Ухвала суду № 33244056, 14.08.2013, Апеляційний суд Миколаївської області

Справа №1404/574/2012 14.08.2013 14.08.2013 14.08.2013

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МИКОЛАЇВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Справа № 11/784/492/13 Головуючий у суді першої інстанції

Категорія: ч.2 ст. 15, ч. 5 ст. 191, суддя: Міщенко Г.В.

ч. 1 ст. 366 КК України Доповідач апеляційного суду

суддя: Губа О.О.

У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

14 серпня 2013 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Миколаївської області в складі:

головуючої: Погорєлової Г.М.

суддів: Маркової Т.О., Губи О.О.

при секретарі: Євтушенко М.М.

за участю прокурора: Пироженка С.В.

захисника: ОСОБА_1

виправданих: ОСОБА_2, ОСОБА_3

розглянула у судовому засіданні в м. Миколаєві кримінальну справу за апеляцією прокурора Пироженка С.В., який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, на вирок Березнегуватського районного суду Миколаївської області від 23 травня 2013 року, яким

ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця с. Червона Долина Снігурівського району Миколаївської області, громадянина України, з вищою освітою, працюючого директором приватного підприємства виробничо - торговельної фірми «Агро - Ленд», депутата Снігурівської районної ради Миколаївської області, проживаючого по АДРЕСА_1 раніше не судимого,

та

ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_4, уродженки с. Євгенівка Снігурівського району Миколаївської області, громадянки України, з середньо технічною освітою, працюючої головним бухгалтером товариства з обмеженою відповідальністю «Компаньон ЛТД», проживаючої по АДРЕСА_2 раніше не судимої,

- виправдані за відсутністю в їх діях складу злочинів, передбачених ч. 2 ст. 15, ч. 5 ст. 191, ч. 1 ст. 366 КК України.

Судові витрати щодо проведених експертиз: комп'ютерно - технічної, судово - економічних (основної, додаткової, повторної та комісійної) віднесені на рахунок держави.

Вирішено питання щодо речових доказів у справі.

-

Знято арешт з нерухомого майна ОСОБА_2 та ОСОБА_3, накладений постановами старшого слідчого СВ УПМ ДПА В Миколаївській області від 23 березня 2010 року.

Органами досудового слідства ОСОБА_2 і ОСОБА_3 обвинувачуються в тому, що будучи службовими особами, шляхом зловживання своїм службовим становищем, а також шляхом внесення завідомо неправдивих відомостей до податкових декларацій з податку на додану вартість відносно сум бюджетного відшкодування за липень-серпень 2008 року, здійснили замах на заволодіння чужим майном в особливо великих розмірах за попередньою змовою групою осіб, а також службове підроблення.

Так, ОСОБА_2, будучи директором приватного підприємства виробничо-торгівельної фірми (далі - ПП) «Агро-Ленд» та одночасно директором приватного підприємства торгівельної фірми (далі - ПП) «Агродело», які є платниками податку на додану вартість, будучи службовою особою, що наділена організаційно-розпорядчими та адміністративно-господарськими функціями, відповідальним за організацію бухгалтерського обліку та забезпечення фіксації фактів виконання господарських операцій в первинних документах відповідно до Закону України «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні», відповідальним за облік результатів діяльності підприємства, ведення бухгалтерського та статистичного обліку та їх достовірність відповідно до статуту ПП «Агро-Ленд», за відповідність даних декларацій з ПДВ даним бухгалтерського і податкового обліку та їх достовірність, згідно Порядку заповнення та подачі декларацій з ПДВ, переслідуючи злочинний умисел, направлений на протиправне відшкодування з державного бюджету податку на додану вартість в особливо великих розмірах, розробив план-схему, яку довів до ОСОБА_3

ОСОБА_3, працюючи головним бухгалтером ПП «Агро-Ленд» та одночасно головним бухгалтером ПП «Агродело», являючись службовою особою, що наділена організаційно-розпорядчими та адміністративно-господарськими функціями, відповідальною за забезпечення встановлення на підприємстві єдиних методологічних основ бухгалтерського обліку, складання і подання фінансової звітності, відображення на рахунках бухгалтерського обліку господарських операцій відповідно до Закону України «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні», відповідальною за відповідність даних декларацій з ПДВ даним бухгалтерського і податкового обліку та їх достовірність, згідно Порядку заповнення та подачі декларацій з ПДВ, вступила з ОСОБА_2 в попередню змову.

Реалізуючи свій злочинний умисел, на початку липня 2008 року ОСОБА_2 запропонував директору ФГ «Жнеци» ОСОБА_6, який одночасно був представником ФГ «Хлебное», оформити на фермерські господарства кредити в банківських установах, а в якості застави запропонував майно належних йому підприємств, на що останній погодився та надав ОСОБА_2 чисті аркуші паперу з печатками фермерських господарств та підписами керівників.

ОСОБА_3 підготувала документи для отримання кредиту та оформлення безтоварних господарських операцій, після чого 03 липня 2008 року ОСОБА_2 і ОСОБА_6 оформили кредитний договір між ВАТ «Кредитпромбанк» та ФГ «Хлебное», за яким фермерське господарство отримало кошти в сумі 308.000 грн. і в той же день перерахувало їх ПП «Агро-Ленд» в якості оплати за зернові, з яких ПДВ склало 51.333 грн. 33 коп. В свою чергу ПП «Агро-Ленд» зазначені кошти разом з ПДВ також перерахувало ПП «Агродело» за зернові, а останнє повернуло 308.000 грн. ФГ «Хлебное» як повернення передплати за зернові, згідно договору про перевід боргу.

ОСОБА_3 підготувала документи для отримання кредиту та оформлення безтоварних господарських операцій, після чого 15 липня 2008 року ОСОБА_2 і ОСОБА_6 оформили кредитний договір між ВАТ «Кредитпромбанк» та ФГ «Хлебное», за яким фермерське господарство отримало кошти в сумі 200000 грн. і в той же день перерахувало їх ПП «Агро-Ленд» в якості оплати за зернові, з яких ПДВ склало 33.333 грн. 33 коп. В свою чергу ПП «Агро-Ленд» зазначені кошти разом з ПДВ також перерахувало ПП «Агродело» за зернові, а останнє повернуло 200.000 грн. ФГ «Хлебное» як повернення передплати за зернові, згідно договору про перевід боргу.

