Ухвала суду № 33124728, 22.08.2013, Одеський апеляційний адміністративний суд

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

----------------------

У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

22 серпня 2013 р.Справа № 815/222/13-а

Категорія: 8.2.6 Головуючий в 1 інстанції: Корой С. М.

Колегія суддів Одеського апеляційного адміністративного суду у складі:

головуючого судді -Яковлева Ю.В.судді -Запорожана Д.В.судді -Жука С.І.

розглянувши у порядку письмового провадження апеляційну скаргу Державної податкової інспекції у Малиновському районі м. Одеси Одеської області Державної податкової служби на постанову Одеського окружного адміністративного суду від 17 квітня 2013 року по адміністративній справі за позовом товариства з обмеженою відповідальністю «ЖСК Строй 2007» до Державної податкової інспекції у Малиновському районі м. Одеси Одеської області Державної податкової служби про визнання дій протиправними та скасування податкових повідомлень-рішень,

встановила:

Позивач ТОВ «ЖСК Строй 2007» 08.01.2013 року звернувся до суду з адміністративним позовом до ДПІ у Малиновському районі м. Одеси Одеської області ДПС, у якому з урахуванням уточнень, просив визнати протиправними дії посадових осіб ДПІ у Малиновському районі м. Одеси щодо складення акта перевірки №212/22-213/34319821/2576 від 26.10.2012 року та скасувати податкове повідомлення-рішення ДПІ у Малиновському районі м. Одеси № 0000012330 від 18.12.2012 року.

Свої позовні вимоги позивач обґрунтував тим, що 26.10.2012 року за результатами документальної позапланової невиїзної перевірки ТОВ «ЖСК Строй 2007» з питання взаєморозрахунків та правових відносин з ТОВ «Забудова Світу» за період січень 2011 року та з питання взаєморозрахунків та правових відносин з ТОВ «Тетрабудсервіс» за серпень 2011 року було складено акт перевірки № 212/22-213/34319821/2576. Зазначеним актом перевірки встановлено порушення позивачем пп. 138.1.1. п. 138.1, п. 138.4, п. 138. 6 ст. 138 ПК України, в результаті чого занижено податок на прибуток, який підлягає сплаті до бюджету, в сумі 2295014 гривень 19 грудня 2012 року позивачем було отримано податкове повідомлення-рішення від 18.12.2012 року № 0000012330, складене ДПІ у Малиновському районі м. Одеси. В акті перевірки відповідач посилався на відсутність виконання робіт ТОВ «Забудова Світу» та ТОВ «Тетрабудсервіс», що свідчить про укладання угод без настання реальних наслідків. На думку перевіряючих, у вказаних юридичних осіб відсутні необхідні умови для проведення відповідної підприємницької діяльності в силу відсутності управлінського та технічного персоналу, основних засобів, виробничих активів, складських приміщень, транспортних засобів, відсутність обов'язкових первинних документів, що підтверджують здійснення ремонтно-будівельних робіт, тобто, вказані підприємства не брали участі у здійсненні реальних господарських операцій, а лише оформляли через себе бухгалтерські документи, тобто виступали як «вигодотранспортуючий» суб'єкт для покупця. Позивач вважав такі висновки безпідставними, а податкове повідомлення-рішення таким, що підлягає скасуванню.

Посилаючись на норми пп. 34.1.1. п. 134.1. ст. 134, п. 138.1, п. 138.5, 138.10, 138.11 ст.138 ПК України позивач зазначив, що витрати підприємства можна віднести до складу валових лише у разі фактичності відповідних витрат, а фактичність здійснення витрат повинна підтверджуватись розрахунковими, платіжними та іншими первинними документами, вимоги до складання яких встановлені Законом України «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні». При цьому позивач вказав, що ним було надано на перевірку всі передбачені законодавством України документи та дотримано умови для формування витрат, що враховуються при обчисленні об'єкта оподаткування.

В судовому засіданні представник позивача позовні вимоги підтримав у повному обсязі та просив їх задовольнити.

