Постанова № 33040829, 15.08.2013, Окружний адміністративний суд міста Києва

ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД міста КИЄВА 01601, м. Київ, вул. Командарма Каменєва 8, корпус 1Вн. №27/230

П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

м. Київ

15 серпня 2013 року 16:10 № 826/504/13-а

за позовом ОСОБА_1 до Київської міської ради 3-і особи про ОСОБА_2 Товариство з обмеженою відповідальністю "Армасе" визнання протиправним та скасування рішення №977/3046 від 24.12.2009 Суддя О.В.Головань

Секретар Ю.М.Луцишин

Представники:

Від позивача: ОСОБА_4 - п/к (довіреність від 08.04.13 р.);

Від відповідача: Власенко І.І. - п/к (дов. від 06.08.13 р.)

Від третіх осіб: ОСОБА_6 (довіреність від 23.04.13 р. та від 12.02.13 р.), Саврук С.М. - п/к (дов. від 23.04.13 р. та від 22.02.13 р.)

Обставини справи:

Позовні вимоги заявлені про визнання протиправним та скасування рішення Київської міської ради від 24.12.09 р. №977/3046 "Про передачу земельної ділянки та продаж цієї земельної ділянки фізичній особі - підприємцю ОСОБА_2 для будівництва, експлуатації та обслуговування дитячого кафе з дитячим майданчиком на АДРЕСА_1".

В судовому засіданні 15.08.13 р. оголошено резолютивну частину постанови про задоволення позовних вимог.

Ознайомившись з матеріалами справи, заслухавши пояснення представників сторін та 3-ї особи, суд, -

ВСТАНОВИВ:

24.12.09 р. Київською міською радою прийнято рішення №977/3046 "Про передачу земельної ділянки та продаж цієї земельної ділянки фізичній особі - підприємцю ОСОБА_2 для будівництва, експлуатації та обслуговування дитячого кафе з дитячим майданчиком на АДРЕСА_1", згідно якого -

затверджено проект землеустрою щодо відведення земельної ділянки фізичній особі - підприємцю ОСОБА_2 для будівництва, експлуатації та обслуговування дитячого кафе з дитячим майданчиком на АДРЕСА_1;

передано фізичній особі - підприємцю ОСОБА_2, за умови виконання пункту 9 цього рішення, у короткострокову оренду на 1 рік земельну ділянку площею 0,0734 га для будівництва, експлуатації та обслуговування дитячого кафе з дитячим майданчиком на АДРЕСА_1 за рахунок міських земель, не наданих у власність чи користування;

продано фізичній особі - підприємцю ОСОБА_2 земельну ділянку площею 0,0734 га за 1405501,00 грн. (один мільйон чотириста п'ять тисяч п'ятсот одна гривня 00 копійок) для будівництва, експлуатації та обслуговування дитячого кафе з дитячим майданчиком на АДРЕСА_1 за рахунок земель, переданих у короткострокову оренду згідно з пунктом 2 цього рішення;

затверджено умови продажу фізичній особі - підприємцю ОСОБА_2 земельної ділянки на АДРЕСА_1 (згідно з додатком).

На виконання вказаного рішення 26.05.10 р. між Київською міською радою та Фізичною особою-підприємцем ОСОБА_2 укладено договір оренди земельної ділянки, згідно якого Київська міська рада передала в оренду, а фізична особа - підприємець ОСОБА_2 отримала в оренду (строкове платне користування) земельну ділянку на АДРЕСА_1 розміром 0,0734 га з цільовим призначенням - для будівництва, експлуатації та обслуговування дитячого кафе з дитячим майданчиком; кадастровий номер 8 000 000 000:62:009:0171, нормативною грошовою оцінкою 1 710 000 грн.; строк дії договору - один рік.

24.12.10 р. між Київською міською радою та Фізичною особою-підприємцем ОСОБА_2 укладено договір купівлі-продажу земельної ділянки по АДРЕСА_1 розміром 0,0734 га з цільовим призначенням - для будівництва, експлуатації та обслуговування дитячого кафе з дитячим майданчиком; кадастровий номер 8 000 000 000:62:009:0171, вартістю 1 405 501 грн., про що ОСОБА_2 отримала державний акт на право власності на земельну ділянку від 20.06.11 р. СЕ №304047.