З метою створення видимості законності цих операцій, ОСОБА_3 протягом липня 2008 року, знаходячись в офісі ПП «Агро-Ленд», що розташоване по АДРЕСА_3 використовуючи чисті аркуші з печатками ФГ «Хлебное», склала завідомо неправдиві документи, які використала в подальшому для формування даних податкового обліку, а саме: податкову накладну № 2 від 03 липня 2008 року від ПП «Агро-Ленд» на ФГ «Хлебное» на суму ПДВ 51.333 грн. 33 коп. за одержання передплати за зернові; податкову накладну № 3 від 15 липня 2008 року від ПП «Агро-Ленд» на ФГ «Хлебное» на суму ПДВ 33.333 грн. 33 коп. за одержання передплати за зернові; договір про перевід боргу № ПД-1 від 03 липня 2008 року, за яким ПП «Агро-Ленд» перевело борг перед ФГ «Хлебное» на ПП «Агродело» в сумі 308.000 грн.; договір про перевід боргу № ПД-2 від 15 липня 2008 року, за яким ПП «Агро-Ленд» перевело борг перед ФГ «Хлебное» на ПП «Агродело» в розмірі 200.000 грн.; повідомлення про згоду на перевід боргу від 03 та 15 липня 2008 року; розрахунок коригування № 2/2 від 03 липня 2008 року до податкової накладної № 2 від 03 липня 2008 року на зменшення ПДВ в розмірі 51.333 грн. 33 коп.; розрахунок коригування № 3/3 від 15 липня 2008 року до податкової накладної № 3 від 15 липня 2008 року на зменшення ПДВ в розмірі 33.333 грн. 33 коп.; повідомлення ПП «Агродело» від 03 та 15 липня 2008 року на ПП «Агро-Ленд» про виконання зобов'язань за договорами про перевід боргу; податкову накладну № 25 від 31 липня 2008 року від ПП «Агродело» на ПП «Агро-Ленд» на суму ПДВ 51.333 грн. 33 коп. на поставку зернових; податкову накладну № 26 від 31 липня 2008 року від ПП «Агродело» на ПП «Агро-Ленд» на суму ПДВ 33.333 грн. 33 коп. на поставку зернових; розрахунок коригування № 2/25 від 31 липня 2008 року до податкової накладної № 25 від 31 липня 2008 року на зменшення ПДВ в розмірі 51.333 грн. 33 коп.; розрахунок коригування № 3/26 від 31 липня 2008 року до податкової накладної № 26 від 31 липня 2008 року на зменшення ПДВ в розмірі 33.333 грн. 33 коп.

В липні 2008 року ОСОБА_2, знаходячись в офісі ПП «Агро-Ленд», підписав та завірив печаткою підприємства завідомо неправдиві документи, складені ОСОБА_3, а саме вищезазначені договори про перевід боргу та повідомлення про виконання зобов'язань. Крім того, підписав та завірив печаткою підприємства переданий ОСОБА_3 до Снігурівської МДПІ завідомо неправдивий документ - податкову декларацію з ПДВ за № 8806 від 04 вересня 2008 року, до якої внесено завідомо неправдиві відомості про те, що податкові зобов'язання ПП «Агро-Ленд» за липень 2008 року склали 10.884 грн., податковий кредит - 1.050.549 грн., від'ємне значення ПДВ - 1.039.665 грн. В дійсності податкове зобов'язання підприємства по ПДВ за липень 2008 року склало 95.551 грн., податковий кредит 1.050.549 грн., від'ємне значення ПДВ - 954.998 грн.

Завищення від'ємного значення з ПДВ за звітний період в розмірі 84.667 грн. (1.039.665 грн. - 954.998 грн.) стало наслідком того, що ОСОБА_2 та ОСОБА_3, в порушення п.п. 4.5.1, п. 4.5 ст. 4 Закону України «Про податок на додану вартість», занизили податкове зобов'язання з ПДВ.

Продовжуючи свою злочинну діяльність, ОСОБА_3 в період з 31 липня по 31 серпня 2008 року підготувала документи для отримання кредиту та оформлення безтоварних господарських операцій, після чого ОСОБА_2 оформив кредитний договір між ВАТ «Кредитпромбанк» та ПП «Агродело», за яким приватне підприємство отримало 31 липня та 01 серпня 2008 року 365.000 грн. і в той же день перерахувало 343.883 грн. ФГ «Хлебное» в якості оплати за зернові, з яких ПДВ склало 57.313 грн. 83 коп. В свою чергу ФГ «Хлебное» зазначені кошти разом з ПДВ також перерахувало ПП «Агро-Ленд» за зернові, а останнє повернуло 343.883 грн. разом з ПДВ ПП «Агро-Ленд» як повернення передплати за зернові, згідно договору про перевід боргу.

08 серпня 2008 року ПП «Агродело» знову отримало кредитні кошти в розмірі 1.452.000 грн., які перерахувало ФГ «Хлебное» в якості оплати за зернові, з яких ПДВ склало 242.000 грн. В свою чергу ФГ «Хлебное» зазначені кошти разом з ПДВ перерахувало ПП «Агро-Ленд» за зернові, а останнє повернуло 1.452.000 грн. разом з ПДВ ПП «Агродело» як повернення передплати за зернові, згідно договору про перевід боргу.

13 серпня 2008 року ПП «Агродело» отримало кредитні кошти в розмірі 355.000 грн., які перерахувало ФГ «Жнеци» в якості оплати за зернові, з яких ПДВ склало 59.166 грн. 67 коп. В свою чергу ФГ «Жнеци» зазначені кошти разом з ПДВ перерахувало ПП «Агро-Ленд» за зернові, а останнє повернуло 335.000 грн. разом з ПДВ ПП «Агродело» як повернення передплати за зернові, згідно договору про перевід боргу.

14 серпня 2008 року ПП «Агродело» отримало кредитні кошти в розмірі 811.000 грн., з яких 751.000 грн. перерахувало ФГ «Жнеци» в якості оплати за зернові, з яких ПДВ склало 125.166 грн. 67 коп. В свою чергу ФГ «Жнеци» зазначені кошти разом з ПДВ перерахувало ПП «Агро-Ленд» за зернові, а останнє повернуло 751.000 грн. разом з ПДВ ПП «Агродело» як повернення передплати за зернові, згідно договору про перевід боргу.

18 серпня 2008 року ПП «Агродело» отримало кредитні кошти в розмірі 528.000 грн., які перерахувало ФГ «Жнеци» в якості оплати за зернові, з яких ПДВ склало 88.000 грн. В свою чергу ФГ «Жнеци» зазначені кошти разом з ПДВ перерахувало ПП «Агро-Ленд» за зернові, а останнє повернуло 528.000 грн. разом з ПДВ ПП «Агродело» як повернення передплати за зернові, згідно договору про перевід боргу.

