Ухвала суду № 33236330, 02.09.2013, Апеляційний суд Харківської області

АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД ХАРЬКОВСКОЙ ОБЛАСТИ

Дело № 2037/45/2012 Председательствующий 1-й инстанции Островская Н.И.

Производство № 11/790/1463/13 Докладчик Плетнёв В.В.

Категория ст.ст.364ч.2, 365ч.3, 366ч.2 УК Украины

ОПРЕДЕЛЕНИЕ

ИМЕНЕМ УКРАИНЫ

22 августа 2013 года Коллегия судей Судебной палаты по уголовным делам Апелляционного суда Харьковской области в составе:

председательствующего судьи - Плетнёва В.В.,

судей - Глинина Б.В. и Шляхова Н.И.,

с участием: прокурора - Пресс А.С.,

подсудимого - ОСОБА_1,

рассмотрев в открытом судебном заседании в зале суда в г. Харькове уголовное дело по обвинению ОСОБА_1 в преступлениях, предусмотренных ст.ст.364ч.2, 365ч.3, 366ч.2 УК Украины,

по апелляционным жалобам: подсудимого ОСОБА_1 и прокурора, принимавшего участие в рассмотрении - прокурора Балаклейского района Харьковской области на приговор Шевченковского районного суда Харьковской области от 7 декабря 2012 года,-

У С Т А Н О В И Л А:

Приговором Коминтерновского районного суда города Харькова от 1 июня 2013 года ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, уроженец г. Балаклея, Харьковской области, гражданин Украины, с высшим образованием, женатый, зарегистрированный в АДРЕСА_1, судимый 2 октября 2010 года по ч. 3 ст. 368 УК Украины к 10 годам лишения свободы с конфискацией имущества,

признан виновным в совершении преступлений, предусмотренных ст. ст. 364ч.1, 365ч.1, 366ч.1 УК Украины и осужден: по ч. 1 ст. 364 УК Украины в виде ограничения свободы сроком на два года с лишением права занимать выборные должности и должности, связанные с организационно - распорядительной и административно - хозяйственной деятельностью сроком на два года и со штрафом в сумме четыре тысячи двести пятьдесят гривен; по ч. 1 ст. 365 УК Украины в виде ограничения свободы сроком на три года с лишением права занимать выборные должности и должности, связанные с организационно - распорядительной и административно - хозяйственной деятельностью сроком на три года и со штрафом в сумме четыре тысячи пятьсот гривен; по ч. 1 ст. 366 УК Украины в виде ограничения свободы сроком на два года шесть месяцев с лишением права занимать выборные должности и должности, связанные с организационно - распорядительной и административно - хозяйственной деятельностью сроком на три года. В соответствии с ч. 1 ст. 70 УК Украины по совокупности преступлений путём поглощения менее строгого наказания более строгим определено ОСОБА_1 окончательное наказание в виде ограничения свободы сроком на три года с лишением права занимать выборные должности и должности, связанные с организационно - распорядительной и административно - хозяйственной деятельностью сроком на три года и со штрафом в сумме четыре тысячи пятьсот гривен. В силу ч. 4 ст. 70, 72 УК Украины по совокупности преступлений, путем поглощения менее строгого наказания болем строгим, отбытым частично по приговору апелляционного суда Харьковской области от 2 октября 2009 года, окончательно назначено ОСОБА_1 наказание в виде десяти лет шести месяцев лишения свободы, с лишением права занимать выборные должности и должности, связанные с организационно - распорядительной и административно - хозяйственной деятельностью сроком на три года и со штрафом в сумме четыре тысячи пятьсот гривен, с конфискацией всего имущества, являющегося его собственностью. Мера пресечения оставлена прежняя - заключение под стражей. Срок наказания постановлено исчислять с момента фактического задержания, с 22 января 2009 года, засчитав в срок отбытое наказание по приговору апелляционного суда Харьковской области от 2 октября 2009 года. С ОСОБА_1 взысканы судебные издержки за проведение судебных экспертиз. Разрешена судьба вещественных доказательств.

