Постанова № 33286645, 30.08.2013, Полтавський окружний адміністративний суд

ПОЛТАВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

30 серпня 2013 року м. ПолтаваСправа № 816/3064/13-а

Полтавський окружний адміністративний суд у складі:

головуючого судді - Клочка К.І.,

при секретарі - Метельській А.В.,

за участю:

представника позивача - Голікова І.А.,

представника відповідача - Давиденко Ю.М., розглянувши у відкритому судовому засіданні справу за адміністративним позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "МЖК Житлобуд" до Кременчуцької об'єднаної державної податкової інспекції Головного управління Міндоходів у Полтавській області про визнання протиправними та скасування податкових повідомлень - рішень, -

В С Т А Н О В И В:

27 травня 2013 року Товариство з обмеженою відповідальністю "МЖК Житлобуд" звернулося до Полтавського окружного адміністративного суду з адміністративним позовом до Кременчуцької об'єднаної державної податкової інспекції Полтавської області Державної податкової служби про визнання протиправними та скасування податкових повідомлень - рішень № 0013952301/2162 від 20.12.2012 про збільшення грошового зобов'язання з податку на додану вартість в розмірі 2 814 228 грн. основного платежу та 703 557 грн. штрафних (фінансових) санкцій, № 0013932301/2160 від 20.12.2012 про збільшення грошового зобов'язання з податку на прибуток підприємств в розмірі 3 058 599 грн. основного платежу та 764 650 грн. штрафних фінансових санкцій, № 0013942301/2161 від 20.12.2012 про збільшення грошового зобов'язання з податку на додану вартість в розмірі 257 631 грн. основного платежу та 127 076 грн. штрафних (фінансових) санкцій, № 0013922301/2159 від 20.12.2012 про збільшення грошового зобов'язання з податку на прибуток приватних підприємств в розмірі 335 790 грн. основного платежу та 15 267 грн. штрафних (фінансових) санкцій, № 0037441702/2158 від 20.12.2012 про збільшення грошового зобов'язання з податку з доходів фізичних осіб в розмірі 1020 грн. штрафних (фінансових) санкцій, № 0013962301/259 від 20.12.2012 про зменшення розміру від'ємного значення з податку на додану вартість в розмірі 2 500 грн.

Ухвалою суду від 04 липня 2013 року було допущено заміну неналежного відповідача на належного - Кременчуцьку об'єднану державну податкову інспекцію Головного управління Міндоходів у Полтавській області.

В судовому засіданні 30.08.2013 представник позивача просив залишити без розгляду позовну заяву в частині визнання протиправним та скасування податкового повідомлення - рішення Кременчуцької об'єднаної державної податкової інспекції Головного управління Міндоходів у Полтавській області № 0013962301/259 від 20.12.2012 у зв'язку з її відкликанням внаслідок визнання порушення та погашення грошового зобов'язання з податку з доходів фізичних осіб в розмірі 1020 грн.

В обґрунтування позовних вимог позивач посилається на те, що спірні господарські операції з ПП «Таір-1», ТОВ «Інтекссервіс - 2011», ТОВ «Кривлінкварц», ТОВ «Монолітбудкомплект», ТОВ «Нафтобуд - 2020» та ПП «Корсар Оіл» підтверджені первинними бухгалтерськими документами, придбані матеріали були використані у будівництві, що також підтверджується первинними документами. Стосовно реалізації об'єктів інвестування за звичайними цінами позивач зазначав, що оподаткування операцій з будівництва житла здійснювалося під час отримання коштів від Фонду будівництва житла, у зв'язку із чим оподаткування операцій з передачі житла новим власникам - довірителям Фонду є неправомірним.

Представник відповідача проти позову заперечив, посилаючись на правомірність оскаржуваних повідомлень - рішень.

Заслухавши пояснення представників сторін та дослідивши матеріали справи суд встановив наступне.

В період з 15.10.2012 по 09.11.2012 Кременчуцькою об'єднаною державною податковою інспекцією Головного управління Міндоходів у Полтавській області (далі - Кременчуцька ОДПІ) проведено виїзну планову документальну перевірку товариства з обмеженою відповідальністю "МЖК Житлобуд" (далі - ТОВ «МЖК Житлобуд») з питань дотримання вимог податкового законодавства за період з 01.07.2009 по 30.06.2012, валютного та іншого законодавства за період з 01.07.2009 по 30.06.2012, за результатами якої складено акт № 5096/22-209/32275458 від 30.11.2012.

Перевіркою виявлено порушення :

п. 1.31 ст. 1, п.п. 4.1.1 п. 4.1 ст. 4, п.п. 7.4.1, 7.4.3 п. 7.4 ст. 7 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств», п. 137.10 ст. 137 Податкового кодексу України, що призвело до заниження податку на прибуток в розмірі 3 414 406 грн.;

п. 1.4,1.6,1.18 ст. 1, п. 4.1 ст. 4, п.п. 7.4.1, п.п. 7.4.5 п. 7.4, п.п. 7.7.5, п 7.7 ст. 7 Закону України «Про податок на додану вартість», п. 198.3 ст. 198 Податкового кодексу України, що призвело до заниження податку на додану вартість в розмірі 3 086 874 грн.;

завищення від'ємного значення з податку на додану вартість за червень 2012 року на суму 2500 грн.;

абз. «б» п. 176.2 ст. 176 Податкового кодексу України, в результаті чого встановлено неподання відомостей податкової звітності про суми доходів, нарахованих (сплачених) на користь платника податків і сум утриманого з них податку.