20 серпня 2008 року ПП «Агродело» отримало кредитні кошти в розмірі 194.000 грн., які перерахувало ФГ «Жнеци» в якості оплати за зернові, з яких ПДВ склало 32.333 грн. 33 коп. В свою чергу ФГ «Жнеци» зазначені кошти разом з ПДВ перерахувало ПП «Агро-Ленд» за зернові, а останнє повернуло 194.000 грн. разом з ПДВ ПП «Агродело» як повернення передплати за зернові, згідно договору про перевід боргу.

26 серпня 2008 року ПП «Агродело» отримало кредитні кошти в розмірі 494.000 грн., які перерахувало ФГ «Жнеци» в якості оплати за зернові, з яких ПДВ склало 82.333 грн. 33 коп. В свою чергу ФГ «Жнеци» зазначені кошти разом з ПДВ перерахувало ПП «Агро-Ленд» за зернові, а останнє повернуло 494.000 грн. разом з ПДВ ПП «Агродело» як повернення передплати за зернові, згідно договору про перевід боргу.

27 серпня 2008 року ПП «Агродело» отримало кредитні кошти в розмірі 93.000 грн., які перерахувало на ФГ «Жнеци» в якості оплати за зернові, з яких ПДВ склало 15.500 грн. В свою чергу ФГ «Жнеци» зазначені кошти разом з ПДВ перерахувало ПП «Агро-Ленд» за зернові, а останнє повернуло 93.000 грн. разом з ПДВ ПП «Агродело» як повернення передплати за зернові, згідно договору про перевід боргу.

Крім того, в серпні 2008 року на ПП «Агро-Ленд» від ПП «Агродело» надійшло 492.776 грн. в рахунок погашення заборгованості за цибулю, з яких 149.878 грн. 37 коп. це заборгованість станом на 01 серпня 2008 року, а 342.897 грн. 64 коп. - передплата, що підлягає обкладенню ПДВ в розмірі 57.149 грн. 61 коп.

26 серпня 2008 року на ПП «Агро-Ленд» від ПП «Агродело» також надійшло 494.000 грн. за паливно-мастильні матеріали, що підлягають обкладенню ПДВ в розмірі 82.333 грн. 33 коп.

З метою створення видимості законності цих операцій на загальну суму 4.210.883 грн., в тому числі й ПДВ в розмірі 701.813 грн. 83 коп., ОСОБА_3 протягом серпня 2008 року, знаходячись в офісі ПП «Агро-Ленд», що розташоване по АДРЕСА_3 використовуючи чисті аркуші паперу з печатками ФГ «Хлебное» та ФГ «Жнеци» склала завідомо неправдиві документи, які використала в подальшому для формування даних податкового обліку, а саме: договір про перевід боргу № ПД-3 від 01 серпня 2008 року, за яким ПП «Агро-Ленд» прийняло зобов'язання по погашенню боргу ФГ «Хлебное» перед ПП «Агродело» в розмірі 343.883 грн.; повідомлення про згоду на перевід боргу від 01 серпня 2008 року; повідомлення про виконання зобов'язання від 01 серпня 2008 року; договір про перевід боргу № ПД-4 від 08 серпня 2008 року, за яким ПП «Агро-Ленд» прийняло зобов'язання по погашення боргу ФГ «Хлебное» перед ПП «Агродело» в розмірі 1.452.000 грн.; повідомлення про згоду на перевід боргу та повідомлення про виконання зобов'язання від 08 серпня 2008 року; договір про перевід боргу № ПД-5 від 13 серпня 2008 року, за яким ПП «Агро-Ленд» прийняло зобов'язання по погашенню боргу ФГ «Жнеци» перед ПП «Агродело» в розмірі 355.000 грн.; повідомлення про згоду на перевід боргу та повідомлення про виконання зобов'язання від 13 серпня 2008 року; договір про перевід боргу № ПД-6 від 14 серпня 2008 року, за яким ПП «Агро-Ленд» прийняло зобов'язання по погашенню боргу ФГ «Жнеци» перед ПП «Агродело» в розмірі 751.000 грн.; повідомлення про згоду на перевід боргу та повідомлення про виконання зобов'язання від 14 серпня 2008 року; договір про перевід боргу № ПД-7 від 18 серпня 2008 року, за яким ПП «Агро-Ленд» прийняло зобов'язання по погашенню боргу ФГ «Жнеци» перед ПП «Агродело» в розмірі 528.000 грн.; повідомлення про згоду на перевід боргу та повідомлення про виконання зобов'язання від 18 серпня 2008 року; договір про перевід боргу № ПД-8 від 20 серпня 2008 року, за яким ПП «Агро-Ленд» прийняло зобов'язання по погашенню боргу ФГ «Жнеци» перед ПП «Агродело» в розмірі 194.000 грн.; повідомлення про згоду на перевід боргу та повідомлення про виконання зобов'язання від 20 серпня 2008 року; договір про перевід боргу № ПД-9 від 26 серпня 2008 року, за яким ПП «Агро-Ленд» прийняло зобов'язання по погашенню боргу ФГ «Жнеци» перед ПП «Агродело» в розмірі 494.000 грн.; повідомлення про згоду на перевід боргу та повідомлення про виконання зобов'язання від 26 серпня 2008 року; договір про перевід боргу № ПД-10 від 27 серпня 2008 року, за яким ПП «Агро-Ленд» прийняло зобов'язання по погашенню боргу ФГ «Жнеци» перед ПП «Агродело» в розмірі 93.000 грн.; повідомлення про згоду на перевід боргу та повідомлення про виконання зобов'язання від 27 серпня 2008 року; податкові накладні № 11, 12, 13 від 31 серпня 2008 року від ПП «Агро-Ленд» на ФГ «Хлебное» та ФГ «Жнеци» на суму 4.210.883 грн., в тому числі ПДВ в розмірі 701.813 грн. 83 коп., які не відображенні в реєстрі «виданих податкових накладних» за серпень 2008 року; розрахунки коригувань № 11/1, 12/2, 13/3 від 31 серпня 2008 року до податкових накладних на зменшення суми ПДВ в розмірі 701.813 грн. 83 коп., які не відображенні в реєстрі «виданих податкових накладних» за серпень 2008 року; податкові накладні № 21, 22, 23, 24, 25, 26, 27, 28 від 31 серпня 2008 року від ПП «Агродело» на ПП «Агро-Ленд» за договорами про перевід боргу на загальну суму ПДВ в розмірі 710.813 грн. 83 коп., відображені в реєстрі одержаних податкових накладних за серпень 2008 року; розрахунки коригувань № 21/1, 22/2, 23/3, 24/4, 25/5, 26/6, 27/7, 28/8 від 31 серпня 2008 року до податкових накладних на загальну суму ПДВ в розмірі 710.813 грн. 83 коп., відображені в реєстрі одержаних податкових накладних за серпень 2008 року.