ОСОБА_1 признан виновным в том, что являясь представителем власти и служебным лицом, занимающим ответственное положение, совершил превышение власти, злоупотребление властью, что причинило существенный вред государственным интересам, а также служебный подлог при следующих обстоятельствах:

Согласно решению 1-сессии V созыва Балаклейского городского совета Харьковской области от 14.04.2006 года, принятого в соответствии со ст. 42 п. 1 Закона Украины "О местном самоуправлении в Украине", за ОСОБА_1 были признаны полномочия Балаклейского городского головы Харьковской области. В соответствии с Регламентом работы Балаклейского городского совета Харьковской области V созыва, утвержденного решением сессии V созыва Балаклейского городского совета Харьковской области № 172-У от 21.04.2006 года, городской голова созывает сессии городского совета по мере необходимости, но не менее одного раза в квартал; открывает, ведет и закрывает заседания сессии городского совета; подготавливает повестку дня сессии, имеет право ставить вопросы на рассмотрение сессии; подписывает решения сессии городского совета. На основании ст. 12 Закона Украины "О местном самоуправлении в Украине" городской голова является основным должностным лицом территориальной общины, избирается соответствующей территориальной громадой путем тайного голосования сроком на четыре года, и осуществляет свои полномочия на постоянной основе, возглавляет исполнительный комитет городского совета, председательствует на заседаниях совета. Согласно ст. 42 Закона Украины "О местном самоуправлении в Украине" полномочия городского головы начинаются с момента оглашения соответствующей городской избирательной комиссии на пленарном заседании совета решения об избрании, и заканчиваются в момент вступления на эту должность иного избранного лица, кроме случаев досрочного прекращения его полномочий; городской голова обеспечивает в пределах предоставленных законом полномочий на соответствующей территории соблюдение Конституции и законов Украины, исполнения актов Президента Украины, соответствующих органов исполнительной власти; организовывает в пределах, определенных этим Законом, работу соответствующего совета и его исполнительного комитета; подписывает решения совета и его исполнительного комитета; вносит на рассмотрение совета предложения по кандидатуре секретаря совета; вносит на рассмотрение совета предложения по структуре и штату исполнительных органов аппарата и его исполнительного комитета; осуществляет руководство аппаратом совета и его исполнительного комитета; созывает сессии совета, вносит предложения и формирует повестку дня сессии совета и председательствует на пленарных заседаниях совета, обеспечивает подготовку к рассмотрению советом проектов программ социального, экономического и культурного развития, целевых программ по другим вопросам самоуправления, местного бюджета и отчета о его выполнении, решений совета по другим вопросам, которые принадлежат к его ведению; назначает на должности и освобождает из должностей руководителей отделов, управлений и других исполнительных органов совета, предприятий, учреждений и организаций, которые принадлежат к коммунальной собственности соответствующих территориальных общин, кроме руководителей дошкольных, общеобразовательных и внешкольных учебных заведений; представляет территориальную общину, совет и его исполнительный комитет в отношениях с государственными органами, другими органами местного самоуправления, объединениями граждан, * предприятиями, учреждениями и организациями независимо от форм собственности, гражданами, заключает от лица территориальной общины, совета и исполнительного комитета договора в соответствии с законодательством, а по вопросам, отнесенным к исключительной компетенции совета, подает их на утверждение соответствующего совета; ведет личный прием граждан; обеспечивает на соответствующей территории соблюдение законодательства относительно рассмотрения обращений граждан и их объединений; издает распоряжения в пределах своих полномочий; несет персональную ответственность за осуществление предоставленных ему законом полномочий.

Будучи председателем Балаклейского городского совета Харьковской области и председателем исполкома городского совета, являясь представителем власти, в ноябре 2008 года, ОСОБА_1, явно выходя за пределы предоставленных ему прав и полномочий, действуя в интересах третьих лиц, в нарушение п.п. 2 п. "а" ст. 30 Закона Украины "О местном, самоуправлении в Украине" № 280/97-ВР от 21.05.1997 года, согласно которому учет граждан, нуждающихся в улучшении жилищных условий; распределение и предоставление в соответствии с законодательством жилья, которое принадлежит к коммунальной собственности, относятся к ведению исполнительных органов городских советов, а также ч. 1 ст. 20, ч. 4 ст. 67, ч. 1 ст. 69 Правил учета граждан, которые нуждаются в улучшении жилищных условий и предоставления им жилых помещений в Украинской ССР, утвержденных Постановлением Совета Министров УССР и Украинского республиканского совета профессиональных союзов № 470 от 11.12.1984 года, в соответствии с которыми решение о предоставлении жилого помещения, находящегося в коммунальной собственности, принимается исполнительным комитетом местного совета (т.е. коллегиально) в отношении граждан, нуждающихся в улучшении жилищных условий и состоящих на квартирном учете, им же на основании данного решения выдается ордер на вселение в жилое помещение, пообещал выдать ордера на вселение в свободные квартиры своей знакомой ОСОБА_2 и ее дочери ОСОБА_3, хотя они в исполкоме Балаклейского городского совета на квартирном учете не состояли, и исполкомом городского совета им жилье не выделялось.

После чего, ОСОБА_1, реализуя преступный умысел на отчуждение квартир в интересах ОСОБА_2 и ОСОБА_3, не имея на то законного права, действуя умышленно и явно выходя за пределы своей служебной компетенции, в нарушение установленного указанными правовыми нормами порядка коллегиальности принятия решений о предоставлении жилья, в конце ноября 2008 года, при содействии ОСОБА_4, сознанием которой не охватывалось поддельность ордеров, оформил, а затем в помещении Балаклейского городского совета, расположенном в г. Балаклея Харьковской области по ул. Куйбышева-16, выдал подложные ордера на занятие жилых помещений якобы по решению горисполкома N° 863 от 19.11.2008 года, которое в действительности не принималось, о чем он достоверно знал в силу занимаемой должности: ОСОБА_2 - ордер № 027366 от 27.11.2008 года на однокомнатную квартиру по адресу: АДРЕСА_2; ОСОБА_3 - ордер № 027367 от 27.11.2008 года на однокомнатную квартиру по адресу: АДРЕСА_3,. расписавшись в ордерах от своего имени как председатель исполкома городского сонета, и заверив печатью исполкома городского совета.

В результате превышения ОСОБА_1 служебных полномочий, составления и выдачи им заведомо ложных официальных документов ОСОБА_2 и ОСОБА_3 по подложным ордерам произвели приватизацию данных квартир, вследствие чего причинен существенный вред государственным интересам.

Кроме того, в ноябре 2008 года, в помещении Балаклейского городского совета, расположенном по адресу: г. Балаклея, ул. Куйбышева-16, ОСОБА_1, будучи председателем Балаклейского городского совета Харьковской области и председателем исполкома городского совета, являясь представителем власти, используя власть вопреки интересам службы, действуя умышленно и противоправно в интересах третьих лиц, ОСОБА_5 и ОСОБА_6, оформил подложную выписку якобы из решения исполкома Балаклейского городского совета № 490 от 02.09.2008 года об исключении из числа служебного помещения квартиры АДРЕСА_4, где проживали ОСОБА_5 и его мать ОСОБА_6, хотя в действительности такое решение горисполкомом не выносилось.

При этом ОСОБА_1 расписался в данной выписке от своего имени как председатель Балаклейского городского совета и заверил ее печатью исполкома городского совета, а затем, злоупотребляя своей властью, достоверно зная, что квартира АДРЕСА_4, является служебным помещением, незаконно выдал подложную выписку ОСОБА_5 для приватизации указанной квартиры.

В результате злоупотребления ОСОБА_1 предоставленной ему властью, использования им служебного положения вопреки интересам службы, составления и выдачи ОСОБА_1 заведомо ложного официального документа, ОСОБА_5 и ОСОБА_6 по подложной выписке якобы из решения горисполкома № 490 от 02.09.2008 года произвели приватизацию жилья.

На данный приговор прокурором, принимавшим участие в рассмотрении дела судом первой инстанции и подсудимым поданы апелляционные жалобы.

Прокурор просил отменить приговор в связи грубыми нарушениями требований уголовно-процессуального закона и неправильным пирменением уголовного закона, а также несоответствием выводов суда фактическим обстоятельствами дела.

Подсудимый просил изменить приговор, смягчив назначенное судом наказание.

Заслушав докладчика, мнение прокурора и обвиняемого, обсудив доводы апелляционных жалоб, коллегия судей считает, что апелляционная жалоба подсудимого не подлежит удовлетворению, а апелляционная жалоба прокурора - подлежит удовлетворению по следующим основаниям:

В соответствии с требованиями чч.1-3 ст.341 УПК Украины 1960 года после подписания приговора судьи возвращаются в зал заседания, где председательствующий или один из судей провозглашает приговор.

Все присутствующие в зале судебного заседания, в том числе и состав суда, заслушивают приговор стоя. Председательствующий разъясняет подсудимому, его законному представителю, а также потерпевшему, гражданскому истцу, гражданскому ответчику и их представителям содержание приговора, сроки и порядок его обжалования, и право подать ходатайство о помиловании.

Приговор постанавливается судом, руководствуясь ст.ст.323 и 324 УПК Украины 1960 года.

В соответствии с требованиями ч.1 ст.344 УПК Украины 1960 года копия приговора вручается осужденному или оправданному в трехдневный срок после провозглашения приговора.

Ни одна из указанных, а также иных процессуальных норм не содержит указания о возможности провозглашения и вручения осуждённому только вступительной и резолютивной частей приговора.

Вместе с тем, как усматривается из материалов дела, после протокола судебного заседания в деле подшиты вступительная и резолютивная часть приговора на 2-х листах /т.8 л.д.107-108/.

Из расписки подсудимого /т.8 л.д.116/ усматривается, что им получена копия приговора на 2-х листах, тогда как полный текст приговора содержится на 7 листах /т.8 л.д.109-115/.

Согласно протоколу судебного заседания /т.8 л.д.105-106/ суд начал провозглашать приговор в 9.00часов 7 декабря 2012 года, а судебное заседание было окончено в 9.05часов, что также исключало возможность провозгласить приговор в полном объёме.

При апелляционном рассмотрении дела подсудимый подтвердил, что в судебном заседании в суде первой инстанции ему была провозглашена только резолютивная часть приговора.

Таким образом, имеющийся в деле полный текст приговора не был провозглашён судом в судебном заседании при выходе из совещательной комнаты, как того требует уголовно-процессуальный закон, в связи с чем приговор подлежит отмене с направлением дела на новое судебное рассмотрение.

Кроме того, в соответствии с п. 15 Постановления Пленума Верховного Суда № 5 от 29.06.19990 года в редакции от 30.05.2008 «Об исполнении судами Украины законодательства и постановлений Пленума Верховного Суда Украины по вопросам судебного рассмотрения уголовных дел и постановлений приговоров», судам следует иметь ввиду, что согласно ст.334 УПК Украины мотивировочная часть приговора должна содержать прежде всего формулирование обвинения, признанного судом доказанным, с обязательным указанием места, времени, способа совершения и последствий преступления, формы вины и его мотив. В этой части приговора нужно изложить весь объем обвинения, признанного доказанным, а также обстоятельства, которые определяют степень вины каждого из подсудимых, их роль в совершении преступления, а затем доказательства, положенные в обоснование своих выводов. Формулирование недоказанной части предъявленного подсудимому обвинения с обязательным указанием доказательств, по которым оно признается недоказанным, необходимо изложить после доказательств, которыми обосновано доказанную часть обвинения. Эти требования судом первой инстанции соблюдены не были. А, кроме того, суд вошёл в противоречие с собственными выводами. Так, ОСОБА_1 было предъявлено обвинение совершении преступлений, предусмотренных ч.2 ст. 364, ч. 3 ст. 365, ч.2 ст.366 УК Украины с квалифицирующим признаком причинение преступлением тяжких последствий). Сумма причинённого ущерба судебным рассмотрением дела не опровергнута. Вместе с тем, приговором суда от 7 декабря 2012 года действия подсудимого были переквалифицированы по всем статьям обвинения с ч.2 ст. 364, ч. 3 ст. 365 . ч.2 ст.366 УК Украины соответственно на с ч.1 ст. 364, ч.1 ст. 365 , ч.1 ст.366 УК Украины. Суд не указал в приговоре, по каким признакам он квалифицирует действия подсудимого по этим нормам уголовного закона, не мотивировал такого изменения обвинения, хотя по состоянию на момент событий, которые инкриминированы подсудимому суммы причиненного ущерба, указанные в обвинительном заключении, являлись тяжкими последствиями. В приговоре суда от 07 декабря 2012 года, формулируя обвинение, признанное судом установленным, не указал сумму ущерба, причиненного преступлением, хотя эта сумма ущерба является обязательным квалифицирующим признаком преступлений, предусмотренных ст.ст.364,365,366 УК Украины.