Згідно договору про поповнення статутного капіталу від 12.03.12 р. земельна ділянка внесена до статутного капіталу Товариства з обмеженою відповідальністю "Армасе".

Позивач - ОСОБА_1 - вважає рішення Київської міської ради від 24.12.09 р. №977/3046 незаконним та просить його скасувати з таких підстав.

ОСОБА_1 мешкає у квартирі АДРЕСА_2, є власником вказаної квартири згідно свідоцтва про право власності на житло, виданого 27.02.06 р. Відділом приватизації державного житлового фонду Деснянської районної у м. Києві державної адміністрації.

Позивач зазначає, що у листопаді 2012 р. на прибудинковій території будинку АДРЕСА_1 було встановлено будівельний паркан та розпочалися будівельні роботи з будівництва дитячого кафе.

У результаті звернень до компетентних органів позивач у листопаді 2012 р. довідалася про те, що 24.12.09 р. Київською міською радою прийнято рішення №977/3046 "Про передачу земельної ділянки та продаж цієї земельної ділянки фізичній особі - підприємцю ОСОБА_2 для будівництва, експлуатації та обслуговування дитячого кафе з дитячим майданчиком на АДРЕСА_1", після чого позивач у січні 2013 р. звернулася до суду з позовом про оскарження вказаного рішення.

Позивач зазначає, що станом на момент прийняття оскаржуваного рішення земельна ділянка по АДРЕСА_1 не була вільною, оскільки становить частину прибудинкової території будинку НОМЕР_1, що підтверджується схемою прибиральних площ, затвердженою експлуатуючою будинок організацією.

Також позивачем надано відповідь ЖЕК-313 КП "Дирекція з управління та обслуговування житлового фонду Деснянської районної в м. Києві державної адміністрації" №6 від 30.01.13 р., згідно якої земельна ділянка площею 0, 0734 га по АДРЕСА_1, обслуговується за рахунок мешканців будинку.

Згідно ст. 42 Земельного кодексу України у разі приватизації громадянами багатоквартирного жилого будинку відповідна земельна ділянка може передаватися безоплатно у власність або у користування об'єднанню власників. Порядок використання земельних ділянок, на яких розташовані багатоквартирні жилі будинки, а також належні до них будівлі, споруди та прибудинкові території, визначається співвласниками.

В обґрунтування своєї правової позиції позивач також посилається на рішення від 02.03.04 р. №4-рп/2004 у справі за конституційним зверненням ОСОБА_8 та інших громадян про офіційне тлумачення положень пункту 2 статті 10 Закону України "Про приватизацію державного житлового фонду" та за конституційним поданням 60 народних депутатів України про офіційне тлумачення положень статей 1, 10 цього Закону (справа про права співвласників на допоміжні приміщення багатоквартирних будинків).

Згідно ст. 134 Земельного кодексу України встановлена обов'язковість продажу земельних ділянок державної чи комунальної власності або прав на них на конкурентних засадах (земельних торгах), що не було дотримано в даному випадку.

Підстави для передачі у власність земельної ділянки не на конкурентних засадах буди відсутні в даному випадку, тоді як рішення Київської міської ради №304/1738 від 14.03.02 р. "Про визначення тимчасового порядку продажу земельних ділянок в м. Києві", на яке посилався орган місцевого самоврядування при прийнятті оскаржуваного рішення, втратило чинність 19.07.05 р.

Натомість, рішення Київської міської ради №810/3385 від 19.07.05 р. "Про затвердження Тимчасового порядку набуття права на землю на конкурентних засадах в м. Києві" не дає підстави для звільнення в даному випадку набувача від придбання земельної ділянки на конкурентних засадах.

Позивач посилається на незаконність одночасної передачі тієї самої земельної ділянки і в оренду, і у власність, оскільки підстава для передачі може бути лише одна; на інформацію з витягу з бази даних Державного земельного кадастру станом на 20.02.09 р., згідно якого запроектована до відведення ФОП ОСОБА_2 Земельна ділянка з кодом 62:009:103 обліковується за ДКП "Житлоремфонд".