В серпні 2008 року ОСОБА_2, знаходячись в офісі ПП «Агро-Ленд», підписав та завірив печаткою підприємства завідомо неправдиві документи, складені ОСОБА_3, а саме вищезазначені договори про перевід боргу та повідомлення про виконання зобов'язань. В свою чергу ОСОБА_3 знаючи, що в зазначені документи внесено завідомо неправдиві відомості, в серпні 2008 року, знаходячись в офісі ПП «Агро-Ленд», також підписала та завірила печаткою підприємства завідомо неправдиві документи, а саме вищезазначені повідомлення про згоду на перевід боргу, податкові накладні та розрахунки коригувань.

З метою доведення свого злочинного умислу до кінця, ОСОБА_2, перебуваючи в офісі ПП «Агро-Ленд», підписав та завірив печаткою складений ОСОБА_3 і переданий нею до Снігурівської МДПІ завідомо неправдивий документ - податкову декларацію з ПДВ за № 9161 від 18 вересня 2008 року, до якої внесено завідомо неправдиві відомості про те, що податкові зобов'язання ПП «Агро-Ленд» за серпень 2008 року склали 95.587 грн., податковий кредит - 314.801 грн., від'ємне значення ПДВ - 219.214 грн., від'ємне значення попереднього звітного періоду 1.039.665 грн. В дійсності податкове зобов'язання підприємства з ПДВ за серпень 2008 року склало 936884 грн., податковий кредит 314.801 грн., позитивне значення ПДВ зі сплатою до бюджету - 622.083 грн.

Заниження податкового зобов'язання з ПДВ за звітний період в розмірі 841.297 грн. (936.884 грн. - 95.587грн. ) стало наслідком того, що ОСОБА_2 та ОСОБА_3, в порушення п.п. 4.5.1, п. 4.5 ст.4 Закону України «Про податок на додану вартість», занизили податкові зобов'язання по ПДВ та в порушення п.п.7.3.1, п.7.3 ст.7 Закону України «Про податок на додану вартість» не відобразили в податкових зобов'язаннях ПДВ по передплаті ПП «Агродело» за цибулю та паливно-мастильні матеріали.

Таким чином, ОСОБА_2, сформувавши за попередньою змовою із ОСОБА_3 від'ємне значення ПДВ за липень-серпень 2008 року в розмірі 1.258.879 грн. (1.039.665 грн. за липень + 219.214 грн. за серпень ), 08 та 09 жовтня 2008 року в офісі ПП «Агро-Ленд» підписав та завірив печаткою підприємства завідомо неправдиві документи - податкову декларацію № 10109 з ПДВ за вересень 2008 року, розрахунок суми бюджетного відшкодування за вересень 2008 року, заяву про повернення суми бюджетного відшкодування, складені, підписані та подані до Снігурівської МДПІ ОСОБА_3, в які в порушення п. 3.1 ст.3, п.п. 4.5.1, п. 4.5 ст. 4, п.п. 7.2.3, п. 7.2, п.п. 7.3.1, п. 7.3, п.п. 7.7.1, п.п. 7.7.2 ст. 7 Закону України «Про податок на додану вартість», внесено завідомо неправдиві відомості про те, що залишок від'ємного значення ПДВ попереднього звітного періоду склав 1.258.879 грн., сума ПДВ, що підлягає бюджетному відшкодуванню - 1.232.800 грн., що в шістсот і більше разів перевищує неоподаткований мінімум доходів громадян і є особливо великим розміром (1.232.800 грн. : 257 грн. 50 коп. = 4787,6 ).

Виконавши всі дії, ОСОБА_2 та ОСОБА_3 не довели злочинний умисел до кінця, оскільки в період з 12 по 20 листопада 2008 року Снігурівською МДПІ Миколаївської області була проведена позапланова виїзна перевірка ПП «Агро-Ленд» з питання достовірності нарахування суми бюджетного відшкодування, яка й виявила вищевказані порушення.

Органами досудового слідства наведені дії ОСОБА_2 та ОСОБА_3 кваліфіковані за ч.2 ст.15, ч.5 ст.191 КК України - як замах на заволодіння чужим майном шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем, вчинене в особливо великих розмірах за попередньою змовою групою осіб; за ч.1 ст.366 КК України - як службове підроблення, тобто внесення службовою особою до офіційних документів завідомо неправдивих відомостей, а також складання і видача завідомо неправдивих документів.

Дослідивши в судовому засіданні зібрані докази, суд першої інстанції прийшов до висновку, що обвинувачення ОСОБА_2 і ОСОБА_3 в тому, що вони, будучи службовими особами, шляхом зловживання своїми службовим становищем, а також шляхом внесення завідомо неправдивих відомостей до податкових декларацій з податку на додану вартість відносно сум бюджетного відшкодування за липень-серпень 2008 року, здійснили замах на заволодіння чужим майном в особливо великих розмірах за попередньою змовою групою осіб, а також службове підроблення, не знайшли свого підтвердження в судовому засіданні.

Тому суд першої інстанції і виправдав їх за пред'явленним їм обвинуваченням за відсутністю в їх діях вказаних складів злочинів.

В апеляції прокурор Пироженко С.В., який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, просить вирок скасувати через невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи. Провести часткове судове слідство та постановити новий вирок, яким визнати ОСОБА_2 та ОСОБА_3 винними у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 15, ч. 5 ст. 191, ч. 1 ст. 366 КК України та призначити їм покарання:

ОСОБА_2 - ч. 2 ст. 15, ч. 5 ст. 191 КК України з застосуванням ст. 69 КК України 3 роки позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов'язані з виконанням організаційно - розпорядчих та адміністративно - господарських обов'язків на підприємствах, установах, організаціях усіх форм власності на строк 1 рік 6 місяців; за ч. 1 ст. 366 КК України 1 рік обмеження волі з позбавленням права обіймати посади, пов'язані з виконанням організаційно - розпорядчих та адміністративно - господарських обов'язків на підприємствах, установах, організаціях усіх форм власності на строк 1 рік, а на підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначити 3 роки позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов'язані з виконанням організаційно - розпорядчих та адміністративно - господарських обов'язків на підприємствах, установах, організаціях усіх форм власності на строк 1 рік 6 місяців;

ОСОБА_3 - ч. 2 ст. 15, ч. 5 ст. 191 КК України з застосуванням ст. 69 КК України 3 роки позбавлення волі без позбавлення права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю, за ч. 1 ст. 366 КК України з застосуванням ст. 69 КК України 1 рік обмеження волі без позбавлення права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю а на підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначити 3 роки позбавлення волі без позбавлення права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю. На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_3 від відбування покарання у виді позбавлення волі звільнити з випробуванням з іспитовим строком 2 роки, з покладенням обов'язку періодично з'являтися для реєстрації в органи кримінально - виконавчої системи.