Представник відповідача в судовому засіданні заперечував проти задоволення позовних вимог, посилаючись на доводи, викладені у запереченням проти позову (т. 3 а.с. 148-151).

Постановою Одеського окружного адміністративного суду від 17 квітня 2013 року адміністративний позов товариства з обмеженою відповідальністю «ЖСК Строй 2007» до Державної податкової інспекції у Малиновському районі м. Одеси Одеської області Державної податкової служби про визнання дій протиправними та скасування податкових повідомлень-рішень задоволено частково.

Скасовано податкове повідомлення-рішення Державної податкової інспекції у Малиновському районі м. Одеси Одеської області Державної податкової служби від 18.12.2012 року № 0000012330.

У задоволенні решти позовних вимог відмовлено.

В апеляційній скарзі ДПІ у Малиновському районі м. Одеси Одеської області ДПС, з посиланням на порушення судом 1-ї інстанції норм матеріального та процесуального права, ставить питання щодо скасування оскаржуваної постанови та прийняття нової про відмову в задоволені позовних вимог і повному обсязі.

Позивач ТОВ «ЖСК Строй 2007» постанову суду 1-ї інстанції в апеляційному порядку не оскаржив.

Заслухавши доповідача, доводи апеляційної скарги, вивчивши матеріали справи, перевіривши законність та обґрунтованість постанови суду в межах апеляційної скарги колегія суддів вважає, що апеляційна скарга задоволенню не підлягає з наступних підстав.

Судом 1-ї інстанції встановлено, що з 23.10.2012 року по 24.10.2012 року ДПІ у Малиновському районі м. Одеси було проведено документальну позапланову невиїзну перевірку ТОВ «ЖСК Строй 2007» (код ЄДРПОУ 34319821) з питання взаєморозрахунків та правових відносин з ТОВ «Забудова Світу» (код ЄДРПОУ 37242411) за період січень 2011 року, червень 2011 року та з питання взаєморозрахунків та правових відносин з ТОВ «Тетрабудсервіс» (код ЄДРПОУ 37508271), за результатами якої складено акт перевірки від 26.10.2012 року № 212/22-213/34319821/2576 (т. 1 а.с. 7-27).

Вказаним актом перевірки встановлено порушення позивачем пп. 138.1.1 п. 138.1., п. 138.4, п.138.6 ст. 138 ПК України, в результаті чого занижено податок на прибуток, який підлягає сплаті до бюджету, у сумі 2295014 гривень, у тому числі у 1 кварталі 2011 року - 6993 гривні (ТОВ «Забудова Світу»), у 2 кварталі 2011 року - 39566 гривень (ТОВ «Забудова Світу»), 3 квартал 2011 року - 2248455 гривень (ТОВ «Тетрабудсервіс»).

На підставі зазначеного акта перевірки ДПІ у Малиновському районі прийнято податкове повідомлення-рішення від 18.12.2012 року №0000012330, яким ТОВ «ЖСК Строй 2007» збільшено суму грошового зобов'язання за платежем податок на прибуток у сумі 2857130 гривень, в тому числі за основним платежем - у сумі 2295014 гривень, за штрафними (фінансовими) санкціями - у сумі 562116 гривень (т. 1 а.с. 63).

Згідно з актом перевірки, встановлені з боку позивача порушення пов'язуються відповідачем із відомостями про нікчемність всіх правочинів, що укладались контрагентами позивача - ТОВ «Забудова Світу» та ТОВ «Тетрабудсервіс», отриманими за результатами проведеної перевірки відповідних платників податків, що знайшли матеріальне втілення в актах перевірки, складених ДПІ у Печерському районі м.Києва. При цьому в акті перевірки та запереченнях відповідача одночасно йдеться як про нікчемність укладених правочинів між позивачем та згаданими підприємствами, так й про відсутність спрямованості на настання реальних правових наслідків по таких правочинах. У вказаному акті перевірки також містилась інформація про ненадання зазначеними підприємствами до перевірки необхідних первинних документів про господарські операції, що ними вчинялись.

Відповідно до ст. 215 ЦК України недійсним є правочин, якщо його недійсність встановлена законом (нікчемний правочин). У цьому разі визнання такого правочину недійсним судом не вимагається.

Якщо недійсність правочину прямо не встановлена законом, але одна із сторін або інша заінтересована особа заперечує його дійсність на підставах, встановлених законом, такий правочин може бути визнаний судом недійсним (оспорюваний правочин).

Відповідач, надаючи оцінку укладеним позивачем правочинам, вказав як на нікчемність, так і на фіктивність таких правочинів, тоді як ці два види недійсності правочинів є взаємовиключними та мають різний порядок їх визнання. Поряд з цим, ані в акті перевірки, ані під час розгляду справи відповідачем не наведено жодних доводів щодо визнання недійсним у встановленому законодавством порядку правочинів, укладених між позивачем та ТОВ «Забудова Світу», ТОВ «Тетрабудсервіс», або встановлення вироком суду факту фіктивного підприємництва відносно керівників підприємств-контрагентів.

Оскільки нікчемність таких правочинів прямо не встановлена законом, а належних документальних доказів недійсності договорів відповідачем до суду не надано, суд 1-ї інстанції критично оцінив висновок відповідача як щодо нікчемності укладеного між позивачем та його контрагентами договорів, так і фіктивності цих договорів.

Згідно з п. 3.1. ст. 3 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств» об'єктом оподаткування є прибуток, який визначається шляхом зменшення суми скоригованого валового доходу звітного періоду, визначеного згідно з пунктом 4.3 цього Закону на: суму валових витрат платника податку, визначених статтею 5 цього Закону; суму амортизаційних відрахувань, нарахованих згідно із статтями 8 і 9 цього Закону.

Згідно з п. 5.1. ст. 5 вказаного Закону валові витрати виробництва та обігу (далі - валові витрати) - сума будь-яких витрат платника податку у грошовій, матеріальній або нематеріальній формах, здійснюваних як компенсація вартості товарів (робіт, послуг), які придбаваються (виготовляються) таким платником податку для їх подальшого використання у власній господарській діяльності.

Відповідно до п. 5.2. ст. 5 цього ж Закону, до складу валових витрат включаються, зокрема, суми будь-яких витрат, сплачених (нарахованих) протягом звітного періоду у зв'язку з підготовкою, організацією, веденням виробництва, продажем продукції (робіт, послуг) і охороною праці, у тому числі витрати з придбання електричної енергії (включаючи реактивну), з урахуванням обмежень, установлених пунктами 5.3-5.7 цієї статті.

Відповідно до пп. 134.1.1. п. 134.1 ст. 134 ПК України об'єктом оподаткування податком на прибуток підприємств, зокрема, є прибуток із джерелом походження з України та за її межами, який визначається шляхом зменшення суми доходів звітного періоду, визначених згідно зі статтями 135-137 цього Кодексу, на собівартість реалізованих товарів, виконаних робіт, наданих послуг та суму інших витрат звітного податкового періоду, визначених згідно зі статтями 138-143 цього Кодексу, з урахуванням правил, встановлених статтею 152 цього Кодексу.

Згідно з п. 138.1 ст. 138 ПК України витрати, що враховуються при обчисленні об'єкта оподаткування, складаються із:

витрат операційної діяльності, які визначаються згідно з пунктами 138.4, 138.6-138.9, підпунктами 138.10.2-138.10.4 пункту 138.10, пунктом 138.11 цієї статті:

інших витрат, визначених згідно з пунктом 138.5, підпунктами 138.10.5, 138.10.6 пункту 138.10, пунктами 138.11, 138.12 цієї статті, пунктом 140.1 статті 140 і статтею 141 цього Кодексу;

крім витрат, визначених у пунктах 138.3 цієї статті та у статті 139 цього Кодексу.

Відповідно до пп. 138.1.1. п. 138.1 ст. 138 ПК України, витрати операційної діяльності включають, в тому числі, собівартість реалізованих товарів, виконаних робіт, наданих послуг та інші витрати беруться для визначення об'єкта оподаткування з урахуванням пунктів 138.2, 138.11 цієї статті, пунктів 140.2-140.5 статті 140, статей 142 і 143 та інших статей цього Кодексу, які прямо визначають особливості формування витрат платника податку.

Пунктом 138.2. статті 138 ПК України визначено, що витрати, які враховуються для визначення об'єкта оподаткування, визнаються на підставі первинних документів, що підтверджують здійснення платником податку витрат, обов'язковість ведення і зберігання яких передбачено правилами ведення бухгалтерського обліку, та інших документів, встановлених розділом II цього Кодексу.

Згідно з п. 138.4. ст. 138 ПК України витрати, що формують собівартість реалізованих товарів, виконаних робіт, наданих послуг, крім нерозподільних постійних загальновиробничих витрат, які включаються до складу собівартості реалізованої продукції в періоді їх виникнення, визнаються витратами того звітного періоду, в якому визнано доходи від реалізації таких товарів, виконаних робіт, наданих послуг.

Відповідно до п. 139.1.9. п.139 ст. 139 ПК України, не включаються до складу витрат витрати, не підтверджені відповідними розрахунковими, платіжними та іншими первинними документами, обов'язковість ведення і зберігання яких передбачена правилами ведення бухгалтерського обліку та нарахування податку.

Таким чином, до валових витрат підприємства (витрат, що враховуються при обчисленні об'єкта оподаткування) відносяться лише ті витрати, які фактично відбулись, оскільки саме факт їх здійснення є визначальною ознакою їх формування. В свою чергу, факт здійснення відповідних витрат повинен підтверджуватись відповідними розрахунковими, платіжними та іншими первинними документами.

Згідно з ч. 1 ст. 9 Закону України «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні» підставою для бухгалтерського обліку господарських операцій є первинні документи, які фіксують факти здійснення господарських операцій. Первинні документи повинні бути складені під час здійснення господарської операції, а якщо це неможливо - безпосередньо після її закінчення. Для контролю та впорядкування оброблення даних на підставі первинних документів можуть складатися зведені облікові документи.

Частиною 2 цієї статті визначено, що первинні та зведені облікові документи можуть бути складені на паперових або машинних носіях і повинні мати такі обов'язкові реквізити: назву документа (форми); дату і місце складання; назву підприємства, від імені якого складено документ; зміст та обсяг господарської операції, одиницю виміру господарської операції; посади осіб, відповідальних за здійснення господарської операції і правильність її оформлення; особистий підпис або інші дані, що дають змогу ідентифікувати особу, яка брала участь у здійсненні господарської операції.

Згідно з п. 44.1. ст. 44 ПК України для цілей оподаткування платники податків зобов'язані вести облік доходів, витрат та інших показників, пов'язаних з визначенням об'єктів оподаткування та/або податкових зобов'язань, на підставі первинних документів, регістрів бухгалтерського обліку, фінансової звітності, інших документів, пов'язаних з обчисленням і сплатою податків і зборів, ведення яких передбачено законодавством.

Платникам податків забороняється формування показників податкової звітності, митних декларацій на підставі даних, не підтверджених документами, що визначені абзацом першим цього пункту.

Відповідно до п. 2.1., 2.2. Положення про документальне забезпечення записів у бухгалтерському обліку затвердженого наказом Міністерства фінансів України від 24 травня 1995 року № 88, первинні документи - це документи, створені у письмовій або електронній формі, що фіксують та підтверджують господарські операції, включаючи розпорядження та дозволи адміністрації (власника) на їх проведення.

Господарські операції - це факти підприємницької та іншої діяльності, що впливають на стан майна, капіталу, зобов'язань і фінансових результатів.

Первинні документи повинні бути складені у момент проведення кожної господарської операції або, якщо це неможливо, безпосередньо після її завершення. При реалізації товарів за готівку допускається складання первинного документа не рідше одного разу на день на підставі даних касових апаратів, чеків тощо. Для контролю та впорядкування обробки інформації на основі первинних документів можуть складатися зведені документи (далі - первинні документи).

З матеріалів справи вбачається, що згідно з довідкою з ЄДРПОУ від 29.03.2006 року №2612, виданою Головним управлінням статистики в Одеській області, одним із основних видів діяльності позивача за КВЕД є загальне будівництво будівель (нові роботи, роботи з заміни, реконструкції та відновлення) (т. 1 а.с. 88).

Судом 1-ї інстанції було вірно встановлено, що здійснюючи свою господарську діяльність, ТОВ «ЖСК Строй 2007» (підрядник) уклало із ДП «Донецька залізниця» (замовник) договір від 16.07.2010 року №НКВ-101259 на виконання робіт із реконструкції учбово-методичного центру Донецької залізниці, відповідно до якого підрядник у межах договірної ціни виконує на свій ризик власними та притягнутими силами та способами усі передбачені замовленням роботи, а замовник - приймає виконану роботу й оплачує її на умовах даного договору. Згідно з п.10.1 цього договору підрядник може залучати для виконання робіт субпідрядні організації (т. 2 а.с. 245-250, т. 3 а.с. 1-3).

Згідно матеріалів справи, крім того, що між позивачем (підрядник) та ДП «Донецька залізниця» (замовник) 05.08.2011 року було укладено договір №НКВ-112479 на виконання робіт з реконструкції учбово-методичного центру Донецької залізниці, відповідно до якого підрядник у межах договірної ціни виконує на свій ризик власними і притягнутими силами та способами усі передбачені замовленням роботи з реконструкції будівлі учбово-методичного центру Донецької залізниці, усуває за свій рахунок протягом гарантійного терміну експлуатації об'єкта недоробки, обумовлені неякісним виконанням робіт, а замовник - приймає виконану роботу й оплачує її на умовах даного договору. Згідно з п.10.1 цього договору підрядник може самостійно залучати для виконання робіт субпідрядні організації (т. 2 а.с. 238-244).

Судом 1-ї інстанції обґрунтовано встановлено, що з метою реалізації договірних відносин, що виникли між позивачем та ДП «Донецька залізниця», враховуючи передбачену умовами вищезазначених договорів можливість позивачем залучати інші організації для виконання робіт з реконструкції будівлі учбово-методичного центру Донецької залізниці, ТОВ «ЖСК Строй 2007» укладено наступні договори:

договір підряду від 10.01.2011 року № 010/01 із ТОВ «Забудова Світу» щодо виконання робіт з реконструкції будівлі учбово-методичного центру Донецької залізниці за попереднім погодженням обсягів робіт та розрахунків за виконану роботу (т. 1 а.с. 114-119);

договір підряду від 01.06.2011 року № 12/01 із ТОВ «Забудова Світу» щодо виконання будівельно-монтажних робіт з реконструкції будівлі учбово-методичного центу Донецької залізниці за попереднім погодженням обсягів робіт та розрахунків за виконану роботу (т. 1 а.с. 149-152).

Згідно з п.6.1 та п.7.1. цих Договорів здача-приймання виконаних робіт здійснюється шляхом оформленням актів прийому виконаних робіт по формі №КБ-2в.

Так, на підтвердження виконання підрядних робіт за вказаними договорами протягом перевіряємого періоду, в матеріалах справи знаходяться копії актів приймання виконаних будівельних робіт за формою №КБ-2в, завірені належним чином копії довідок про вартість виконаних будівельних робіт та затрат, відповідних податкових накладних, докази оплати поставлених робіт (т. 1 а.с. 120-148, 153-190).