На підставі акту перевірки Кременчуцькою ОДПІ прийнято податкові повідомлення - рішення № 0013952301/2162 від 20.12.2012 про збільшення грошового зобов'язання з податку на додану вартість в розмірі 2 814 228 грн. основного платежу та 703 557 грн. штрафних (фінансових) санкцій, № 0013932301/2160 від 20.12.2012 про збільшення грошового зобов'язання з податку на прибуток підприємств в розмірі 3 058 599 грн. основного платежу та 764 650 грн. штрафних фінансових санкцій, № 0013942301/2161 від 20.12.2012 про збільшення грошового зобов'язання з податку на додану вартість в розмірі 257 631 грн. основного платежу та 127 076 грн. штрафних (фінансових) санкцій, № 0013922301/2159 від 20.12.2012 про збільшення грошового зобов'язання з податку на прибуток приватних підприємств в розмірі 335 790 грн. основного платежу та 15 267 грн. штрафних (фінансових) санкцій, № 0037441702/2158 від 20.12.2012 про збільшення грошового зобов'язання з податку з доходів фізичних осіб в розмірі 1020 грн. штрафних (фінансових) санкцій, № 0013962301/259 від 20.12.2012 про зменшення розміру від'ємного значення з податку на додану вартість в розмірі 2 500 грн.

Рішенням Державної податкової служби № 500/10/10.2-07 від 01.03.2013 про результати розгляду скарги (Т. № 1, а.с. 168 - 175) скасовано податкове повідомлення - рішення № 0013952301/2162 від 20.12.2012 в частині збільшення грошового зобов'язання з податку на додану вартість в розмірі 465 523,75 грн., в тому числі основний платіж - 374 419 грн. та штрафні (фінансові) санкції - 91 104,75 грн., на підставі чого 11.03.2013 відповідачем прийнято податкове повідомлення - рішення № 0001192301/487. Внаслідок цього оскаржуване податкове повідомлення - рішення № 0013952301/2162 від 20.12.2012 є відкликаним в силу п.п. 60.1.3 п. 60.1, п. 60.4 ст. 60 Податкового кодексу України.

Підставою для збільшення грошового зобов'язання з ПДВ в розмірі 2 814 228 грн. та грошового зобов'язання з податку на прибуток підприємств в розмірі 3 058 599 грн. та відповідного застосування штрафних санкцій стали господарські операції ТОВ «МЖК «Житлобуд» з будівництва житлового будинку №37 (друга черга) квартал № 278 в місті Кременчуці та передачі квартир новим власникам - довірителям.

Так, позивачем та ВАТ «Кредитпромбанк» (код ЄДРПОУ 21666051) укладено генеральний договір на забудову від 18.02.08 №ФБ08.0102/08. Згідно умов якого ВАТ «Кредитпромбанк» (надалі також «Управитель») замовляє ТОВ МЖК «Житлобуд» (Забудовнику) будівництво об'єктів, введення в експлуатацію та передачу довірителям (установники управління майном - фізична чи юридична особа, яка передала кошти в управління Управителю на підставі договору про участь у фонді з метою отримання у власність закріпленого за нею об'єкту інвестування).

Одночасно з укладанням даного договору сторони укладають договір відступлення забудовником майнових прав на об'єкт будівництва на користь Управителя з відкладальними умовами.

Так, укладено договір відступлення майнових прав від 18.02.08 № ВП080102/08, згідно якого майнові права на об'єкт будівництва (житловий будинок №37 (друга черга) квартал № 278 в місті Кременчуці) переходять до ВАТ «Кредитпромбанк» при настанні відкладальних умов, як то збільшення строків будівництва більш ніж на 90 днів, збільшення вартості будівництва більш ніж на 20 відсотків понад кошторисну вартість без письмового погодження ВАТ «Кредитпромбанк» та інше.

На підставі рішення виконкому Кременчуцької міської ради від 11.12.09 №897 затверджено акт розподілу квартир у житловому будинку №37 (друга черга) кварталу №278 в місті Кременчуці. Актом готовності об'єкта до експлуатації від 17.11.09 №988 встановлено, по будівельно-монтажні роботи виконані у період з червня 2008 року по листопад 2009 року, інвестиційна вартість за затвердженою проектною документацією складає 15 959,449 тис. грн., у тому числі витрати, пов'язані з будівельно-монтажними роботами - 11 452,606 тис. грн., багатоквартирний житловий будинок готовий до експлуатації. На підставі вказаного акту інспекцією державного архітектурно - будівельного контролю у Полтавській області видано свідоцтво від 17.11.09 № 170000988 про відповідність збудованого об'єкта проектній документації, вимогам державних стандартів, будівельних норм і правил.

Згідно вказаного рішення виконкому Кременчуцької міської ради ТОВ МЖК «Житлобуд» передавались у власність житлові приміщення (квартири) розташовані за адресою: м. Кременчук, квартал 278, будинок № 37.

21.11.12 від комунального господарства «Кременчуцьке міжміське бюро технічної інвентаризації» отримано технічні характеристики квартир, відповідно до яких встановлена їх інвентаризаційна вартість, також з'ясовано період фактичного переходу права власності на житло (дата визначена свідоцтвом про право власності). Документами, які засвідчують передачу квартири власнику є акти приймання-передачі, підписані обома сторонами.

Згідно з ч. 3 ст. 4 Закону України від 18.09.91 №1560-ХІІ «Про інвестиційну діяльність» (далі - Закон №1560) об'єктами інвестиційної діяльності не можуть бути об'єкти житлового будівництва, фінансування спорудження яких здійснюється з використанням недержавних грошових коштів, залучених від фізичних і юридичних осіб, у тому числі в управління.

Інвестування і фінансування будівництва таких об'єктів може здійснюватися виключно через фонди фінансування будівництва, фонди операцій з нерухомістю, інститути спільного інвестування, недержавні пенсійні фонди, які створені і діють відповідно до законодавства, а також через випуск безпроцентних (цільових) облігацій, по яким базовим товаром виступає одиниця такої нерухомості.

Операції компанії із залучення грошових коштів фізичних і юридичних осіб з метою подальшого фінансування будівництва житла для таких осіб мають ознаки діяльності з управління активами, визначення якої наведено в Законі України «Про інститути спільного інвестування (пайові та корпоративні інвестиційні фонди)» від 15.03.01 №2299-111 (далі - Закону № 2299).

Згідно ст. 22 Закону №2299 пайовий інвестиційний фонд - це активи, що належать інвесторам на праві спільної часткової власності, перебувають в управлінні компанії з управління активами та обліковуються останньою окремо від результатів її господарської діяльності. Пайовий інвестиційний фонд не є юридичною особою.

Так, відповідно до п. 9 розділу XI «Прикінцеві положення» Закону № 2299 діяльністю з управління активами вважається діяльність, яка здійснюється за винагороду компанією з управління активами на підставі відповідного договору про управління активами, що належать інвесторам на праві власності.

Згідно Закону України «Про фінансово-кредитні механізми і управління майном при будівництві житла та операціях з нерухомістю» від 19.06.03 №978-ІV (далі - Закон №978) вартість будівництва - погоджена управителем і забудовником у договорі вартість будівництва всіх об'єктів інвестування, як складової частини об'єкта будівництва, фінансування якої здійснюватиметься за рахунок коштів фонду фінансування будівництва (далі - ФФБ) відповідно до графіка фінансування і розраховується виходячи з поточної ціни вимірної одиниці об'єкта будівництва та кількості вимірних одиниць усіх об'єктів інвестування за попереднім обсягом замовлення на будівництво.

Згідно ст. 9 Закону № 978 договір між забудовником та управителем ФФБ має обов'язково містити зобов'язання забудовника після закінчення будівництва передати об'єкти інвестування у власність довірителям ФФБ на умовах цього Закону та правил ФФБ.

У разі виявлення управителем визначеного договором ризику порушення забудовником умов договору, договір уступки заставленого майнового права набирає чинності і забудовник повинен передати управителю фонду майно та майнові права на нерухомість, яка є об'єктом будівництва.

Згідно ст. 19 Закону № 978, після введення об'єкта будівництва в експлуатацію забудовник письмово повідомляє про це управителя та надає дані щодо фактичної (загальної) площі об'єктів інвестування, отримані від органів, що здійснюють реєстрацію права власності нерухоме майно.

На підставі даних щодо фактичної загальної площі об'єктів інвестування довіритель за точною ціною вимірної одиниці об'єкта інвестування здійснює остаточні розрахунки з управителем ФФБ та отримує в управителя ФФБ в обмін на свідоцтво про участь у ФФБ довідку за встановленою формою. Ця довідка є документом, що підтверджує право довірителя на набуття у власність закріпленого за ним об'єкта інвестування. У ній мають бути зазначені обов'язкові дані визначені Законом №978.

Отриману від управителя ФФБ довідку про право довірителя на набуття у власність об'єкта інвестування довіритель надає забудовнику для подальшого оформлення права власності на закріплений за ним об'єкт інвестування.

Для оформлення правовстановлюючих документів забудовник та довіритель підписують складений забудовником акт прийняття-передачі об'єкта інвестування. Оформлення права власності на житло здійснюється забудовником своїми силами та за свій рахунок. Органи місцевого самоврядування оформлюють право власності довірителя на об'єкт інвестування на підставі довідки про право довірителя на набуття у власність об'єкта інвестування, при цьому органи місцевого самоврядування не мають права вимагати будь- які інші документи щодо участі довірителя у ФФБ.

Відповідно до п. 2 ст. З Закону № 996, фінансова, податкова, статистична та інші види звітності, що використовують грошовий вимірювач, базується на бухгалтерському обліку, який є обов'язковим видом обліку, що ведеться підприємством.

Статтею 1 Закону № 996 визначено, що бухгалтерський облік - процес виявлення, вимірювання, реєстрації, накопичення, узагальнення, зберігання та передачі інформації про діяльність підприємства зовнішнім та внутрішнім користувачам для прийняття рішень.

Метою ведення бухгалтерського обліку і складання фінансової звітності є надання користувачам для прийняття рішень повної, правдивої та неупередженої інформації про фінансове становище, результати діяльності та рух грошових коштів підприємства.

Стаття 4 Закону № 996 визначає основні принципи бухгалтерського обліку та фінансової звітності до яких, зокрема, відносяться повне висвітлення - фінансова звітність повинна містити всю інформацію про фактичні та потенційні наслідки господарських операцій та подій, здатних вплинути на рішення, що приймаються на її основі і превалювання сутності над формою - операції обліковуються відповідно до їх сутності, а не лише виходячи з юридичної форми.

Відповідно до п. 4.1 ст. 4 Закону №334, валовий дохід - загальна сума доходу платника від усіх видів діяльності, отриманого (нарахованого) протягом звітного періоду в грошовій, матеріальній або нематеріальній формах як на території України, її континентальному шельфі, виключній (морській) економічній зоні, так і за їх межами.

При цьому, продаж товарів - будь-які операції, що здійснюються згідно з договорами купівлі-продажу, міни, поставки та іншими цивільно-правовими договорами, які передбачають передачу прав власності на такі товари за плату або компенсацію, незалежно від строків її надання, а також операції з безоплатного надання товарів.

Перевіркою не встановлено відображення у податковому обліку ТОВ «МЖК «Житлобуд» операцій з поставки житла у період передачі права власності на об'єкти інвестування.

Згідно пп. 4.2.8. п. 4.2. ст. 4 Закону №334 не включається до складу валового доходу кошти спільного інвестування, а саме кошти, від інвесторів інститутів спільного інвестування (ІСІ), доходи від здійснення операцій з активами ІСІ та доходи нараховані за активами 1СІ, а такожкошти, залучені від власників сертифікатів фондів операцій з нерухомістю, доходи від здійснення операцій з активами фондів операцій з нерухомістю та доходи, нараховані за активами фондів операцій з нерухомістю, створених відповідно до закону.

З метою оподаткування дохід, отриманий платником податку від продажу товарів (робіт, послуг) пов'язаним особам, визначається виходячи із договірних цін, але не менших за звичайні ціни на такі товари (роботи, послуги), що діяли на дату такого продажу (п.п. 7.4.1 п. 14 ст. 7 Закону №334).

Підпунктом 7.4.3 пункту 7.4 статті 7 Закону №334 встановлено, що положення підпункту 7.4.1 поширюються також на операції з особами, які не є платниками податку, встановленого статтею 10 цього Закону, або сплачують податок на прибуток за іншими, ніж платник податку, ставками.

Податковий орган має право застосувати звичайні ціни для визначення бази оподаткування у випадках, передбачених законом, незалежно від виду господарської операції, що здійснюється платником цього податку, або податкового статусу іншої сторони такої операції (пп. 1.20.10 п. 1.20 ст. 1 Закону №334).

Підпунктом 1.20.51 пункту 1.20 статті 1 Закону №334 визначено, що якщо ціна не може бути визначена з використанням норм попередніх підпунктів цього пункту, то для доказів обґрунтування її рівня застосовуються правила, визначені національними положеннями (стандартами) бухгалтерського обліку, а також національними стандартами з оцінки майна та майнових прав. З метою оподаткування терміни «справедлива вартість», «ринкова вартість» та «чиста вартість реалізації», які використовуються в національних положеннях (стандартах) бухгалтерського обліку та національних стандартах з оцінки майна і майнових прав, прирівнюються до терміну «звичайна ціна», визначеного цим Законом.

Постановою Кабінету міністрів України від 28.10.04 № 1442, відповідно до статті 9 Закону України «Про оцінку майна, майнових прав та професійну оціночну діяльність в Україні» та статті 19 Закону України «Про оцінку земель», затверджено національний стандарт №2 «Оцінка нерухомого майна». Як зазначено Постановою, об'єктом оцінки є нерухоме майно, яке підлягає оцінці відповідно до умов договору на проведення оцінки майна або за інших підстав, визначених законодавством.

В свою чергу інструкцією про порядок проведення технічної інвентаризації об'єктів нерухомого майна (затверджена наказом Держбуду України 24.05.01 № 127 та зареєстрована в Міністерстві юстиції України 10.07.2001 за № 582/5773) встановлено порядок та методику проведення технічної інвентаризації збудованих (реконструйованих, будинків, допоміжних будівель та споруд з метою: визначення їх фактичної площі та об'єму (щодо проектних), обстеження та оцінки технічного стану наявних об'єктів, установлення вартості об'єктів.

Матеріали технічної інвентаризації є майном бюро технічної інвентаризації та слугують підставою для надання інформації згідно з чинним законодавством.

Таким чином, до складу валового доходу ТОВ «МЖК Житлобуд» зайво включено суму 321 422,00 грн. в т.ч. за 3 кв. 2009 року - 4 607,00 грн., за 1 кв. 2010 року - 36 875,00 грн., 2 кв. 2010 року - 36 386,00 грн. 3 кв. 2010 року - 243 556,00 грн.

З врахуванням викладеного, за перевірений період товариством занижено доходи від продажу об'єктів інвестування на 12 515 862,00грн. та завищено доходи на суму отриманих коштів інвестування в сумі 321 422,00 грн., що в свою чергу призвело до заниження податку на прибуток у розмірі 3 414 406,00грн.

Згідно п.п. 5.1.20 п. 5.1 ст. 5 Закону «Про податок на додану вартість» №168 звільняються від оподаткування операції з: поставки житла (об'єктів житлового фонду), крім їх першої поставки.

Для цілей цього підпункту під першою поставкою житла (об'єкта житлового фонду) розуміється перше передання готового новозбудованого житла (об'єкта житлового фонду) у власність покупця або поставка послуг (включаючи вартість придбаних за рахунок виконавця матеріалів) із спорудження такого житла за рахунок замовника.

Враховуючи вищезазначене, операцією з першого постачання житла буде вважатися операція з передачі права власності (оформлення правовстановлюючих документів) на готове новозбудоване житло (об'єкт житлового фонду) до першого власника такого житла, незалежно від джерел фінансування будівництва: чи за рахунок власних коштів підприємства забудовника, чи за рахунок учасників фонду фінансування будівництва, чи за кошти держателів облігацій.

У випадку коли будівництво житла здійснюється забудовником за рахунок залучених ФФБ. податкові зобов'язання у забудовника виникають: - по операціях з передачі права власності (оформлення правовстановлюючих документів) на готове новозбудоване житло (об'єкт житлового фонду) до першого власника такого житла, незалежно від джерел фінансування будівництва, чи за рахунок власних коштів підприємства забудовника, чи за рахунок учасників фонду фінансування будівництва, чи за кошти держателів облігацій, у періоді передачі права власності (оформлення правовстановлюючих документів) на готове новозбудоване житло. Операції по перерахуванню коштів, залучених ФФБ, забудовнику не змінюють податкового кредиту ФФБ та податкових зобов'язань забудовника.

Як вже зазначалося, перевіркою не встановлено відображення у податковому обліку ТОВ «МЖК Житлобуд» операцій з поставки житла у період передачі права власності на готове новозбудоване житло.

Згідно п. 4.1. ст-4 Закону №168, база оподаткування операції з поставки товарів (послуг) визначається виходячи з їх договірної (контрактної) вартості, визначеною за вільними цінами, але не нижче за звичайні ціни. У разі якщо звичайна ціна на товари (послуги) перевищує договірну ціну на такі товари (послуги) більше ніж на 20 відсотків, база оподаткування операції з поставки таких товарів (послуг) визначається за звичайними цінами.

Відповідно до п. 1.4 ст. 1 Закону №168 визначено, що поставка товарів - будь-які операції, що здійснюються згідно з договорами купівлі-продажу, міни, поставки та іншими цивільно- правовими договорами, які передбачають передачу прав власності на такі товари за компенсацію незалежно від строків її надання, а також операції з безоплатної поставки товарів (результатів робіт) та операції з передачі майна орендодавцем (лізингодавцем) на баланс орендаря (лізингоотримувача) згідно з договорами фінансової оренди (лізингу) або поставки майна згідно з будь-якими іншими договорами, умови яких передбачають відстрочення оплати та передачу права власності на таке майно не пізніше дати останнього платежу.

За визначенням, наведеним у п. 1.6 ст. 1 Закону №168, податкове зобов'язання - загальна сума податку, одержана (нарахована) платником податку в звітному (податковому) періоді, визначена згідно з цим Законом.

У разі поставки товарів (робіт, послуг), зокрема, пов'язаній з продавцем особі чи суб'єкту підприємницької діяльності, який не зареєстрований як платник податку база одаткування визначається виходячи з фактичної ціни операції, але не нижчої за звичайні (п. 4.2 ст. 4 Закону №168).

Пунктом 1.18 ст. 1 Закону № 168 встановлено, що звичайні ціни розуміються та застосовуються за правилами, визначеними п. 1.20 ст. 1 Закону №334.

З огляду на зазначене, в порушення п.1.4, п.1.6 і п. 1.18 ст.1. п.4.1 ст.4 Закону №168 підприємством неправомірно занижено показники у рядку 01 Декларацій «Операції на митній території України, що оподатковуються за ставкою 20 відсотків, крім імпорту товарів», тобто не враховано податкові зобов'язання з податку на додану вартість від реалізації об'єктів інвестування за звичайними цінами, в загальній сумі 2 876 172,00грн.

Як вбачається з бухгалтерської довідки ТОВ «МЖК Житлобуд» (Т. № 6, а.с. 49), фондом фінансування будівництва було залучено кошти лише для 21 квартири та 5 офісних приміщень, тоді як 32 квартири будинку № 37, квартал 278, м. Кременчук були реалізовані Державній іпотечній установі. При цьому отримані від Державної іпотечної установи кошти не були задекларовані та оподатковані.

За викладених обставин суд приходить до висновку про підтвердження порушення ТОВ «МЖК Житлобуд» п. 1.31 ст. 1 п.п. 4.1.1 п. 4.1 ст. 4, п.п. 7.4.1 і 7.4.3 п. 7.4 ст.7 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств», внаслідок чого занижено доходи від продажу об'єктів інвестування на 12 515 862,00грн. та завищено доходи на суму отриманих коштів інвестування в сумі 321 422,00 грн., що в свою чергу призвело до заниження податку на прибуток у розмірі 3 414 406,00грн., а також п. 1.4, 1.6, 1.18 ст. 1, п. 4.1 ст. 4 Закону України «Про податок на додану вартість», внаслідок чого підприємством не враховано податкові зобов'язання з податку на додану вартість від реалізації об'єктів інвестування за звичайними цінами, в загальній сумі 2 439 809,00грн.

Перевіркою також встановлено, що товариство мало взаємовідносини з підприємствами - постачальниками товарів (робіт, послуг) - ПП «Таір -1», ТОВ «Інтекссервіс -2011», ТОВ «Крилвінкварц», ПП «Корсар Оіл», ПП «Нафтобуд 2020», ТОВ «Монолітбудкомплект» фактичне постачання яких не підтверджено за результатами проведених перевірок цих суб'єктів господарювання та визнано правочини, що були ними укладені, нікчемними.

Перевіряючи обгрутованість вищевказаного висновку відповідача суд виходить з наступного.

Пунктом 135.1 ст. 135 Податкового кодексу України доходи, що враховуються при обчисленні об'єкта оподаткування, включаються до доходів звітного періоду за датою, визначеною відповідно до ст. 137, на підставі документів, зазначених у п. 135.2 цієї статті, та складаються з доходу від операційної діяльності, який визначається відповідно до п. 135.4 цієї статті та інших доходів, які визначаються відповідно до п. 135.5. цієї статті, за винятком доходів, визначених у п. 135.3 цієї статті та у ст. 136 цього Кодексу.

Відповідно до пункту 138.1 статті 138 Податкового кодексу України витрати, які враховуються для визначення об'єкта оподаткування, складаються із: витрат операційної діяльності, які визначаються згідно з пунктами 138.4, 138.6 - 138.9, підпунктами 138.10.2 - 138.10.4 пункту 138.10, пунктом 138.11 цієї статті: інших витрат, визначених згідно з пунктом 138.5, підпунктами 138.10.5, 138.10.6 пункту 138.10, пунктами 138.11, 138.12 цієї статті, пунктом 140.1 статті 140 і статтею 141 цього Кодексу; крім витрат, визначених у пунктах 138.3 цієї статті та у статті 139 цього Кодексу.

Витрати операційної діяльності включають: собівартість реалізованих товарів, виконаних робіт, наданих послуг та інші витрати беруться для визначення об'єкта оподаткування з урахуванням пунктів 138.2, 138.11 цієї статті, пунктів 140.2 - 140.5 статті 140, статей 142 і 143 та інших статей цього Кодексу, які прямо визначають особливості формування витрат платника податку.

Підпунктом 14.1.181 пункту 14.1 статті 14 Податкового кодексу України податковий кредит визначено як суму, на яку платник податку на додану вартість має право зменшити податкове зобов'язання звітного (податкового) періоду, визначена згідно з розділом V цього Кодексу.

Відповідно до пункту 198.3 статті 198 Податкового кодексу України податковий кредит звітного періоду визначається виходячи з договірної (контрактної) вартості товарів/послуг, але не вище рівня звичайних цін, визначених відповідно до статті 39 цього Кодексу, та складається з сум податків, нарахованих (сплачених) платником податку за ставкою, встановленою пунктом 193.1 статті 193 цього Кодексу, протягом такого звітного періоду у зв'язку з: придбанням або виготовленням товарів (у тому числі при їх імпорті) та послуг з метою їх подальшого використання в оподатковуваних операціях у межах господарської діяльності платника податку; придбанням (будівництвом, спорудженням) основних фондів (основних засобів, у тому числі інших необоротних матеріальних активів та незавершених капітальних інвестицій у необоротні капітальні активи), у тому числі при їх імпорті, з метою подальшого використання в оподатковуваних операціях у межах господарської діяльності платника податку.

Пунктом 201.10 статті 201 Податкового кодексу України визначено, що платником податку, який здійснює операції з постачання товарів/послуг, на вимогу покупця видається податкова накладна, яка є підставою для нарахування сум податку, що відносяться до податкового кредиту.

Пунктом 198.2 статті 198 вказаного Кодексу визначено, що датою виникнення права платника податку на віднесення сум податку до податкового кредиту вважається: дата тієї події, що відбулася раніше: дата списання коштів з банківського рахунка платника податку на оплату товарів/послуг; дата отримання платником податку товарів/послуг, що підтверджено податковою накладною.

В пункті 198.6 статті 198 Податкового кодексу України, зазначено, що не відносяться до податкового кредиту суми податку, сплаченого (нарахованого) у зв'язку з придбанням товарів/послуг, не підтверджені податковими накладними або оформлені з порушенням вимог чи не підтверджені митними деклараціями (іншими подібними документами згідно з пунктом 201.11 статті 201 цього Кодексу). У разі якщо на момент перевірки платника податку органом державної податкової служби суми податку, які попередньо віднесені до податкового кредиту, залишаються не підтвердженими зазначеними цим пунктом документами, платник податку несе відповідальність відповідно до закону.

Із системного аналізу вказаних вище правових норм, слід дійти до висновку, що для отримання права на податковий кредит платник податку на додану вартість повинен мати податкові накладні, видані на реально отриманий товар (роботи, послуги), призначений для використання у власній господарській діяльності.

Згідно п. 1.32. Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств» від 28 грудня 1994 року N 334/94-ВР про ПДВ господарська діяльність - будь-яка діяльність особи, направлена на отримання доходу в грошовій, матеріальній або нематеріальній формах, у разі коли безпосередня участь такої особи в організації такої діяльності є регулярною, постійною та суттєвою. Під безпосередньою участю слід розуміти зазначену діяльність особи через свої постійні представництва, філіали, відділення, інші відокремлені підрозділи, а також через довірену особу, агента або будь-яку іншу особу, яка діє від імені та на користь першої особи.

Згідно п. 5.1. цього закону валові витрати виробництва та обігу (далі - валові витрати) - сума будь-яких витрат платника податку у грошовій, матеріальній або нематеріальній формах, здійснюваних як компенсація вартості товарів (робіт, послуг), які придбаваються (виготовляються) таким платником податку для їх подальшого використання у власній господарській діяльності.

Відповідно до п. 5.2.1. до складу валових витрат включаються суми будь-яких витрат, сплачених (нарахованих) протягом звітного періоду у зв'язку з підготовкою, організацією, веденням виробництва, продажем продукції (робіт, послуг) і охороною праці, у тому числі витрати з придбання електричної енергії (включаючи реактивну), з урахуванням обмежень, установлених пунктами 5.3 - 5.7 цієї статті. При цьому не належать до складу валових витрат будь-які витрати, не підтверджені відповідними розрахунковими, платіжними та іншими документами, обов'язковість ведення і зберігання яких передбачена правилами ведення податкового обліку.

Пунктом 1.7 статті 1 Закону України "Про податок на додану вартість" від 03.04.1997 № 168/97-ВР встановлено, що податковий кредит -сума, на яку платник податку має право зменшити податкове зобов'язання звітного періоду.

Відповідно до підпункту 7.4.1. пункту 7.4. статті 7 Закону України "Про податок на додану вартість", податковий кредит звітного періоду складається із сум податків, нарахованих (сплачених) платником податку за ставкою, встановленою пунктом 6.1 статті 6 та статтею 8-1 цього Закону, протягом такого звітного періоду, зокрема, у зв'язку із придбанням або виготовленням товарів (у тому числі при їх імпорті) та послуг з метою їх подальшого використання в оподатковуваних операціях у межах господарської діяльності платника податку.

Згідно із підпунктом 7.2.6. пункту 7.2. статті 7 Закону підставою для нарахування податкового кредиту є податкова накладна, яка видається платником податку, який поставляє товари (послуги), на вимогу їх отримувача.

Відповідно до підпункту 7.4.5. пункту 7.4. статті 7 Закону не підлягають включенню до складу податкового кредиту суми сплаченого (нарахованого) податку у зв'язку з придбанням товарів (послуг), не підтверджені податковими накладними чи митними деклараціями (іншими подібними документами згідно з підпунктом 7.2.6.).

При цьому підпунктом 7.5.1. пункту 7.5. статті 7 Закону України "Про податок на додану вартість" передбачено, що датою виникнення права платника податку на податковий кредит вважається: дата здійснення першої з подій: або дата списання коштів з банківського рахунку платника податку в оплату товарів (робіт, послуг), дата виписки відповідного рахунку (товарного чека) - в разі розрахунків з використанням кредитних дебетових карток або комерційних чеків; або дата отримання податкової накладної, що засвідчує факт придбання платником податку товарів (робіт, послуг).

З огляду на викладені положення Закону, для отримання права сформувати податковий кредит із сум ПДВ, сплачених в ціні придбаного товару (робіт, послуг), платник ПДВ повинен мати податкові накладні, видані на реально отриманий товар (роботи, послуги), призначений для використання в господарській діяльності.

Відповідно до підпункту 7.7.1. пункту 7.7. статті 7 Закону "Про податок на додану вартість" сума податку, що підлягає сплаті (перерахуванню) до бюджету або бюджетному відшкодуванню, визначається як різниця між сумою податкового зобов'язання звітного податкового періоду та сумою податкового кредиту такого звітного податкового періоду.

Відповідно до частини другої 2 статті 3 Закону України "Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні" бухгалтерський облік є обов'язковим видом обліку, який ведеться підприємством. Фінансова, податкова, статистична та інші види звітності, що використовують грошовий вимірник, ґрунтуються на даних бухгалтерського обліку.

Частиною першою статті 9 зазначеного Закону встановлено, що підставою для бухгалтерського обліку господарських операцій є первинні документи, які фіксують факти здійснення господарських операцій.

Згідно ч. 2 ст. 9 цього закону первинні та зведені облікові документи можуть бути складені на паперових або машинних носіях і повинні мати такі обов'язкові реквізити: назву документа (форми); дату і місце складання; назву підприємства, від імені якого складено документ; зміст та обсяг господарської операції, одиницю виміру господарської операції; посади осіб, відповідальних за здійснення господарської операції і правильність її оформлення; особистий підпис або інші дані, що дають змогу ідентифікувати особу, яка брала участь у здійсненні господарської операції.

Як вбачається з матеріалів справи, спірні господарські операції позивача з ПП «Таір - 1», ТОВ «Інтекссервіс -2011», ТОВ «Крилвінкварц», ПП «Корсар Оіл», ПП «Нафтобуд 2020», ТОВ «Монолітбудкомплект» з придбання товарів для будівництва підтверджені необхідними первинними бухгалтерським документами, що відповідають вимогам Закону України «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні», а саме: договорами, податковими накладними, видатковими накладними, рахунками - фактурами, накладними на внутрішнє переміщення, подорожніми листами, свідоцтвами про реєстрацію власних транспортних засобів та договором оренди орендованого транспортного засобу.

На підтвердження факту використання придбаного цементу, цегли, щебню, вікон та інших будівельних матеріалів позивачем надано декларацію про початок будівельних робіт від 26.10.2011 на об'єкті дев'ятиповерховий багатоквартирний житловий будинок з вбудованими офісними приміщеннями в мікрорайоні № 15 - А на розі вул. Добровольського та вул. Радянської в м. Комсомольськ» (Т. № 5, а.с. 196 - 198), акти здачі - прийняття виконаних робіт щодо будівництва зазначеного об'єкта, таблиці розрахунку вартості виконаних робіт, довідки про вартість виконаних робіт.

Доказів неможливості виписування вищезазначеними контрагентами первинних документів, як - то анулювання свідоцтва платника ПДВ чи ліквідація підприємства, відповідачем не надано.

Посилання органу державної податкової служби на акти перевірок вищезазначених контрагентів, якими встановлено нікчемність угод, укладених позивачем із зазначеними контрагентами суд відхиляє з огляду на наступне.

Згідно статті 61 Конституції України, юридична відповідальність особи має індивідуальний характер.

Відповідно до ч. 1 ст. 218 Господарського кодексу України передбачено, що підставою господарсько-правової відповідальності учасника господарських відносин є вчинене ним правопорушення у сфері господарювання.

Зважаючи на принцип персональної відповідальності платника податку, право на податковий кредит не може ставитись у пряму залежність від додержання податкової дисципліни третіми особами. Тобто, якщо контрагент не виконав свого зобов'язання щодо сплати податку до бюджету або подання податкової звітності, це тягне відповідальність та негативні наслідки саме щодо цієї особи, а тому сама по собі несплата податку контрагентом чи неподання ним звітності (у тому числі внаслідок ухилення) не може бути підставою для відмови у праві платника податку на податковий кредит за наявності факту здійснення господарської операції.

Аналогічну думку викладено в рішенні Європейського Суду з прав людини від 22 січня 2009 року (справа "Булвес" АД проти Болгарії") та численних рішеннях Верхового Суду України в даній категорії справ (постанови ВСУ від 09 вересня 2008 року у справі №21-500во08, від 01 червня 2010 року у справі №21-573во10, від 31 січня 2011 року у справі за позовом ЗАТ "Мукачівський лісокомбінат" до Мукачівської ОДПІ про визнання недійсним податкового повідомлення-рішення, від 31 січня 2011 року у справі за позовом ТОВ "Фірма "ВІК" до ДПІ у м. Херсоні про визнання недійсними податкових повідомлень-рішень), що враховуються судом з огляду на приписи частини другої статті 8, частини другої статті 161 Кодексу адміністративного судочинства України.

Відповідно до ст. 228 Цивільного кодексу України правочин вважається таким, що порушує публічний порядок, якщо він був спрямований на порушення конституційних прав і свобод людини і громадянина, знищення, пошкодження майна фізичної або юридичної особи, держави, Автономної Республіки Крим, територіальної громади, незаконне заволодіння ним. Правочин, який порушує публічний порядок, є нікчемним.

Згідно із пунктом 18 постанови Пленуму Верховного Суду України від 06.11.2009 року № 9 "Про судову практику розгляду цивільних справ про визнання правочинів недійсними" нікчемними є правочини, що посягають на суспільні, економічні та соціальні основи держави, зокрема: правочини, спрямовані на використання всупереч закону комунальної, державної або приватної власності; правочини, спрямовані на незаконне відчуження або незаконне володіння, користування, розпорядження об'єктами права власності Українського народу - землею як основним національним багатством, що перебуває під особливою охороною держави, її надрами, іншими природними ресурсами (стаття 14 Конституції України); правочини щодо відчуження викраденого майна; правочини, що порушують правовий режим вилучених з обігу або обмежених в обігу об'єктів цивільного права тощо. Усі інші правочини, спрямовані на порушення інших об'єктів права, передбачені іншими нормами публічного права, не є такими, що порушують публічний порядок. При кваліфікації правочину за статтею 228 ЦК має враховуватися вина, яка виражається в бажанні порушити публічний порядок сторонами правочину або однією зі сторін. Доказом вини може бути вирок суду, постановлений у кримінальній справі, щодо знищення, пошкодження майна чи незаконного заволодіння ним тощо.

Відповідачем не доведено факту порушення позивачем публічного порядку при укладенні та виконанні договорів з вищезазначеними контрагентами, тому посилання органу державної податкової служби на нікчемність правочинів є необґрунтованим.

За викладених обставин висновок податкового органу про завищення позивачем податкового кредиту з ПДВ на 257 631 грн. та заниження податку на прибуток підприємств в розмірі 335 790 грн. є неправомірним, оскаржувані податкові повідомлення - рішення № 0013942301/2161, № 0013922301/2159 та № 0013962301/259 від 20.12.2012 є протиправними і підлягають скасуванню.

Згідно з пунктом 5 частини 1 статті 155 Кодексу адміністративного судочинства України суд своєю ухвалою залишає позовну заяву без розгляду, якщо надійшло клопотання позивача про відкликання позовної заяви.

Суд вважає за можливе задовольнити клопотання позивача про залишення позовної заяви в частині визнання протиправним та скасування податкового повідомлення - рішення Кременчуцької об'єднаної державної податкової інспекції Головного управління Міндоходів у Полтавській області № 0037441702/2158 від 20.12.2012 без розгляду.

Згідно із частиною першою статті 11 Кодексу адміністративного судочинства України розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюється на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

У відповідності до частини другої статті 71 Кодексу адміністративного судочинства України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.

З огляду на викладене позовні вимоги є частково правомірними і підлягають частковому задоволенню.

Згідно ч. 3 ст. 94 Кодексу адміністративного судочинства якщо адміністративний позов задоволено частково, судові витрати, здійснені позивачем, присуджуються йому відповідно до задоволених вимог, а відповідачу - відповідно до тієї частини вимог, у задоволенні яких позивачеві відмовлено.

На підставі викладеного, керуючись статтями 7, 8, 9, 10, 11, 71, 157, 160-163 Кодексу адміністративного судочинства України,-

П О С Т А Н О В И В:

Адміністративний позов товариства з обмеженою відповідальністю "МЖК "Житлобуд" до Кременчуцької об'єднаної державної податкової інспекції Головного управління Міндоходів у Полтавській області про визнання протиправними та скасування податкових повідомлень - рішень задовольнити частково.

Визнати протиправними та скасувати податкові повідомлення - рішення Кременчуцької об'єднаної державної податкової інспекції Головного управління Міндоходів у Полтавській області № 0013942301/2161, № 0013922301/2159 та № 0013962301/259 від 20.12.2012.

Позовну заяву в частині визнання протиправним та скасування податкового повідомлення - рішення Кременчуцької об'єднаної державної податкової інспекції Головного управління Міндоходів у Полтавській області № 37441702/2158 від 20.12.2012 залишити без розгляду.

В іншій частині позовних вимог відмовити.

Стягнути з Державного бюджету України в особі Кременчуцької об'єднаної державної податкової інспекції Головного управління Міндоходів у Полтавській області на користь товариства з обмеженою відповідальністю "МЖК "Житлобуд" витрати зі сплати судового збору в розмірі 208,88 грн.

Постанова набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо таку скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги судове рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті апеляційного провадження або набрання законної сили рішенням за наслідками апеляційного провадження.

Постанова може бути оскаржена до Харківського апеляційного адміністративного суду через Полтавський окружний адміністративний суд шляхом подання апеляційної скарги протягом десяти днів з дня проголошення постанови з одночасним поданням її копії до суду апеляційної інстанції. У разі складення постанови у повному обсязі відповідно до статті 160 Кодексу адміністративного судочинства України, а також прийняття постанови у письмовому провадженні апеляційна скарга подається протягом десяти днів з дня отримання копії постанови.

Повний текст постанови виготовлено 04.09.2013.

Суддя К.І. Клочко