Вказує, що виправдувальний вирок судом умотивовано тим, що органом досудового слідства та в судовому засіданні не отримано доказів про наявність в діях ОСОБА_2 та ОСОБА_3 прямого умислу на протиправне заволодіння бюджетними коштами та внесення завідомо неправдивих даних до офіційних документів. Вказані висновки суд обґрунтував тим, що виправдані вважали свої дії правомірними, оскільки з питань їх вчинення консультувалися з аудитором та в подальшому правомірність вказаних дій підтверджена рішеннями судів адміністративної юрисдикції.

Зазначає, що судом без зазначення причин, в основу виправдувального вироку покладено рішення адміністративних судів, які не мають преюдиційного значення для справи, яка розглядається відповідно до вимог КПК та надано перевагу перед іншими доказами по справі. Рішення адміністративних судів ґрунтуються на доказах, які були отримані не в рамках розслідування та судового розгляду вказаної кримінальної справи і тому, на думку апелянта, не можуть вважатися допустимими доказами у даній справі.

Звертає увагу на те, що рішення адміністративних судів у вказаних правовідносинах ґрунтуються на висновках судово - економічної експертизи за № 77 від 03.11.2009 року, згідно якої не підтвердились висновки Снігурівської МДПІ щодо завищення ПП ВТФ «Агро - Ленд» бюджетного відшкодування з податку на додану вартість у вересні 2008 року на суму 1232800 грн., яка проведена не у порядку, передбаченому КПК України. Це залишено судом поза увагою.

Не звернув уваги суд на те, що Снігурівської МДПІ внесено касаційну скаргу на постанову Херсонського окружного адміністративного суду від 02ю12.2009 року та постанову Оде5ського апеляційного адміністративного суду від 08.06.2011 року. Ухвалою Вищого адміністративного суду України від 11.07.2011 року відкрито касаційне провадження, але до теперішнього часу скаргу не розглянуто.

Судом не прийняті до уваги досліджені висновки судово - економічних експертиз, якими підтверджується наявність порушень податкового законодавства в діях виправданих та підтверджують висновки податкових органів щодо безпідставності вимог ПП «Агро -Ленд» про бюджетне відшкодування ПДП.

Зазначає, що в ході судового засідання прокурором було заявлено клопотання про призначення повторної комісійної судово - економічної експертизи, виконання якої доручити іншій експертній установі, але вказане клопотання було відхилено. Тому, на думку апелянта, неповнота судового слідства не була усунута, що призвело до прийняття судом неправомірного рішення, яке не відповідає фактичним обставинам справи.

Апелянт вказує на те, що суд першої інстанції при розгляді справи не надав належної оцінки дослідженим доказам, допустив однобічність при їх оцінці і тому дійшов помилкового висновку про відсутність в діях ОСОБА_2 та ОСОБА_3 складів злочинів, в яких вони обвинуватилися органами досудового слідства та безпідставно їх виправдав.

Звертає увагу, що відповідно до досліджених в судовому засіданні доказів вбачається, що кредитні кошти, отримані ФГ «Хлебное» в день їх отримання одночасно були перераховані ПП «Агро - Ленд», потім до ПП «Агродело», яке в цей же день повернуло їх ФГ «Хлебное» і підтверджується платіжними дорученнями банку.

На думку прокурора, в матеріалах справи достатньо доказів, які підтверджують винуватість ОСОБА_7 та ОСОБА_3

В запереченнях на апеляцію прокурора захисник ОСОБА_1 просить вирок залишити без зміни, а апеляцію - без задоволення.

Вказує, що одним із доказів вини ОСОБА_2 досудове слідство вважає акт Снігурівської міжрайонної державної інспекції від 25.11.2008 року про результати позапланової виїзної перевірки підприємства «Агро - Ленд» з питань достовірності нарахування суми бюджетного відшкодування ПДВ у вересні 2008 року., відповідно до якого підприємством завищено бюджетне відшкодування на суму 1.232.800 грн. Однак, постановами Херсонського окружного адміністративного суду від 02.121.2009 року та Одеського апеляційного адміністративного суду від 08.07.2011 року вказаний акт та податкове повідомлення рішення в частині зменшення приватному підприємству бюджетного відшкодування щодо ПДВ в сумі 1.165.132 грн. скасовано. Зазначені постанови набрали чинності. Тобто, дії податкової інспекції визнані незаконними. Таким чином, податкова інспекція згідно постанови суду повинна відшкодувати з бюджету підприємству «Агро - Ленд» 1.165.132 грн. Вважає, що дані податкового органу не могли бути використані як доказ у кримінальній справі.

Факт звернення керівника ПП «Агро - Ленд» до податкових органів з вимогою про одержання бюджетного відшкодування, на чому фактично ґрунтується обвинувачення, свідчить про те, що керівник та головний бухгалтер були впевнені в законності своїх дій.

Звертає увагу, що по справі проведено ряд судово - економічних експертиз, висновки яких суперечливі. Висновки про наявність порушень податкового законодавства протирічать судовим рішенням і також не можуть свідчити про наявність прямого умислу в діях ОСОБА_2 та ОСОБА_3 на вчинення інкримінованих їм злочинів.

Посилається на ст. 62 Конституції України, згідно якої обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Заслухавши доповідь судді, прокурора Пироженка С.В. на підтримку своєї апеляції, заперечення виправданих ОСОБА_2, ОСОБА_3 та захисника ОСОБА_1, перевіривши матеріали кримінальної справи, провівши часткове судове слідство, обговоривши доводи апеляції, колегія суддів вважає, що апеляція не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до вимог ст. 62 Конституції України, ст. ст. 323, 327 КПК України 1960 року, роз'яснень, які містяться в п. п. 17, 23 Постанови Пленуму Верховного Суду України «Про виконання судами законодавства і Постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку» № 5 від 29.06.1990 року (з наступними змінами), в основу вироку можуть бути покладені лише достовірні докази, досліджені у судовому засіданні. При постановленні вироку суд, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному та об'єктивному розгляді всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом, повинен дати остаточну оцінку доказам з точки зору їх стосовності, допустимості, достовірності і достатності. Всі сумніви щодо доведеності обвинувачення, якщо їх неможливо усунути, повинні тлумачитись на користь підсудного. Коли зібрані по справі докази не підтверджують обвинувачення і всі можливості збирання додаткових доказів вичерпані, суд зобов'язаний постановити виправдувальний вирок.

За матеріалами справи встановлено, що приватне підприємство виробничо - торговельна фірма «Агро - Ленд» (ПП), уклавши в 2008 році договір на поставку зерна за кордон та виконавши його, відповідно до Закону України «Про податок на додану вартість» мала право звернутися до податкових органів з заявою про повернення суми бюджетного відшкодування, подавши відповідні бухгалтерські документи з цього питання.

