Рішення № 33282176, 03.09.2013, Господарський суд Херсонської області

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ХЕРСОНСЬКОЇ ОБЛАСТІ

73000, м. Херсон, вул. Горького, 18

тел. /0552/ 49-31-78, 42-06-22, 32-11-36

____________________________

Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

03 вересня 2013 р. Справа № 5024/1185/2012

Господарський суд Херсонської області у складі судді Закуріна М. К. при секретарі Фінаровій О.Л., розглянувши у відкритому судовому засіданні справу

за позовом Приватного підприємця ОСОБА_1

до Херсонського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України,

за участі:

третіх осіб без самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача:

третьої особи-1 - приватного підприємця ОСОБА_2,

третьої особи-2 - приватної фірми «Аспект»;

представників сторін:

позивача - ОСОБА_4 (представника за дорученням),

відповідача - Богатирьової В.М. (представника за дорученням),

третьої особи-1 - ОСОБА_4 (представника за дорученням),

третьої особи-2 - не з'явився,

про визнання недійсними: 1) пунктів 1 та підпункту 1.2. пункту 1 рішення адміністративної колегії Херсонського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 29.05.2012р. № 62/П-2; 2) пунктів 1 та підпункту 1.2 рішення адміністративної колегії Херсонського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 29.05.2012р. № 63/П-2; 3) пунктів 1 та підпункту 1.2. рішення адміністративної колегії Херсонського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 29.05.2012р. № 64/П-2;

в с т а н о в и в:

Позивач звернулася до суду з вказаними позовними вимогами, обґрунтовуючи їх тим, що під час проведення торгів по закупівлі курячих яєць, овочевих культур та фруктів, в яких приймали участь позивач та вказані треті особи, порушень діючого законодавства не допущено. Схожість в оформленні та деякі співпадіння за змістом є виключно випадковими і не можуть бути доказом узгоджених дій, а тому вони носять формальний характер. Зокрема, співпадіння описів основних технічних та якісних характеристик предметів закупівлі позивач пояснює використанням учасниками одного джерела отримання інформації - діючих державних стандартів з описами якісних та інших показників окремого товару, що не заборонено законом.

На думку позивача, відповідач не довів належними доказами при розгляді адміністративної справи, що виявлені співпадіння є результатом узгодженості конкурентної поведінки. Висновки відповідача про чіткий розподіл між учасниками лотів на стадії підготовки пропозицій позивач вважає припущенням, оскільки пропозиції надавалися за всіма заявленими лотами. Той факт, що ціни на яйця птиці, овочі та фрукти у ПП ОСОБА_1 виявилися після розкриття пропозицій вищими, ніж ціни, запропоновані іншими учасниками, не може бути доказом забезпечення позивачем перемоги іншим учасником, а пов'язано з іншими чинниками - станом матеріально-технічної бази, організаційних ресурсів та виробничих витрат необхідних для виконання зобов'язання у разі отримання перемоги у торгах.

Позивач також вважає, що проведений відповідачем аналіз цін, запропонованих учасниками, а також зафіксованих органами статистики у вересні 2011 року на об'єкти закупівель, не може бути належним доказом для висновку про узгодженість дій, оскільки статистичні дані містять середньозважені показники і не враховують технічні можливості, направлені на виконання зобов'язання по поставці товарів, які у кожного є індивідуальними і мають різні складові.

Відповідачем позовні вимоги не визнаються з посиланням на помилкове тлумачення законодавства про захист економічної конкуренції. Так, відповідач вважає, що за статтями 1, 5, 6, 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції» невід'ємною частиною конкурентного механізму закупівлі є змагальність учасників торгів та створення спеціального конкурентного середовища, що передбачає самостійні дії (поведінку) кожного учасника і зумовлює для здобуття перемоги пропонування кращих умов за найнижчими цінами. Якщо між учасниками присутня домовленість між собою (узгодженість дій) щодо умов своїх тендерних пропозицій, то, відповідно, усувається й самостійність в їх поведінці, і, як наслідок, усувається конкурентне середовище на торгах. Для кваліфікації дій суб'єкта господарювання як антиконкурентних узгоджених дій не є обов'язковим фактичне настання наслідків у формі, відповідно недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, ущемлення інтересів інших суб'єктів господарювання (конкурентів, покупців), зокрема, через заподіяння їм шкоди (збитків) або іншого реального порушення їх прав чи інтересів, чи настання інших відповідних наслідків.