Кроме того, обжалованным приговором суда ОСОБА_1 назначено наказание по ч.1 ст.364 УК Украины в виде ограничения свободы сроком на 2 года с лишеним права занимать выборные должности, связанные с организационно - распорядительной и административно - хозяйственной деятельностью сроком на 2 года с уплатой штрафа в сумме 4500 грн., по ч.1 ст.365 УК Украины в виде ограничения свободы сроком на 3 года с лишеним права занимать выборные должности, связанные с организационно - распорядительной и административно - хозяйственной деятельностью сроком на 3 года с уплатой штрафа в сумме 4.500 грн.

Вместе с тем, санкции ч.1 ст.364 и ч.1 ст.365 УК Украины, который действовал на момент совершения деяний, инкриминированных ОСОБА_1, т.е. на ноябрь 2008 года - не предусмотривали такие дополнительные меры наказания как штраф.

Кроме того, при назначении ОСОБА_1 окончательного наказания с применением ч.4 ст. 70, 72 УК Украины по совокупности преступлений, путем поглащения менее строгого наказания более строгим отбытым частично по приговору апелляционного суда Харьковской области от 02.10.2010 года (а этим приговором было назначено 10 лет лишения свободы с конфискацией имущества, о чём указано во вступительной части обжалованного приговора) суд первой инстанции окончательно назначил наказание ОСОБА_1 в виде 10 лет 6 месяцев лишения свободы, с лишением права занимать выборные должности и должности, связанные с организационно - распорядительной и административно - хозяйственной деятельностью сроком на 3 года, с уплатой штрафа в сумме 4500 грн.

Вместе с тем, при поглощении менее строгого наказания более строгим окончательная мера наказания не может быть большей, чем само более строгое наказание.

Назначая наказание с применением положений ст. 72 УК Украины, суд первой инстанции в мотивировочной части приговора не сослался на эту норму и не перевёл наказание в виде ограничения свободы в лишение свободы.

Отказав в приговоре от 07.12.2012 года в удовлетворении иска прокурора в интересах государства в лице Балаклейского городского совета, на сумму 87514 грн., сославшись на отсутствие причиненного ущерба, суд первой инстанции не указал, из чего он исходил, делая такой вывод.

При новом рассмотрении дела следует учесть изложенное, рассмотреть дело при строгом соблюдении процедуры, предусмотренной УПК Украины 1960 года, принять по делу законное и обоснованное решение.

Руководствуясь ст.ст. 362, 365, 366, 382 и 377 УПК Украины 1960 года, коллегия судей, -

О П Р Е Д Е Л И Л А:

Апелляционную жалобу подсудимого ОСОБА_1 оставить без удовлетворения

Апелляционную жалобу прокурора Балаклейского района Харьковской области удовлетворить.

Приговор Шевченковского районного суда Харьковской области от 7 декабря 2012 года в отношении ОСОБА_1 отменить.

Дело направить на новое судебное рассмотрение в тот же районный суд в ином составе.

Председательствующий

Судьи