Як видно із матеріалів справи обвинувачення ОСОБА_2 і ОСОБА_3 на досудовому слідстві ґрунтувалося на матеріалах позапланової перевірки податкової інспекції, яка проводилася у зв'язку з подачею ПП «Агро - Ленд» декларацій на відшкодування ПДВ (акт Снігурівської міжрайонної державної податкової інспекції № 526/23/32199424 від 25.11.2008 року) та висновках судово-почеркознавчої експертизи № 1779 від 19.11.2009 року; висновках судової комп'ютерно-технічної експертизи № 1877 від 23.12.2009 року; висновках судово-економічної експертизи № 7762 - 7764 від 25.02.2010 року; висновках додаткової судово-економічної експертизи № 10/6 від 31.03.2010 року; висновках повторної судово-економічної експертизи № 3152 від 18.06.2010 року; висновках комісійної судово-економічної експертизи № 51-53 від 24.02.2012 року.

Із матеріалів кримінальної справи вбачається, що згідно поданої ОСОБА_2 і ОСОБА_3 податкової декларації з податку на додану вартість № 10109 за вересень 2008 року, довідки, розшифровки, розрахунку суми бюджетного відшкодування та заяви про повернення суми бюджетного відшкодування від 09 жовтня 2008 року, сума, що підлягає бюджетному відшкодуванню ПП "Агро-Ленд", заявлена в розмірі 1 232 800 грн. ( т.2, а. с. 328-329, 330, 331, 332, 333 ).

При наявності достатніх підстав вважати, що розрахунок суми бюджетного відшкодування був проведений з порушеннями норм податкового законодавства, податковий орган має право провести позапланову виїзну документальну перевірку платника для визначення достовірності нарахування такого бюджетного відшкодування. Таким чином, сам факт звернення ПП «Агро-Ленд» до податкового органу із заявою про відшкодування ПДВ знаходиться в межах передбаченої законом процедури і не свідчить про будь-які злочинні наміри ОСОБА_2 та ОСОБА_3, які підписали податкові декларації.

Крім того, відповідно до п. 8 Наказу ДПА України «Про затвердження інструкції про порядок застосування штрафних санкцій органами податкової служби», зареєстрованого в Міністерстві Юстиції України 23.03.2001 року № 268/5459 « у випадку, коли за результатами перевірки зменшена сума ПДВ, заявлена до відшкодування, яка не була відшкодована з державного бюджету, штрафні санкції не застосовуються» В такому випадку заявнику відмовляють у відшкодуванні ПДВ без накладення штрафних санкцій.

У зв'язку з поданою підприємством заявою і була проведена позапланова перевірка Снігурівською міжрайонною державною податковою інспекцією, в ході якої було встановлено, що в порушення п. 3.1 ст. 3, п. 4.1, п.п. 4.5.1, п. 4.5 ст. 4, п.п. 7.2.3, п. 7.2, п.п. 7.3.1, п. 7.3, п.п. 7.7.1, п.п. 7.7.2 ст. 7 Закону України "Про податок на додану вартість" ПП "Агро - Ленд" завищено суму бюджетного відшкодування податку на додану вартість у вересні 2008 року на суму 1.232.800 грн. (акт позапланової виїзної перевірки Снігурівської міжрайонної державної податкової інспекції №526/23/32199424 від 25 листопада 2008 року т. 15 а.с. 4 - 29).

Однак, податковим органом не встановлено неправомірного користування пільгою по податку на додану вартість за серпень 2008 року при здійсненні підприємством зернового експорту. Водночас предметом перевірки були здійснені ПП «Агро - Ленд» фінансові операції за договорами отримання кредитних коштів та переведення боргу з липня по вересень 2008 року включно. Зроблено висновок про завищення суми бюджетного відшкодування на ту ж суму, яка була зазначена в заяві підприємства. Вказане свідчить на користь пояснень виправданих про штучне створення завищеної суми бюджетного відшкодування.

Необхідно зазначити, що само по собі податкове повідомлення - рішення Снігурівської МДПІ, винесене на підставі проведеної перевірки, не містять інформації про наявність в діях ОСОБА_2 та ОСОБА_3 складу злочину.

Крім того, податкове повідомлення-рішення про зменшення суми бюджетного відшкодування податку на додану вартість на суму 1.232.800 грн., яке було прийнято начальником Снігурівської МДПІ на підставі акту позапланової перевірки від 25 листопада 2008 року та на якому фактично ґрунтуються висновки органів досудового слідства, було оскаржено ПП «Агро-Ленд» в судовому порядку до адміністративного суду.

В рамках адміністративної справи за позовом приватного підприємства виробничо - торговельна фірма «Агро - Ленд» до Снігурівської міжрайонної державної податкової інспекції Миколаївської області була проведена судово - економічна експертиза щодо правильності висновків за актом позапланової перевірки від 25 листопада 2008 року.

Згідно висновків даної експертизи не підтвердилися висновки Снігурівської МДПІ щодо завищення фірмою «Агро - Ленд» бюджетного відшкодування з податку на додану вартість у вересні 2008 року на суму 1.232.800 грн. (т. 14 а.с. 150 - 171).

Постановою Херсонського окружного адміністративного суду від 02 грудня 2009 року, зміненого постановою Одеського апеляційного адміністративного суду від 08 червня 2011 року, визнано протиправним та скасовано податкове повідомлення-рішення Снігурівської міжрайонної ДПІ Миколаївської області від 04 грудня 2008 року № 0000442301/0 в частині зменшення ПП «Агро-Ленд» бюджетного відшкодування податку на додану вартість в сумі 1.165.152 грн. 81 коп. ( т.15, а. с. 88-91, 371-376 ).

Оскільки питання про обґрунтованість податкового повідомлення-рішення, винесеного на підставі акту перевірки, вирішено в установленому законом порядку - в рамках адміністративної юрисдикції, то розглядаючи кримінальну справу, у якій в основу обвинувачення покладені зазначені акт та рішення податкового органу, суд першої інстанції був не вправі залишити поза увагою рішення судів адміністративної юрисдикції та висновки експерта стосовно цих питань, зроблені в рамках адміністративного судочинства. Тому є необґрунтованими посилання апелянта в цій частині.

Не має значення факт подання касаційної скарги на вказані судові рішення адміністративних судів і відкриття касаційного провадження ухвалою Вищого адміністративного суду України від 11 липня 2011 року, оскільки оскаржувані рішення набули законної сили і відсутні дані про розгляд касаційної скарги по суті. За такого, є безпідставними й доводи апелянта в цій частині.