Також судом 1-ї інстанції було зазначено, що в силу положень ст. 17 Закону України «Про архітектурну діяльність», господарська діяльність, пов'язана із створенням об'єктів архітектури, підлягає ліцензуванню. Так, в матеріалах справи міститься копія ліцензії серії АВ №557585 від 12.11.2010 року, виданої Державною архітектурно-будівельною інспекцію Міністерства регіонального розвиту та будівництва України (т. 1, а.с. 106-107), яка надає право ТОВ «Забудова Світу» здійснювати господарську діяльність, пов'язану із створенням об'єктів архітектури, що свідчить про законну роботу вказаного підприємства на будівничому сегменті ринку.

Судом 1-ї інстанції правомірно встановлено, що з метою виконання умов договорів, укладених між позивачем та ДП «Донецька залізниця» ТОВ «ЖСК Строй 2007» укладено договір підряду від 14.07.2011 року № 14/07 із ТОВ «Тетрабудсервіс» щодо виконання будівельно-монтажних робіт із реконструкції будівель учбово-методичного центру Донецької залізниці за попереднім погодженням обсягів робіт та розрахунків за виконану роботу (т. 1 а.с. 191-194).

З матеріалів справи вбачається, що ТОВ «Тетрабудсервіс» провадить діяльність у будівництві, пов'язану із створенням об'єктів архітектури, відповідно до ліцензії серії АГ №575118, виданої інспекцією державного архітектурно-будівельного контролю у м. Києві 22.03.2011 року на термін до 22.03.2014 року (т. 1 а.с. 112-113). Крім того, згідно з витягом з Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців, одним із основних видів діяльності TOB «Тетрабудсервіс» за КВЕД є, зокрема, будівництво будівель (т.1 а.с.109-110).

На підтвердження виконання робіт із реконструкції будівлі за вказаним договором підряду, в матеріалах справи знаходяться належним чином засвідчені копії актів приймання виконаних будівельних робіт за формою № КБ-2в, завірені належним чином копії довідок про вартість виконаних будівельних робіт та затрат, відповідних податкових накладних, докази оплати поставлених робіт (т. 1 а.с. 195-250, т. 2 а.с. 1-237).

Судом 1-ї інстанції встановлено, що господарські операції позивача з його контрагентами ТОВ «Тетрабудсервіс» та ТОВ «Забудова Світу» підтверджуються належним чином оформленими первинними документами, та позивачем дотримано умов, встановлених податковим законодавством для формування валових витрат.

Колегія суддів погоджується з висновком суду 1-ї інстанції, що відомості, вказані відповідачем у складеному акті перевірки від 26.10.2012 року № 212/22-213/34319821/2576, щодо відсутності реального характеру господарських операцій між позивачем та ТОВ «Тетрабудсервіс», ТОВ «Забудова Світу» не підтверджуються належними доказами у справі, тоді як сам по собі акт перевірки не є доказом тих обставин, про які в ньому зазначено, а становить собою лише документ, який акумулює певну відому інформацію з приводу діяльності підприємства та не має преюдиціального значення.

Згідно зі ст. 6 Закону України «Про ліцензування певних видів господарської діяльності» контроль за додержанням ліцензіатами ліцензійних умов відноситься до компетенції відповідного органу ліцензування - органу виконавчої влади, визначеного Кабінетом Міністрів України, уповноваженого законом державного колегіального органу, спеціально уповноваженого виконавчого органу рад для ліцензування певних видів господарської діяльності. Виходячи з положень ст. 20 цього Закону, якою визначені правові засади нагляду і контролю у сфері ліцензування, контроль за додержанням ліцензіатами ліцензійних умов здійснює орган ліцензування в межах своїх повноважень шляхом проведення планових і позапланових перевірок. При цьому законодавством передбачено, що результати проведених перевірок повинні оформлюватись відповідним актом, на підставі якого, у разі встановлення порушення ліцензійних умов, орган ліцензування видає розпорядження про усунення порушень ліцензійних умов або приймає рішення про анулювання ліцензії.

Таким чином, питання відповідності провадження господарської діяльності, яка підлягає ліцензуванню, встановленим вимогами законодавства умовам, відноситься до виключної компетенції органу ліцензування, який встановлює відповідні факти за наслідками проведених перевірок шляхом складання акта. Органи податкової служби не наділені повноваженнями надавати таку оцінку господарської діяльності окремих юридичних осіб, однак, як державні контролюючі органи у порядку, передбаченому ст. 20 Закону України «Про ліцензування певних видів господарської діяльності», у разі виявлення порушень ліцензійних умов зобов'язані повідомити про ці порушення орган ліцензування.

Так, з матеріалів справи не вбачається, що ліцензії контрагентів позивача ТОВ «Тетрабудсервіс», ТОВ «Забудова Світу» були анульовані, або щодо них складені обов'язкові для виконання розпорядження про усунення порушень ліцензійних умов. Також відповідачем не надано до суду 1-ї інстанції інформації про звернення ним до відповідних органів ліцензування з приводу виявленої ним невідповідності умов ведення господарської діяльності зазначеними юридичними особами та про результати їх розгляду.

Крім того, судом 1-ї інстанції зазначено, що підприємства у своїй діяльності не обмежені в праві укладати цивільно-правові угоди щодо оренди приміщень, устаткування та автотранспорту, використовувати залучені цивільно-правовими угодами трудові та інші ресурси тощо.

З акта перевірки не вбачається, що податковим органом вчинялись будь-які дії щодо встановлення факту наявності чи відсутності у ТОВ «Тетрабудсервіс», ТОВ «Забудова Світу» основних фондів, транспортних засобів, виробничих приміщень, технічного персоналу, що суперечить вимогам п. 6 Порядку оформлення результатів документальних перевірок з питань дотримання податкового, валютного та іншого законодавства, затвердженого наказом Державної податкової адміністрації України від 22.12.2010 року №984, згідно з яким факти виявлених порушень податкового, валютного та іншого законодавства, контроль за дотриманням якого покладено на органи державної податкової служби, викладаються в акті документальної перевірки чітко, об'єктивно та в повній мірі, із посиланням на первинні або інші документи, які зафіксовані в бухгалтерському та податковому обліку, що підтверджують наявність зазначених фактів.

Необґрунтованими також є посилання відповідача на матеріали досудового слідства та кримінальної справи щодо фіктивного підприємництва шляхом створення невстановленими слідством особами «Тетрабудсервіс» з метою прикриття незаконної діяльності, які, по перше, не підтверджуються належними доказами у справі, та, по-друге, виходячи з положень ст. 62 Конституції України, ч. 4 ст. 70, ч.4 ст. 72 КАС України, не мають преюдиціального значення до набрання чинності відповідним вироком суду.

При цьому, посилання перевіряючих на висновок ДПІ у Печерському районі м.Києва, за яким засновник підприємства ТОВ «Тетрабудсервіс» пояснив про відсутність в нього наміру здійснювати фінансово-господарську діяльність та повідомив про подальше переоформлення підприємства на іншу особу - не може слугувати підставою для відповідальності TOB «ЖСК Строй 2007», оскільки, на час виникнення спірних правовідносин ТОВ «Тетрабудсервіс» знаходилось в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців, перебувало на податковому обліку в органах податкової служби, а чинним законодавством України не передбачені правові механізми перевірки платниками податків законності державної реєстрації, ведення бухгалтерського та податкового обліку їх контрагентами.

Крім того, як вбачається з матеріалів справи, раніше постановою Одеського окружного адміністративного суду від 11.09.2012 року позов ТОВ «ЖСК Строй 2007» до ДПІ у Малиновському районі м. Одеси Одеської області ДПС про скасування повідомлення-рішення № 0008132301 від 10.05.2012 року був задоволений.

Судом 1-ї інстанції встановлено, що на підставі наказу начальника ДПІ у Малиновському районі м. Одеси Одеської області ДПС № 289 від 05.04.2012 року проведено документальну невиїзну перевірку ТОВ «ЖСК Строй 2007» з питання взаєморозрахунків та правових відносин з ТОВ «Забудова Світу», за період січень, червень 2011 року, та з питання взаєморозрахунків та правових відносин з ТОВ «Тетрабудсервіс», за серпень 2011 року, що підтверджується актом № 116/22-214/34319821 від 19.04.2012 року, встановлено порушення вимог: - п.п. 1.5 ст. 203, п.п. 1,2 ст. 215, ст. 216 ЦК України, в частині недодержання вимог зазначених статей в момент вчинення правочинів, здійснених ТОВ «ЖСК Строй 2007» з ТОВ «Забудова Світу», ТОВ «Тетрабудсервіс», на загальну суму 12087504 гривень, у т.ч. ПДВ - 2014584 гривень, які не спрямовані на реальне настання наслідків, що обумовлені ними, та є нікчемними п.п. 14.1.185, п.п. 14.1.203, п.п. 14.1.191, п.п. 14.1.202, п. 14.1 ст. 14, п. 198.6 ст. 198 ПК України, в результаті чого занижено податок на додану вартість у сумі 2014584 гривень, в тому числі за січень 2011 року на суму 40000 гривень та за червень 2011 року на суму 525000 гривень, за серпень 2011 року на суму 1449584 гривні.

На підставі висновків вищезазначеної перевірки ДПІ у Малиновському районі м.Одеси Одеської області ДПС й було 10.05.2012 року винесено повідомлення-рішення №0008132301.

Ухвалою Одеського апеляційного адміністративного суду від 19.12.2012 року апеляційна скарга ДПІ у Малиновському районі м. Одеси Одеської області ДПС була залишена без задоволення, а постанова Одеського окружного адміністративного суду була залишена без змін (т. 3 а.с. 168-173).

Відповідно до ч. 1 ст. 71 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 72 цього Кодексу.

Частиною 2 ст. 71 КАС України визначено, що в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.

Суд 1-ї інстанції обґрунтовано прийшов до висновку, що факти, викладені в акті перевірки від 26.10.2012 року № 212/22-213/34319821/2576 щодо встановлених з боку TOB «ЖСК Строй 2007» порушень норм податкового законодавства не підтверджуються документально. Поряд з цим, наявні у матеріалах справи первинні документи свідчать про правомірність формування позивачем валових витрат підприємства по взаємовідносинах з ТОВ «Тетрабудсервіс» та ТОВ «Забудова Світу».

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів погоджується з висновком суду 1-ї інстанції про визнання протиправним та таким, що підлягає скасуванню, прийняте ДПІ у Малиновському районі м. Одеси на підставі згаданого акта перевірки податкове повідомлення-рішення від 18.12.2012 року № 0000012330.

З огляду на вищевказане колегія суддів вважає, що суд 1-ї інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив зазначену постанову з додержанням норм матеріального та процесуального права. Підстав для скасування або зміни вказаної постанови колегія суддів не вбачає, доводи апеляційної скарги суттєвими не являються та висновків суду 1-ї інстанції не спростовують.

Керуючись ч. 1 ст. 195, ст. 197, п.1 ч.1 ст.198, ст. 200 та п.1 ч.1 ст. 205 КАС України, колегія суддів -

ухвалила:

Апеляційну скаргу Державної податкової інспекції у Малиновському районі м. Одеси Одеської області Державної податкової служби - залишити без задоволення.

Постанову Одеського окружного адміністративного суду від 17 квітня 2013 року по адміністративній справі за позовом товариства з обмеженою відповідальністю «ЖСК Строй 2007» до Державної податкової інспекції у Малиновському районі м. Одеси Одеської області Державної податкової служби про визнання дій протиправними та скасування податкових повідомлень-рішень - залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили через 5-ть днів після направлення її копій особам, які беруть участь у справі, однак може бути оскаржена в касаційному порядку у відповідності до положень діючого законодавства до Вищого адміністративного суду України.

Головуючий суддя:/підпис/Ю.В. ЯковлевСуддя:/підпис/Д.В. Запорожан Суддя:/підпис/С.І. Жук