Не погоджуючись з доводами позивача щодо незначної та випадкової схожості, відповідач звертає увагу суду, що подана замовнику потенційними учасниками документація конкурсних торгів містила додаток «Форма», «Пропозиція конкурсних торгів» і позивач та третя особа - ПП ОСОБА_2 надали пропозиції подібні за зовнішнім оформленням та змістом. Учасниками були надані описи основних технічних та якісних характеристик предметів закупівлі за однаковою табличною формою, в однаковій редакції та пунктуації мови, хоча вони мали складатися у довільній формі, що також є свідченням погодженої поведінки та відсутності мети щодо ведення конкурентної боротьби. Випадки схожості є істотними, що виключає можливість розцінювати їх як випадковий збіг обставин.

Відповідач також вказує, що треті особи надали пропозиції для участі у торгах із чітким розподілом за лотами, при цьому в жодному з них вони не виступили конкурентами, що свідчить про розподіл між ними лотів на стадії підготовки. Позивачем надано пропозиції за усіма 56 лотами, при цьому вартість за всіма лотами є вищою, ніж у інших учасників, що забезпечило перемогу третім особам. Запропоновані позивачем цінові пропозиції по 56 лотах були також вищими від зафіксованих по аналогічних товарах у вересні 2011 року органами статистики.

Викладені факти, на думку відповідача, є свідченням того, що на стадії підготовки пропозицій для участі в конкурсних торгах по закупівлі яєць, овочевих культур, фруктів, ягід та горіхів позивач та треті особи обмінювалися інформацією та узгодили свої дії під час проведення процедури торгів на користь третіх осіб, що призвело до усунення конкуренції між ними.

ПП ОСОБА_2 підтримала позовні вимоги, погодившись з їх мотивацією.

ПФ «Аспект» належним чином повідомлена про дату і місце розгляду справи, явку представника не забезпечила, письмові зауваження по заявлених вимогах не подала.

За результатами розгляду вказаних позовних вимог господарським судом Херсонської області у даній справі 18.10.2012р. прийняте рішення, яким позовні вимоги були задоволені у повному обсязі. В свою чергу, Одеським апеляційним господарським судом вказане рішення відповідною постановою від 19.12.2012р. залишене без змін. Проте, за результатами касаційного перегляду названі судові рішення постановою Вищого господарського суду України від 02.07.2013р. скасовані, а справа направлена на новий розгляд.

Безпосередньо новий розгляд справи відбувся в період з 12 липня по 3 вересня 2013 року в судових засіданнях 30.07.2013р. та 03.09.2013р.

Під час розгляду справи представник в одній особі позивача та третьої особи-1 підтримала заявлені вимоги та просила їх задовольнити. Натомість представник відповідача їх заперечила, вказавши на аргументацію, викладену вище.

В судові засідання третя особа-2 явку свого представника не забезпечила, письмові зауваження по заявлених вимогах не подала, а тому розгляд справи відбувся без її участі.

Крім викладеного судом встановлено, що розпорядженнями адміністративної колегії Херсонського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 06.03.2012р. № 49/р-2, від 06.03.2012р. № 51/р-2, від 06.03.2012р. № 50/р-2 розпочато розгляд справ № 44/2-12, № 45/2-12, № 46/2-12 у зв'язку з наявністю у діях ПП ОСОБА_1, ПП ОСОБА_2, приватної фірми «Аспект» ознак порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченого пунктом 2 статті 50, пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів.

За результатами розгляду вказаних адміністративних справ було встановлено, що:

- відповідно до річного плану закупівель у IV кварталі 2011 року з метою забезпечення дошкільних закладів м. Херсона продуктами харчування заплановано проведення конкурсних торгів по закупівлі яєць птиці, овочевих культур, фруктів, ягід та горіхів за 56 лотами;

- для участі у закупівлі надійшли пропозиції від трьох учасників ПП ОСОБА_2, ПП ОСОБА_1 та приватної фірми «Аспект»;

- розкриття конкурсних пропозицій відбулось 05.10.2011р.;

- цінова пропозиція ПП ОСОБА_2 із закупівлі яблук складала 15,7 грн за 1 кг, ПФ «Аспект» - 15,4 грн за 1 кг, ПП ОСОБА_1 - 16 грн за 1 кг;

- цінові пропозиції із закупівлі цитрусових ПП ОСОБА_2 - 18,5 грн за 1 кг, ПФ «Аспект» - 22 грн за 1 кг, ПП ОСОБА_1 - 22 грн за 1 кг;

- органами статистики у вересні 2011 року зафіксовано ціну на яблука в розмірі 6,99 грн за 1 кг, на цитрусові - 18,86 грн за 1кг;

- цінова пропозиція із закупівлі квасолі ПП ОСОБА_2 складала 18,4 грн за 1 кг, ПП ОСОБА_1 - 18,7 грн за 1 кг, ПФ «Аспект» - 18,4 грн за 1 кг;

- цінова пропозиція із закупівлі гороху фасованого вищого ґатунку ПП ОСОБА_2 складала 6,45 грн за 1 кг, ПП ОСОБА_1 - 6,7 грн за 1 кг, ПФ «Аспект» - 6,45 грн за 1 кг;

- цінова пропозиція із закупівлі картоплі ПП ОСОБА_2 складала 7,75 грн за 1 кг, ПП ОСОБА_1 - 8 грн за 1 кг, ПФ «Аспект» - 7,8 грн за 1 кг;

- за інформацією органів статистики перелічені цінові пропозиції були вищі за ціни на відповідний товар у вересні 2011 року.

- за результатами розгляду та оцінки пропозицій учасників переможцем визнано ПФ «Аспект» - за 30 лотами та ПП ОСОБА_2 - за 26 лотами;

- в подальшому з переможцями торгів укладені договори відповідно на суми 547 212, 60 грн та 502 268, 12 грн.

Херсонським обласним територіальним відділенням Антимонопольного комітету України при дослідженні документації конкурсних торгів та проведенні аналізу пропозицій учасників встановлено, що описи основних технічних та якісних характеристик предмету закупівлі, який складається у довільній формі, надані ПП ОСОБА_1 та ПП ОСОБА_2, складені з однаковою табличною формою, мають однакові помилки: «жовтка»; «шкарлупа», «зівялі»; однакові словосполучення: «нероздільні семидолі», «плоди в кістях».

Поряд з цим, ПП ОСОБА_2 та приватна фірма «Аспект» надали пропозиції для участі у торгах із чітким розподілом за лотами, тобто в жодному лоті зазначені учасники не виступили конкурентами, що свідчить про розподіл між ними лотів на стадії підготовки пропозицій.

Позивач надав пропозиції за всіма лотами з вищою вартістю продуктів харчування ніж у інших учасників, що на думку відповідача забезпечило перемогу третім особам по лотам, зазначеним у пропозиціях.

Також, відповідач вважає, що цінова пропозиція ПП ОСОБА_1 по всім лотам є значно вищою від зафіксованих органами статистики цін, що діяли у вересні 2011 року.

Із пояснень ПП ОСОБА_1, наданих Херсонському обласному територіальному відділенню Антимонопольного комітету України при проведені перевірок, вбачається, що пропозиції для участі у конкурсі остання готувала особисто; матеріально-технічної бази на день проведення торгів не мала; у випадку перемоги мала намір укласти договори оренди приміщень, транспорту тощо. Формуючи ціни на предмети закупівлі, враховувала витрати, пов'язані з їх доставкою, зберіганням, орендні платежі.

Із пояснень ПП ОСОБА_2, наданих Херсонському обласному територіальному відділенню Антимонопольного комітету України при проведенні перевірки, вбачається, що пропозиції готувала особисто; власної матеріально-технічної бази не має. Для виконання договірних зобов'язань по постачанню продуктів харчування орендує складські приміщення та транспорт ТОВ «Супермаркет «Україна». Щодо формування цін на предмети закупівлі - визначила їх на підставі ринкових цін, діючих у період виконання договору з урахуванням сезонних коливань, транспортних витрат, витрат на зберігання, отримання дозволів, ліцензій.

На підставі викладених обставин відповідачем були прийняті рішення № 62/П-2 від 29.05.2012р., № 63/П-2 від 29.05.2012р. та № 64/П-2 від 29.05.2012р., відповідно до пунктів 1 та 1.1. кожного з них визнано, що позивач та треті особи, узгодивши свої пропозиції для участі у конкурсних торгах, що проводились управлінням освіти Херсонської міської ради, вчинили порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбачене пунктом 1 статті 50, пунктом 4 частини 2 статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів. Згідно із підпунктами 1.2. кожного з рішень за порушення зазначені у пункті 1 на підставі частини 2 статті 52 названого Закону на позивача накладено штраф в розмірі 20 000 грн (по кожному з прийнятих рішень).

Вирішуючи спір по суті суд зазначає, що позовні вимоги є необґрунтованими та задоволенню не підлягають виходячи з наступних правових позицій та обставин справи.

Так, згідно з частинами 1 та 2 пункту 4 статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції. Антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів. Антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, зокрема, антиконкурентними узгодженими діями визнаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів.

Для кваліфікації дій, як антиконкурентних узгоджених, обов'язковим є встановлення факту вчинення таких дій та настання чи реальної можливості настання наслідків у вигляді недопущення, усунення чи обмеження конкуренції з обов'язковим з'ясуванням того, у чому конкретно такі наслідки полягають. При цьому, антиконкурентні узгоджені дії повинні неодмінно призвести до спотворення результатів закупівлі, а також до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції як такої.

За приписами пункту 1 статті 50 вказаного Закону порушеннями законодавства про захист економічної конкуренції є, зокрема, антиконкурентні узгоджені дії.

Так, орган АМК в обґрунтування наявності в учасників торгів попередньої домовленості (узгодженості) зазначає, що пропозиції надані ПП ОСОБА_1 та ПП ОСОБА_2 складені за однаковою табличною формою, мають однакові помилки; ПП ОСОБА_2 та приватна фірма «Аспект» надали пропозиції для участі у торгах із чітким розподілом за лотами; цінова пропозиція ПП ОСОБА_1 по всім лотам є значно вищою від зафіксованих органами статистики цін, що діяли у вересні 2011 року.

На думку суду вказані обставини підтверджують домовленість (узгодженість) дій учасників торгів, оскільки пропозиції ПП ОСОБА_1 та ПП ОСОБА_2 є фактично однаковими, хоча і мають різні назви та складені на різних бланках, з різними розмірами таблиць, та за змістом, але містять помилки, які вказують на таку узгодженість.

Також матеріалами справи підтверджується завищення цінової пропозиції ПП ОСОБА_1, що свідчить про узгодженість її дій з іншими учасниками торгів, оскільки відсутність власної матеріально технічної бази, витрати пов'язані з доставкою продуктів харчування до шкільних закладів, зберіганням, орендні платежі, про що остання зазначила у поясненнях, впливає на ціну, яку пропонує суб'єкт господарювання.

Відповідно до статті 59 Закону України «Про захист економічної конкуренції» підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є неповне з'ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права. Порушення або неправильне застосування норм процесуального права може бути підставою для зміни, скасування чи визнання недійсним рішення тільки за умови, якщо це порушення призвело до прийняття неправильного рішення.

З урахуванням викладеного судовий збір покладається на позивача.

На підставі вказаних правових норм і керуючись статтями 44, 49, 82-85 ГПК України,

в и р і ш и в :

В задоволенні позовних вимог відмовити.

Повне рішення складене - 4 вересня 2013 року

Суддя М.К. Закурін