Згідно з ч. 3 ст. 62 Конституції України, обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Крім того, обвинувачення ОСОБА_2 і ОСОБА_3 на досудовому слідстві ґрунтувалося на даних протоколів виїмок документів в податкових органах; документів ПП «Агродело» в ВАТ «Кредитпромбанк»; документів ФГ «Хлебное» в ВАТ «Укринбанк»» документів ФГ «Жнеци» в ВАТ «Укринбанк»; документів ПП «Агродело» в ВАТ "Укринбанк"; документів ФГ «Жнеци» та ФГ «Хлебное» в ВАТ «Укринбанк»; документів ПП «Агро-Ленд» в ВАТ «Сведбанк» та документів зазначених підприємств т фермерських господарств; виїмки документів ПП «Агро-Ленд» і ПП «Агродело» у аудитора ОСОБА_5, а також на висновках судово-економічної експертизи № 7762 - 7764 від 25.02.2010 року; додаткової судово-економічної експертизи № 10/6 від 31.03.2010 року; повторної судово-економічної експертизи № 3152 від 18.06.2010 року; комісійної судово-економічної № 51-53 від 24.02.2012 року, та на показаннях свідків ОСОБА_6, ОСОБА_8, ОСОБА_9, ОСОБА_10, ОСОБА_4 та ОСОБА_5

Однак, перелічені документи лише підтверджують здійснення банківських, фінансових та господарчих операції, що ніким не оспорюється.

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції обґрунтовано не прийняв до уваги висновки наведених судово-економічних експертиз про наявність порушень податкового законодавства, оскільки вони ґрунтуються виключно на даних акту перевірки податкового органу, який визнано протиправним. Вони суперечать судовим рішенням, прийнятим в порядку адміністративної юрисдикції. Крім того, є суперечності й в самих висновках судово-економічних експертиз. Так, у висновках повторної судово-економічної експертизи (акт № 3152-3152 від 18.06.2010 року) експерт-економіст ОСОБА_11, не підтвердивши висновки експерта-економіста ОСОБА_12, який провів судово-економічну експертизу по адміністративній справі, водночас зазначила, що на суму відступлених (переведених) податкових зобов'язань по ПДВ вказаний податок не нараховується.

Колегія суддів звертає увагу і на те, що проведені по справі судово-економічні експертизи за участі експертів ОСОБА_13 та ОСОБА_11 є тотожними, зокрема, за змістом дослідницької частини та висновків (т.14 а.с. 187-208, т.15 а.с. 412-433). Наведене свідчить про спрощений підхід до проведення експертиз.

Заявивши в суді першої інстанції та в апеляційному суді клопотання про проведення повторної комісійної судово-економічної експертизи у справі, в якій вже проведено 4 судово-економічні експертизи, прокурор не навів належних підстав для цього. Він лише посилався на наявність сумнівів в експертних висновках але не у нього, а у сторони захисту. Однак, відповідно до вимог ст.ст. 67, 75 КПК України 1960 р., висновок експерта не є обов'язковим для особи, яка проводить дізнання, слідчого, прокурора і суду , немає наперед встановленої сили і підлягає оцінці у сукупності з іншими доказами у справі. Цих вимог закону суд 1 інстанції дотримався.

За такого, суд першої інстанції обґрунтовано відмовив у задоволенні цього клопотання

Свідок ОСОБА_6 в судовому засіданні показав, що є головою ФГ «Жнеци» та керує за довіреністю ФГ «Хлебное» Між його двома господарствами та двома господарствами ОСОБА_2 були укладені договори про співпрацю, за якими господарства отримували пальне, добрива тощо. У липні 2008 року на прохання ОСОБА_2 були отримані кредитні кошти в банках на ФГ «Хлебное» та ФГ «Жнеци» під заставу майна ПП «Агродело» (директор ОСОБА_2.), яке й погашало ці кредити. Тобто, всі кредитні кошти використовував ОСОБА_2 Також були укладені договори на поставку пшениці між його господарствами та ПП «Агродело» та договори про переведення боргу, за якими товар фактично не поставлявся, а гроші поверталися на підприємство ОСОБА_2

Із оголошених в судовому засіданні показань свідка ОСОБА_8 вбачається, що вона являється головою ФГ «Хлебное», керівництво діяльності якого здійснює ОСОБА_6 на підставі довіреності. Про взаємовідносини між її господарством та ПП «Агродело» і ПП «Агро-Ленд» їй нічого на відомо. Однак вона давала згоду ОСОБА_2 на отримання кредиту в банківській установі на потреби його господарства (т. 5 а. с. 1, т. 7 ас. 117).

Свідок ОСОБА_10 (заступник головного бухгалтера ПП «Агродело» та ПП «Агро-Ленд») на досудовому слідстві показала, що в її обов'язки входило проведення по рахункам первинних бухгалтерських документів. З касовими та бухгалтерськими документами працювала ОСОБА_3, яка й здійснювала всі фінансові операції між ПП «Агро-Ленд» та ФГ «Жнеци» і ФГ «Хлебное». Питання укладення договорів про переуступку боргу між підприємствами та господарствами ОСОБА_3 узгоджувала із аудитором (т. 14 а.с. 232). Ці показання судом досліджені.

В судовому засіданні свідок ОСОБА_5 (аудитор) показала, що надавала аудиторські послуги ПП «Агро-Ленд» і ПП «Агродело» на підставі договору з ОСОБА_2 Допомагала головному бухгалтеру ОСОБА_3 та ОСОБА_2 складати проект податкової декларації з ПДВ за вересень 2008 року та заяву про повернення суми бюджетного відшкодування ПП «Агро-Ленд». Дані документи складались на підставі первинних документів бухгалтерського обліку, пов'язаних з експортом зерна за нульовою ставкою. Знає, що між ПП «Агро-Ленд», ПП «Агродело», ФГ «Хлебное» і ФГ «Жнеци» були укладені договори про купівлю-продаж зерна та договори про переведення боргу, за якими виписувались корегуючи накладні. Тому за другою угодою в ПП "Агро-Ленд" виникав податковий кредит, що відповідає вимогам ст.7 Закону України "Про податок на додану вартість", оскільки такі операції відносяться до господарських операцій. Також операція переуступки боргу з боку платника податку не є протизаконною.

Із показань виправданих ОСОБА_2 та ОСОБА_3 як в суді першої інстанції, так і в апеляційній інстанції вбачається, що ПП «Агро-Ленд» та ПП «Агродело», маючи господарські відносини з фермерськими господарствами «Жнеци» та «Хлебное», і раніше на протязі тривалого часу заключали з ними договори про переведення боргу після того, як ці господарства брали кредити для їх господарської діяльності. Однак, податкова інспекція за результатами перевірки господарської діяльності ПП «Агро-Ленд» і ПП «Агродело» ніколи не виявляла порушень податкового законодавства за цими операціями і не виносила рішень - повідомлень.