Відповідач - Київська міська рада - проти задоволення позовних вимог заперечив, зазначивши, що оскаржуване рішення прийняте у повній відповідності з чинним законодавством та у межах компетенції Київської міської ради.

3-і особи - ОСОБА_2 та Товариство з обмеженою відповідальністю "Армасе" - проти задоволення позовних вимог заперечили з таких підстав.

3-я особа стверджує, що передана їй земельна ділянка не відноситься до прибудинкової території будинку на АДРЕСА_1, оскільки відсутній державний акт на право постійного користування земельною ділянкою, проекти розподілу території кварталу, мікрорайону, землевпорядна документація, визначена Законом України "Про землеустрій".

У багатоквартирному будинку по АДРЕСА_1 об'єднання співвласників багатоквартирного житлового будинку не створено, а право власності чи користування земельною ділянкою, необхідною для обслуговування цього будинку, за будь-якою особою не зареєстровано та не оформлено належним чином, відтак, розміри та конфігурація прибудинкової території цього будинку не визначені.

Згідно проекту землеустрою земельна ділянка надана ОСОБА_2 за рахунок міських земель, не наданих у власність чи у користування.

3-я особа зазначає, що вона та її чоловік ФОП ОСОБА_9 відкрито на законних підставах користувалися земельною ділянкою по АДРЕСА_1, починаючи з 2003 р., що підтверджується договорами оренди №368 від 24.06.03 р., №678 від 05.07.04 р., №96 від 27.03.06 р.

На вказаній земельній ділянці знаходився заклад громадського харчування з літнім майданчиком з накриттям, на який було оформлено право власності ОСОБА_2 та видано реєстраційне посвідчення №004385 від 21.03.08 р.

Процес відведення земельної ділянки ФОП ОСОБА_2 для будівництва та обслуговування дитячого кафе з майданчиком розпочався у 2007 р., після звернення ОСОБА_2 до Київської міської ради 20.08.07 р.

На момент надання згоди Київського міського голови 06.12.07 р. право оренди земельної ділянки не підлягало відчуженню на конкурентних засадах (земельних торгах), тобто, застосований порядок надання земельної ділянки в оренду відповідав вимогам законодавства станом на 06.12.07 р.

На момент прийняття оскаржуваного рішення Київської міської ради не було необхідності застосовувати процедуру конкурентного відчуження земельної ділянки, оскільки ст. 134 Земельного кодексу України передбачала таке виключення як земельні ділянки, на яких розташовані об'єкти нерухомого майна, що є власністю покупців цих ділянок, в яких відсутні акції (частки, паї), що належать державі.

Проаналізувавши матеріали справи та пояснення представників сторін та 3-х осіб, суд дійшов висновку про те, що позовні вимоги є обґрунтованими та підлягають до задоволення з таких підстав.

ОСОБА_1 є належним позивачем у справі, оскільки є мешканцем квартири АДРЕСА_2 та є співвласником вказаної квартири згідно свідоцтва про право власності на житло, виданого 27.02.06 р. Відділом приватизації державного житлового фонду Деснянської районної у м. Києві державної адміністрації.

Прав та інтересів позивача безпосередньо стосується всі питання використання прилеглої до житлового будинку земельної ділянки.

Питання щодо дотримання позивачем строків звернення до суду вирішене ухвалою Київського апеляційного адміністративного суду від 28.02.13 р., якою скасовано ухвалу Окружного адміністративного суду м. Києва від 18.01.13 р. про залишення позовної заяви без розгляду по ст. 99, 100 КАС України.

Щодо одночасної передачі земельної ділянки у користування та у власність

Згідно ст. 93 Земельного кодексу України (в редакції станом на 24.12.09 р.) право оренди земельної ділянки - це засноване на договорі строкове платне володіння і користування земельною ділянкою, необхідною орендареві для провадження підприємницької та іншої діяльності.

Відносини, пов'язані з орендою землі, регулюються законом.

Згідно ст. 124 Земельного кодексу України передача в оренду земельних ділянок, що перебувають у державній або комунальній власності, здійснюється на підставі рішення відповідного органу виконавчої влади або органу місцевого самоврядування чи договору купівлі-продажу права оренди земельної ділянки (у разі продажу права оренди) шляхом укладення договору оренди земельної ділянки.

Земельний кодекс України не передбачає такої форми передачі земельної ділянки як оренда з викупом.

Фактично правова конструкція "оренда з викупом" передбачає передачу земельної ділянки в оренду у звичайному порядку з врахуванням переважного права орендаря на викуп земельної ділянки, передбаченого ст. 9 Закону України "Про оренду землі".

Згідно ст. 9 Закону України "Про оренду землі" (в редакції станом на 24.12.09 р.) орендар, який відповідно до закону може мати у власності орендовану земельну ділянку, має переважне право на придбання її у власність у разі продажу цієї земельної ділянки, за умови, що він сплачує ціну, за якою вона продається, а в разі продажу на аукціоні - якщо його пропозиція є рівною з пропозицією, яка є найбільшою із запропонованих учасниками аукціону.

Вказане переважне право на купівлю земельної ділянки у разі її продажу передбачене також п. 8.3 договору оренди земельної ділянки, укладеного 26.05.10 р. між Київською міською радою та Фізичною особою-підприємцем ОСОБА_2.

Таким чином, подальший викуп земельної ділянки є переважним правом орендаря, яке може бути ним реалізоване у випадку прийняття власником земельної ділянки (в даному випадку - Київською міською радою) рішення про відчуження земельної ділянки.

Таке рішення може власником земельної ділянки і не прийматися, і реалізація переважного права орендаря на викуп земельної ділянки може не відбутися взагалі.

Відповідно, станом на час прийняття рішення про передачу земельної ділянки в оренду невідомо і не могло бути відомо, чи буде у наступному прийняте Київською міською радою рішення про відчуження земельної ділянки із земель комунальної власності, і чи будуть підстави для реалізації переважного права орендаря на викуп.

Відповідно, питання про передачу земельної ділянки в оренду не може бути вирішене одночасно з вирішенням питання про відчуження земельної ділянки, оскільки станом на момент передачі земельної ділянки в оренду власник земельної ділянки не знає і не може знати, чи відбудеться у наступному її відчуження.

Якщо Київська міська рада як власник земельної ділянки мала намір провести саме відчуження земельної ділянки, то з самого початку мала відбуватися процедура відчуження земельної ділянки в порядку, передбаченому чинним законодавством, і попередня передача земельної ділянки в оренду для цього не потрібна.

Зміст оскаржуваного рішення свідчить про те, що Київська міська рада мала намір саме відчужити земельну ділянку, що вимагає дотримання процедури відчуження земельної ділянки комунальної власності в загальному порядку.

Крім того, згідно ст. 116 Земельного кодексу України набуття права на землю громадянами та юридичними особами здійснюється шляхом передачі земельних ділянок у власність або надання їх у користування.

Вказана норма прямо виключає можливість одночасного вирішення питання про передачу земельної ділянки в оренду та про її продаж.

Зміст Земельного кодексу України, зокрема, ст. 123, 124, 127, 128, що регулюють питання передачі земельних ділянок державної або комунальної власності у користування та у власність, свідчить про те, що одночасно може вирішуватися лише одне з цих питань; процедура подачі заяви зацікавленою особою та процедура розгляду питання про надання земельної ділянки стосуються або отримання земельної ділянки в користування, або її придбання.

Ні вказані статті Земельного кодексу України, ні будь-які інші не передбачають процедуру передачі земельної ділянки комунальної власності в оренду з одночасним вирішенням питання про її відчуження.

Не передбачають такої процедури і підзаконні нормативно-правові акти Київської міської ради, прийняті на виконання Земельного кодексу України, зокрема, Регламент розгляду питань щодо набуття та реалізації права користування землею в м. Києві, затверджений рішенням Київської міської ради від 15.07.04 р. №457/1867, Тимчасовий порядок продажу земельних ділянок в м. Києві, затверджений рішенням Київської міської ради від 14.03.02 р. №304/1738 (на яке міститься посилання в оскаржуваному рішенні), Тимчасовий порядок набуття права на землю на конкурентних засадах в м. Києві, затверджений рішенням Київської міської ради від 19.07.05 р. №810/3385.

Натомість, у них чітко розділено процедури оформлення документів та прийняття рішень про передачу земельних ділянок у власність та у користування.

З врахуванням викладеного рішення Київської міської ради від 24.12.09 р. №977/3046 "Про передачу земельної ділянки та продаж цієї земельної ділянки фізичній особі - підприємцю ОСОБА_2 для будівництва, експлуатації та обслуговування дитячого кафе з дитячим майданчиком на АДРЕСА_1" прийнято на порушення вищеперерахованих положень Земельного кодексу України, оскільки містить одночасно передачу права на земельну ділянку на двох підставах.

Щодо змісту проекту землеустрою

Згідно проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки фізичній особі-підприємцю ОСОБА_2 для будівництва, експлуатації та обслуговування дитячого кафе з дитячим майданчиком на АДРЕСА_1 Д-3594 -

клопотання (заяву) подано 20.08.07 р. про надання у користування земельної ділянки розміром 0,020 га на один рік на умовах оренди з викупом;

висновок №К-11773 від 30.10.07 р. постійної комісії з питань земельних відносин щодо рекомендування надання згоди на розроблення проекту відведення земельної ділянки складено щодо оренди на 1 рік (за умови подальшого викупу);

згода на розроблення документації із землеустрою надана Київським міським головою 06.12.07 р. на оренду на 2 рік (за умови подальшого викупу);

технічне завдання на розроблення проекту землеустрою від 25.12.08 р. надано щодо передачі земельної ділянки в короткострокову оренду на 1 рік;

висновок про погодження проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки від 26.02.09 р. Головного управління земельних ресурсів виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) надано щодо передачу земельної ділянки в оренду.

Жодні погоджувальні документи проекту землеустрою не стосуються відчуження земельної ділянки, тоді як про продаж земельної ділянки зазначено лише в п. 5 оскаржуваного рішення Київської міської ради від 24.12.09 р. №977/3046.

На підставі наявних у проекті землеустрою погоджувальних документів Київська міська рада могла прийняти лише рішення про передачу земельної ділянки в короткострокову оренду терміном на 1 рік, тоді як для прийняття рішення про продаж земельної ділянки будь-які правові підстави відсутні.

Окремо суд зазначає, що згідно ст. 9 Закону України "Про оренду землі" переважне право орендаря на викуп земельної ділянки у випадку її продажу є саме переважним правом, яке може бути реалізоване за настання певних умов, і не може бути умовою прийняття рішення про передачу земельної ділянки в оренду. Використані у висновку та згоді формулювання - за умови подальшого викупу - свідчать про невірне розуміння Київською міською радою змісту ст. 9 Закону.

Щодо статусу земельної ділянки

Відповідно функціонального зонування за матеріалами Генерального плану міста Києва, затвердженого рішенням Київської міської ради від 28.03.02 р. №370/1804, земельна ділянка по АДРЕСА_1 належить до території житлової багатоповерхової забудови (лист Комунальної організації "Центр містобудування та архітектури" від 04.12.08 р. №15-3657) і відноситься до земель житлової і громадської забудови згідно ст. 16 Земельного кодексу України.

Відповідно до розпорядження Ради Міністрів УРСР від 11.09.85 р. №548-р вилучено з користування попередніх користувачів земельні ділянки для Головного управління капітального будівництва Київського міськвиконкому під забудову жилого масиву "Троєщина" міста Києва згідно плану земельної ділянки, складеному 02.03.87 р.

Земельна ділянка вилучена у попередніх користувачів та передана у користування саме під забудову жилого масиву "Троєщина", і на частині цієї земельної ділянки зведено житловий будинок по АДРЕСА_1.

Станом на 21.01.90 р. житловий будинок за вказаною адресою був зведений та введений в експлуатацію, що підтверджується наданою копією технічного паспорту будинку.

Рішенням Київської міської ради від 28.11.02 р. №118/278 "Про припинення управлінню капітального будівництва Київської міської державної адміністрації права користування земельними ділянками" припинено Управлінню право користування земельними ділянками, наданими, в тому числі, згідно з розпорядженнями Ради міністрів УРСР; земельні ділянки, право користування якими припинено відповідно до цього рішення, зараховано до земель запасу відповідної категорії.

Рішенням Київської міської ради від 15.07.04 р. №457/1867 "Про врегулювання процедури передачі в користування земельних ділянок" внесено зміни до п. 2 рішення Київської міської ради від 28.11.02 р. №118/278 "Про припинення управлінню капітального будівництва Київської міської державної адміністрації права користування земельними ділянками": слова "зарахувати до земель запасу відповідних категорій" замінити словами "вважати міськими землями, не наданими у власність чи користування".

Таким чином, станом на 2002 рік, коли Київською міською радою було прийнято рішення про припинення права користування земельною ділянкою Управлінню, на ній вже існувала житлова багатоповерхова житлова забудова, в тому числі, існував і житловий будинок по АДРЕСА_1.

Земельні кодекси, що діяли до прийняття Земельного кодексу України від 25.10.01р., не оперували поняттям "прибудинкова територія" або "земельні ділянки багатоквартирних жилих будинків", тоді як правовий режим цих земельних ділянок визначений у ст. 42 чинного Земельного кодексу України.

Згідно ст. 42 Земельного кодексу України земельні ділянки, на яких розташовані багатоквартирні жилі будинки, а також належні до них будівлі, споруди та прибудинкові території державної або комунальної власності, надаються в постійне користування підприємствам, установам і організаціям, які здійснюють управління цими будинками.

У разі приватизації громадянами багатоквартирного жилого будинку відповідна земельна ділянка може передаватися безоплатно у власність або надаватись у користування об'єднанню власників.

Порядок використання земельних ділянок, на яких розташовані багатоквартирні жилі будинки, а також належні до них будівлі, споруди та прибудинкові території, визначається співвласниками.

Розміри та конфігурація земельних ділянок, на яких розташовані багатоквартирні жилі будинки, а також належні до них будівлі, споруди та прибудинкові території, визначаються на підставі проектів розподілу території кварталу, мікрорайону та відповідної землевпорядної документації.

17.02.92 р. Виконавчим комітетом Київської міської ради народних депутатів прийнято рішення № 163 "Про проведення в м. Києві інвентаризації земель і ведення державного земельного кадастру" (на виконання Постанови Верховної Ради Української РСР від 28.12.90 р. № 368-КП "Про земельну реформу", відповідно до рішення виконкому Київської міської Ради народних депутатів від 25.03.91 р. № 144).

На виконання вказаного рішення 24.07.96 р. складено технічний звіт по встановленню зовнішніх меж землекористування ДКП "Житлоремфонд", ЖЕК-1313 у кварталі №62009 Ватутінського району м. Києва, інформація якого внесена до бази даних Державного земельного кадастру.

Згідно вказаної інформації земельна ділянка з кадастровим номером 62:009:103 обліковується в базі даних Державного земельного кадастру за землекористувачем Державним комунальним підприємством "Житлоремфонд", який є балансоутримувачем житлового будинку по АДРЕСА_1.

Земельна ділянка з кадастровим номером 62:009:171к, надана ОСОБА_2 згідно оскаржуваного рішення від 24.12.09 р. №977/3046, розташована в межах земельної ділянки з кадастровим номером 62:009:103, і інформація щодо землекористувача внесена до Державного земельного кадастру.

Таким чином, Київська міська рада, отримавши клопотання (заяву) ОСОБА_2 про від 20.08.07 р. про надання у користування земельної ділянки, мала встановити наявність землекористувача згідно внесеної до Державного земельного кадастру інформації.

Та обставина, що внесений до Державного земельного кадастру запис про землекористувача не визначав підстави виникнення права, а також не містив інформації про оформлення прав на земельну ділянку, не означає, що інформація з Державного земельного кадастру могла не прийматися до уваги.

Як було зазначено вище, згідно ст. 42 Земельного кодексу України земельні ділянки, на яких розташовані багатоквартирні жилі будинки, а також належні до них будівлі, споруди та прибудинкові території державної або комунальної власності, надаються в постійне користування підприємствам, установам і організаціям, які здійснюють управління цими будинками.

Згідно ст. 24 Закону України "Про житлово-комунальні послуги" (в редакції станом на 24.12.09 р.) балансоутримувач має право: 1) здійснювати функції утримання на балансі переданого йому за договором з власником майна та управляти їм чи передавати за договором повністю або частково функції управління управителю.

Згідно наявної у матеріалах справи інформації балансоутримувачем будинку по АДРЕСА_1 станом на 24.12.09 р. було Державне комунальне підприємство "Житлоремфонд" (Комунальне підприємство по утриманню житлового господарства "Житлорембудсервіс" Деснянського району м. Києва), яке і здійснювало функції з управління будинком.

Якщо станом на 24.12.09 р. балансоутримувач будинку по АДРЕСА_1 не розпочав процедуру оформлення права постійного користування земельною ділянкою, не означає, що у вказаного житлового будинку не існує прибудинкової території, і будь-яка прилегла до будинку земельна ділянка може бути передана зацікавленим особам на загальних підставах.

Балансоутримувач або об'єднання співвласників багатоквартирного будинку (у випадку його утворення) можуть розпочати процедуру оформлення права постійного землекористування або власності в будь-який момент, оскільки законодавство не містить обмежень у часі щодо оформлення такого права.

До цього часу розміри та конфігурація земельних ділянок, на яких розташовані багатоквартирні жилі будинки, а також належні до них будівлі, споруди та прибудинкові території, визначаються на підставі проектів розподілу території кварталу, мікрорайону та відповідної землевпорядної документації, як це передбачено ст. 42 Земельного кодексу України.

Згідно ст. 25 Закону України "Про землеустрій" (в редакції станом на 24.12.09 р.) документація із землеустрою розробляється у вигляді програм, схем, проектів, спеціальних тематичних карт, атласів, технічної документації.

Види документації із землеустрою: и) технічна документація із землеустрою щодо встановлення меж земельної ділянки в натурі (на місцевості).

Таким чином, технічний звіт по встановленню зовнішніх меж землекористування ДКП "Житлоремфонд", ЖЕК-1313 у кварталі №62009 Ватутінського району м. Києва, складений 24.07.96 р., є землевпорядною документацією, що мала враховуватися під час визначення розміру та конфігурації прибудинкової території житлового будинку по АДРЕСА_1 згідно ст. 42 Земельного кодексу України, незалежно від оформлення права власності чи користування земельною ділянкою, що становить прибудинкову територію.

Це не було зроблено при наданні згоди розроблення документації із землеустрою щодо відведення земельної ділянки ОСОБА_2, що призвело до розробки проекту землеустрою, прийняття рішення та відчуження земельної ділянки, що фактично розміщувалася на прибудинковій території житлового будинку.

Згідно ст. 123 Земельного кодексу України особа, зацікавлена в одержанні у користування земельної ділянки із земель державної або комунальної власності за проектом землеустрою щодо її відведення, звертається з клопотанням про надання дозволу на його розробку до відповідної сільської, селищної, міської, районної, обласної ради, Кабінету Міністрів України, Ради міністрів Автономної Республіки Крим, місцевої державної адміністрації.

У клопотанні зазначаються орієнтовний розмір земельної ділянки та її цільове призначення. До клопотання додаються графічні матеріали, на яких зазначено бажане місце розташування та розмір земельної ділянки, письмова згода землекористувача, засвідчена нотаріально (у разі вилучення земельної ділянки).

На порушення вказаної статті відповідачем не було перевірено наявність згоди землекористувача земельної ділянки на передачу в користування або відчуження її частини.

Щодо відчуження земельної ділянки за відсутності конкурентних підстав

Згідно ст. 124 Земельного кодексу України (в редакції станом на 24.12.09 р.) передача в оренду земельних ділянок, що перебувають у державній або комунальній власності, здійснюється за результатами проведення земельних торгів, крім випадків, встановлених частинами другою, третьою статті 134 цього Кодексу.

Згідно ч. 2 ст. 134 Земельного кодексу України не підлягають продажу на конкурентних засадах (земельних торгах) земельні ділянки державної чи комунальної власності або права на них у разі: розташування на земельних ділянках об'єктів нерухомого майна (будівель, споруд), що перебувають у власності фізичних або юридичних осіб.

21.03.08 р. ОСОБА_2 оформлено право власності та отримано реєстраційне посвідчення №004385 на об'єкт нерухомого майна - заклад громадського харчування з літнім майданчиком з накриттям.

Таким чином, формально у Київської міської ради були підстави для вирішення питання про передачу земельної ділянки в оренду без проведення земельних торгів.

Проте, вказана обставина не відповідність рішення законодавству в цілому не впливає, оскільки згідно вищевикладеного оскаржуване рішення є незаконним з інших підстав.

Щодо висновку експертизу землевпорядної документації

Згідно ст. 9 Закону України "Про державну експертизу землевпорядної документації" (в редакції станом на 24.12.09 р.) обов'язковій державній експертизі підлягають: проекти землеустрою щодо впорядкування території населених пунктів; проекти землеустрою щодо створення нових та впорядкування існуючих землеволодінь і землекористувань.

Згідно ст. 35 Закону результатом проведення державної експертизи є висновок державної експертизи.

Висновки державної експертизи повинні містити оцінку допустимості та можливості прийняття рішення щодо об'єкта державної експертизи і враховувати соціально-економічні наслідки.

Реалізація заходів, передбачених документацією із землеустрою та документацією з оцінки земель, види яких визначені законом, а також матеріалами і документацією державного земельного кадастру щодо об'єктів обов'язкової державної експертизи, без позитивних висновків державної експертизи забороняється.

Висновки державної експертизи після їх затвердження спеціально уповноваженим органом виконавчої влади у сфері державної експертизи є обов'язковими для прийняття до розгляду замовником і врахування при прийнятті відповідного рішення щодо об'єктів державної експертизи.

Згідно ч. 4 ст. 123 Земельного кодексу України у разі якщо проект землеустрою щодо відведення земельної ділянки підлягає обов'язковій державній експертизі землевпорядної документації, погоджений проект подається Комісією до відповідного органу земельних ресурсів для здійснення такої експертизи відповідно до закону.

Проект землеустрою щодо відведення земельної ділянки фізичній особі-підприємцю ОСОБА_2 для будівництва, експлуатації та обслуговування дитячого кафе з дитячим майданчиком на АДРЕСА_1 Д-3594 не містить висновку державної землевпорядної експертизи, тоді як її проведення в даному випадку є обов'язковим.

Згідно ч. 3 ст. 2 КАС України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано; безсторонньо; добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи несправедливій дискримінації; пропорційно; з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно.

З врахуванням вищевикладеного у суду є підстави для висновку про прийняття оскаржуваного рішення необґрунтовано, що є підставою для визнання незаконним та скасування оскаржуваного рішення.

На підставі вищевикладеного, ст. 160-163, 186 КАС України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

1. Позовні вимоги задовольнити.

2. Визнати незаконним та скасувати рішення Київської міської ради № 977/3046 від 24.12.09р. "Про передачу земельної ділянки та продаж цієї земельної ділянки фізичній особі-підприємцю ОСОБА_2 для будівництва, експлуатації та обслуговування дитячого кафе з дитячим майданчиком на АДРЕСА_1".

3. Стягнути з місцевого бюджету м. Києва на користь ОСОБА_1 34, 41 грн. судового збору.

4. Постанова може бути оскаржена в порядку ст. 186 КАС України.

Суддя О.В. Головань

Повний текст постанови

виготовлено і підписано 19.08.13 р.