА_2 через ОСОБА_3 30.08.2012 р. 10000 грн..

Разом з тим, кваліфікуючи дії ОСОБА_2 за ч.3 ст.190 КК України за кваліфікуючою ознакою як великий розмір та за ч.2 ст.364 КК України за кваліфікуючою ознакою як тяжкі наслідки та ОСОБА_3 за ч.5 ст.27 ч.3 ст.190 КК України за кваліфікуючою ознакою як великий розмір, суд допустився помилки, на що обґрунтовано посилаються у апеляції прокурор та захисник, і в цій частині їхні апеляції підлягають задоволенню.

Шахрайство вчинене у великих розмірах, та щодо тяжких наслідків за ст. 364 КК України визнається злочин, що вчинений на суму, яка в двісті п'ятдесят разів перевищує неоподаткований мінімум доходів громадян на момент вчинення злочину.

Відповідно до Податкового Кодексу України, для норм адміністративного та кримінального законодавства в частині кваліфікації злочинів або правопорушень, сума неоподаткованого мінімуму встановлюється на рівні 50 відсоткової податкової соціальної пільги. На 2012 рік 50 відсотків соціальної пільги становить 536 грн.50 коп.

Отже 250 неоподаткованих мінімумів доходів громадян становлять 134125 грн., а шкода завдана потерпілій ОСОБА_4 складає 10000 грн., яка є істотною.

Відповідно до цього, судова колегія вважає, що дії ОСОБА_2 необхідно кваліфікувати за ч.1 ст.190 КК України, як заволодіння чужим майном шляхом обману та зловживання довірою, та за ч.1 ст.364 КК України, як зловживання службовим становищем, тобто умисне, із корисливих мотивів використання службовою особою службове становище всупереч інтересам служби, що завдало істотної шкоди охоронюваним законом правам, свободам і інтересам ОСОБА_4

Дії ОСОБА_3 необхідно кваліфікувати за ч.2 ст.27, ч.3 ст.190 КК України, як пособництво у заволодінні чужим майном шляхом обману та зловживання довірою.

З урахуванням зміни кваліфікації дій засуджених, колегія суддів вважає, що має бути змінено і призначене покарання в межах санкцій статей кримінального закону, який вони порушили.

Доводи апеляції прокурора що суд безпідставно перекваліфікував дії засуджених ОСОБА_2 та ОСОБА_3 є необґрунтованими і спростовуються наведеними вище доказами і в цій частині задоволенню не підлягають.

Твердження захисника про невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи, що мала місце провокація отримання хабара, перевірялась судом і свого підтвердження не знайшла, а тому ці доводи захисника не заслуговують на увагу.

З урахуванням наведеного, судова колегія приходить до обґрунтованого висновку, про часткове задоволення апеляцій прокурора та захисника в інтересах засудженого ОСОБА_2

На підставі викладеного, керуючись ст.ст.365, 366 КПК України (1960 р.), колегія суддів -

У Х В А Л И Л А:

Апеляцію прокурора та захисника - адвоката ОСОБА_1 в інтересах засудженого ОСОБА_2 - задовольнити частково.

Вирок Генічеського районного суду Херсонської області від 24 травня 2013 року щодо ОСОБА_2 та ОСОБА_3 змінити.

Перекваліфікувати дії ОСОБА_2 із ч.3 ст. 190 КК України на ч.1 ст. 190 КК України, та з ч.2 ст. 364 КК України на ч.1 ст. 364 КК України.

Вважати засудженим ОСОБА_2 за ч.1 ст.190 КК України на два роки обмеження волі; та за ч.1 ст.364 КК України на три роки обмеження волі з позбавленням права займати посади пов'язані з виконанням організаційно - розпорядчих та адміністративно-господарських функцій строком на один рік та зі штрафом у розмірі 500 неоподаткованих податком мінімумів доходів громадян у розмірі 8500 грн.;

На підставі ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити ТРИ роки обмеження волі з позбавленням права займати посади пов'язані з виконанням організаційно - розпорядчих та адміністративно-господарських функцій строком на один рік зі штрафом у розмірі 500 неоподаткованих податком мінімумів доходів громадян у розмірі 8500 грн. На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_2 від відбування основного покарання з іспитовим строком в ДВА роки, та відповідно до ст. 76 КК України забов*язати періодично з*являтися для реєстрації в кримінально - виконавчу інспекцію.

Перекваліфікувати дії ОСОБА_3 з ч.5 ст. 27 ч.3 ст. 190 КК України на ч.5 ст. 27 ч.1 ст. 190 КК України.

Вважати засудженим ОСОБА_3 за ч.5 ст.27, ч.1 ст.190 КК України, на ДВА роки обмеження волі.

На підставі ст. 75 КК України від відбування покарання звільнити з іспитовим строком в ДВА роки, та на підставі ст. 76 КК України забов*язати періодично з»являтися для реєстрації в кримінально-виконавчу інспекцію.

В решті вирок залишити без змін.

Судді: (підпис)

З оригіналом згідно:

Суддя В.М. Палькова