Допитана в судовому засіданні свідок ОСОБА_4 (інспектор Снігурівської міжрайонної державної податкової інспекції) показала, що вона здійснювала позапланову перевірку ПП «Агро-Ленд"» за липень, серпень і вересень 2008 року щодо правомірності задекларованої суми у зв'язку з надходженням податкової декларації та заяви про відшкодування ПДВ з державного бюджету. Під час перевірки було встановлено неправомірність обрахування розміру ПДВ в зв'язку з тим, що підприємство провело корегування податкових зобов'язань в бік зменшення на підставі договорів про переведення боргу, а Закон України «Про податок на додану вартість» дозволяє проводити корегування лише при поверненні товару. За вказаний період ПП «Агро-Ленд» отримало передплату за продаж зернових, а тому у підприємства виникло податкове зобов'язання. Воно перерахувало ці кошти на підставі договору про переведення боргу іншому господарству та здійснювало коригування податкових зобов'язань в бік зменшення цієї суми. Оскільки між ПП «Агро-Ленд», ПП «Агродело», ФГ «Хлебное» і ФГ «Жнеци» не відбувалося поставки товару і кошти не поверталися назад, то ПП «Агро-Ленд» не мало права на корегування податкових зобов'язань.

Колегія суддів вважає, що наведені показання свідків ОСОБА_6, ОСОБА_8, ОСОБА_10 підтверджують лише факт укладення угоди між зазначеними підприємствами, здійснення господарчих, фінансових, бухгалтерських та інших операцій.

Показання свідка ОСОБА_14 підтверджують намір ОСОБА_2 та ОСОБА_3 діяти законно.

А показання свідка ОСОБА_4 підтверджують висновки акту податкового органу, який в подальшому визнаний протиправним.

Наведена апелянтом конкретна фінансова операція стосовно руху кредитних коштів у сумі 343883 грн. 01.08.2008 року о 17 год. 40 хв. одночасно по рахунках одразу 3-х підприємств: ПП «Агродело», ПП «Жнеци», ПП «Агро - Ленд» не спростовує тверджень ОСОБА_2 щодо мети здійснення цих операції, а саме, зміни цільового призначення кредитних коштів: з закупівлі сільськогосподарчої продукції на використання їх для господарської діяльності. Хоча ці фінансові операції і здійснено між 3-мя підприємствами, але їх власниками були тільки 2 особи: ОСОБА_2 та ОСОБА_6, які й домовлялися про таке використання кредитних коштів. Крім того, стороною обвинувачення не надано беззаперечних доказів того, що зазначені фінансові операції первісно здійснювалися з метою штучного створення податкового кредиту.

ОСОБА_2 та ОСОБА_3 пред'явлено обвинувачення у вчиненні закінченого замаху на заволодіння чужим майном шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищ, вчинене в особливо великих розмірах, за попередньою змовою групою осіб. Їх дії в цій частині кваліфіковані органами досудового слідства за ст.15 ч.2, 191 ч.5 КК України.

Відповідно до вимог ст. 15 ч. 1 КК України замахом на злочин є вчинення особою з прямим умислом діяння (дії або бездіяльності), безпосередньо спрямованого на вчинення злочину, передбаченого відповідною статтею особливої частини цього Кодексу, якщо при цьому злочин не було доведено до кінця з причин, що не залежали від її волі.

Таким чином, замах на злочин з суб'єктивної сторони можливий лише з прямим умислом.

Однак, встановлені фактичні обставини справи, зокрема, звернення ОСОБА_15 і ОСОБА_3 із заявою до податкового органу про бюджетне відшкодування ПДВ у встановленому законом порядку; надання ними податкових декларації, дані яких підлягали обов'язковій перевірці податковим органом, про що було відомо виправданим; можливість відмови податкового органу у відшкодуванні ПДВ за результатами податкової перевірки; залучення ОСОБА_15 аудитора до складання податкових документів з метою їх правильного оформлення, навпаки, свідчать про намір ОСОБА_2 і ОСОБА_3 діяти законно, про що вони й стверджували протягом провадження у справі.

Стороною обвинувачення не надано беззаперечних доказів на спростування цих тверджень. Тому обвинувачення ОСОБА_2 і ОСОБА_3 ґрунтуються лише на припущеннях, в супереч вимогам ч.3 ст. 62 Конституції України .

Згідно з вимогами ч.2 ст. 327 КПК України 1960 р., обвинувальний вирок, про постановлення якого просить апелянт, не може ґрунтуватися на припущеннях і постановляється лише при умови, коли в ході судового розгляду винність підсудного у вчиненні злочину доведена. Однак, і під час часткового судового слідства в апеляційній інстанції апелянтом не надано вагомих доказів на підтвердження вини виправданих.

З урахуванням викладеного, суд першої інстанції дійшов правильного висновку про те, що сам по собі факт звернення керівника і головного бухгалтера ПП ««Агро - Ленд» до податкових органів з вимогою про одержання бюджетного відшкодування та відмова податкової інспекції у такому відшкодуванні, на чому фактично ґрунтується обвинувачення, не є достатньою підставою для висновку про наявність в діях ОСОБА_2 і ОСОБА_3 прямого умислу на заволодіння чужим майном та службове підроблення, а відтак, і складу злочинів, передбачених ст.ст. 15 ч.2, 191 ч.5, 366 ч.1 КК України.

Будь-яких інших доказів, крім матеріалів перевірки податкової інспекції та показань свідка ОСОБА_4, яка проводила цю перевірку, які б підтверджували висновки органів досудового слідства, в матеріалах справи немає і додатково стороною обвинувачення суду надані не були.

На підставі викладеного, суд першої інстанції на законних підставах постановив у справі виправдувальних вирок щодо ОСОБА_2 і ОСОБА_3 за відсутністю в їх діях складу злочинів, передбачених ч. 2 ст. 15, ч. 5 ст. 191; ч. 1 ст. 366 КК України, належним чином умотивувавши своє рішення.

Перевіривши справу відповідно до вимог ст. 365 ч. 1 КПК України 1960 року в межах апеляції прокурора, колегія суддів не вбачає підстав для скасування виправдувального вироку.

Керуючись ст.ст. 365, 366 КПК України 1960 року, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляцію прокурора Березнегуватського району Миколаївської області ОСОБА_16, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, залишити без задоволення, а вирок Березнегуватського районного суду Миколаївської області від 23 травня 2013 року відносно ОСОБА_2 та ОСОБА_3 - без зміни.

Головуюча:

Судді: