Ухвала суду № 33000762, 16.08.2013, Апеляційний суд Дніпропетровської області (м. Дніпро)

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Провадження № 11/774/1142/13 Головуючий у 1-йінстанції Мороховець О.В.

Категорія ч.3 ст.368 КК України Доповідач Мудрецький Р.В.

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

08 серпня 2013 року колегія суддів судової палати з кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

головуючого судді Мудрецького Р.В.

суддів Руських К.Г., Дігтярь Н.В.

при секретарі Матвієнко В.М., Пісьменної К.В.

за участю прокурора Візнюк О.П., Дичко С.М.

захисників ОСОБА_2, ОСОБА_3

засудженого ОСОБА_4,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Дніпропетровську кримінальну справу за апеляціями адвоката ОСОБА_5 в інтересах засудженого ОСОБА_4, захисника ОСОБА_2 в інтересах засудженого ОСОБА_4, самого засудженого ОСОБА_4 на вирок Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 05 лютого 2013 року, яким:

ОСОБА_4, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженець с.Майдан Олександрівський, Вінковецького району Хмельницької області, громадянин України, освіта вища, раніше не судимий,

засуджений за ч.3 ст.368 КК України до 6 (шести) років позбавлення волі із позбавленням права обіймати посади пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій строком на 3 роки з конфіскацією всього майна, яке належить засудженому на праві власності з відбуванням покарання в кримінально-виконавчій установі,-

В С Т А Н О В И Л А:

Даним вироком, ОСОБА_4 засуджений за те, що проходячи військову службу з 10 липня 2008 року на посаді начальника інженерної служби військової частини А1302, яка дислокується в смт Черкаське Новомосковського району Дніпропетровської області, наказом командира військової частини А 1302 №944 від 25.11.2010 року був призначений командиром групи розмінування, виконуючи в силу займаної посади у відповідності з вимогами ст.ст.11,16,29,32,58,59,82,85 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, затвердженого Законом України №548-ХІУ від 24.03.1999 року, п.п. 6,13,14,32 Інструкції з очищення місцевості від вибухонебезпечних предметів, затвердженої наказом Головнокомандувача Сухопутних військ Збройних Сил колишнього СРСР від 09.08.1974 № 55, яка є чинною до цього часу, п.п. 1, 4, 6, 11 спільного наказу Міністерства України з питань надзвичайних ситуацій та у справах захисту населення від наслідків Чорнобильської катастрофи, Міністерства оборони України, Міністерства транспорту та зв'язку України, Адміністрації Державної прикордонної служби України від 27.05.2008 №405/223/625/455 «Про організацію робіт з виявлення, знешкодження та знищення вибухонебезпечних предметів на території України та взаємодію під час їх виконання», організаційно - розпорядчі функції, і таким чином, будучи, військовою службовою особою, вчинив злочин у сфері службової діяльності за наступних обставин:

У групі інженерного забезпечення військової частини А1302 військову службу за

контрактом проходить старший солдат ОСОБА_6 та до 12 березня 2012 року її проходив

старший солдат ОСОБА_7 на посадах водія-електрика та водія, відповідно.

У період часу з 25 березня 2011 по 20 жовтня 2011 року на посаді водіїв - механіків групи інженерного забезпечення військової частини А1302 також проходили строкову військову службу солдати ОСОБА_8, ОСОБА_9 і ОСОБА_10

За рішенням командувача Сухопутних військ Збройних Сил України від 16.03.2011 № 3390 для перевірки адміністративно-господарської території військової частини А0829 на наявність вибухонебезпечних предметів від військової частини А1302 мали бути відряджені дві групи розмінування зі складу підрозділів інженерного забезпечення, списки особового складу яких мали бути подані до командування Сухопутних військ Збройних Сил України до 30 березня 2011 року. Складання списків груп розмінування командиром військової частини А1302 було покладено на начальника інженерної служби військової частини А1302 майора ОСОБА_4 Достовірно знаючи, що постановою Кабінету Міністрів України від 07.11.2007 №1294 «Про порядкування структури та умов грошового забезпечення військовослужбовців, осіб рядового і начальницького складу та деяких інших осіб» та виданою на її розвиток Інструкцією про порядок та умови виплати військовослужбовцям Збройних Сил України винагороди за розшук, піднімання, розмінування та знешкодження вибухових предметів, затвердженої наказом Міністра оборони України від 26.05.2000 №153, передбачена винагорода військовослужбовцям за розшук, піднімання, розмінування та знешкодження вибухових предметів у розмірі до 40 відсотків мінімального посадового окладу командира взводу, ОСОБА_4 з корисливих мотивів, з використанням наданої йому влади та службового становища, вирішив протиправно збагатитись за рахунок військовослужбовців військової частини А1302 старших солдатів ОСОБА_7 та

ОСОБА_6, умисно створивши умови, за яких перелічені особи будуть вимушені дати хабара з метою запобігання шкідливим наслідкам щодо своїх прав і законних інтересів.

З цією метою 30 березня 2011 року майор ОСОБА_4 викликав по черзі до свого

службового кабінету, що розташований в адміністративній будівлі штабу тилу старших солдатів ОСОБА_7 і ОСОБА_6 та повідомив останнім про можливість їх включення до списків групи розмінування та пов'язану з цим можливість одержання додаткового грошового

забезпечення й пільгового статусу учасників бойових дій, після чого пред'явив ОСОБА_7 та ОСОБА_6 вимогу передати йому, ОСОБА_4, за це хабар у вигляді грошових коштів у сумі 10% від отриманої винагороди з кожного.

Розуміючи, що у випадку відмови задовольнити протиправні вимоги ОСОБА_4 вони не зможуть одержати додатковий дохід, а також пільги, передбачені законом для учасників бойових дій, ОСОБА_7 та ОСОБА_6 погодились задовольнити протиправні грошові вимоги ОСОБА_4 після одержання ними відповідної винагороди за участь у розмінуванні.

Вимусивши ОСОБА_7 та ОСОБА_6 погодитись дати йому, ОСОБА_4,

хабара, останній подав їх кандидатури до списку групи розмінування, внаслідок чого наказом

командира військової частини А1302 від 30 березня 2011 року № 286 зазначених осіб було

призначено до складу групи розмінування, у складі якої відряджена до військової частини А0829, де з 31 березня до 20 жовтня 2011 року ОСОБА_7 і ОСОБА_6 брали участь у розшуку, підніманні, розмінуванні та знешкодженні вибухових предметів на адміністративно-господарській території військової частини А0829.

20 грудня 2011 року ОСОБА_7 і ОСОБА_6 одержали винагороду за розшук,

піднімання, розмінування та знешкодження вибухових предметів у сумі 42900 гривень та 42000 гривень, відповідно.

Одразу після цього, ОСОБА_4, продовжуючи реалізацію свого умислу на

одержання від ОСОБА_7 хабара, в приміщенні канцелярії групи інженерного забезпечення військової частини А1302 повторно висунув ОСОБА_7 вимогу передати йому, ОСОБА_4, хабар у вигляді грошових коштів у сумі 6000 гривень за виконані ним з використанням свого службового становища в інтересах ОСОБА_7 дії, пов'язані з його включенням до складу групи розмінування.

Виконуючи протиправну вимогу ОСОБА_4, у невстановлений слідством час в один із днів останньої декади грудня 2011 року ОСОБА_7, знаходячись на території

загальновійськового полігону військової частини А 1363, який дислокується в смт. Черкаське

Новомосковського району Дніпропетровської області, дав, а ОСОБА_4 одержав від нього хабара у виді грошових коштів у сумі 6000 гривень.

Продовжуючи реалізацію свого умислу на одержання від ОСОБА_6 хабара, близько 16-ї години 28 грудня 2011 року, ОСОБА_4 зі свого мобільного телефону з умонтованою до нього чіп-картою оператора мобільного зв'язку «МТС» з номером абонента НОМЕР_1 зателефонував на мобільний телефон ОСОБА_6 з номером абонента НОМЕР_2 оператора мобільного зв'язку «МТС» та повторно висунув останньому вимогу передати йому, ОСОБА_4, хабар у вигляді грошових коштів у сумі 6000 гривень за виконані ним з використанням свого службового становища в інтересах ОСОБА_6 дії, пов'язані з його включенням до складу групи розмінування.

Того ж дня, о 17-й годині, у службовому кабінеті ОСОБА_4 в адміністративній

будівлі штабу тилу військової частини А1302, ОСОБА_6 дав, а ОСОБА_4 одержав хабара у виді грошових коштів у сумі 6000 гривень.

Крім того, упродовж червня-жовтня 2011 року на адміністративно-господарській території військової частини А0829 в селі Новобогданівка Мелітопольського району Запорізької області у складі групи розмінування виконували роботи по розшуку та розмінуванню вибухових предметів солдати військової частини А1302 ОСОБА_9, ОСОБА_8, ОСОБА_10 У зв'язку з виконанням таких робіт зазначеним особам належала до виплати грошова винагорода за розшук, піднімання, розмінування та знешкодження вибухових предметів,а також ці особи мали право на одержання пільгового статусу учасника бойових дій на підставі актів виконання робіт з очищення місцевості та знищення вибухонебезпечних предметів.

На підставі проведених фінансовим органом військової частини А1302 розрахунків

ОСОБА_9, ОСОБА_8,ОСОБА_10 мали отримати вказану винагороду в розмірі по 27900 гривень кожний, про що достовірно знав ОСОБА_4

20 жовтня 2011 року зазначених військовослужбовців строкової служби звільнено в запас, проте нараховану винагороду за розшук, піднімання, розмінування та знешкодження вибухових предметів, а також акти виконання робіт з очищення місцевості та знищення вибухонебезпечних предметів для встановлення пільгового статусу учасника бойових дій їм не було надано. 20 грудня 2011 року до каси фінансового органу військової частини А1302 надійшли грошові кошти, призначені для виплати нарахованої військовослужбовцям частини

винагороди за розшук, піднімання, розмінування та знешкодження вибухових предметів, про що дізнався ОСОБА_4

О 16 годині 21 грудня 2011 року ОСОБА_9 та ОСОБА_8 одержали в касі

фінансового органу військової частини А1302 винагороду за розшук, піднімання, розмінування та знешкодження вибухових предметів у сумі по 27900 гривень кожний.

Безпосередньо після одержання коштів, ОСОБА_9 та ОСОБА_8 звернулись до

начальника інженерної служби військової частини А1302 майора ОСОБА_4 як до особи, яка уповноважена складати та видавати акти виконання робіт з очищення місцевості та знищення вибухонебезпечних предметів, з питання видачі цих документів для подальшого отримання пільгового статусу учасника бойових дій.

В свою чергу, ОСОБА_4, прагнучи протиправно збагатитись за рахунок

ОСОБА_9 та ОСОБА_8, з корисливих мотивів, пред'явив цим особам вимогу дати

йому, ОСОБА_4, хабара у виді грошових коштів у сумі по 22000 гривень з кожного за

видачу складених ним актів виконання робіт з очищення місцевості та знищення

вибухонебезпечних предметів, поєднуючи її з погрозою не вчинення з використанням свого

службового становища дій - не видачі ОСОБА_9 та ОСОБА_8 цих документів, що

завдасть шкоди їх правам і законним інтересам, оскільки унеможливить набуття ними пільгового статусу учасника бойових дій.

Розуміючи, що у випадку відмови задовольнити протиправні вимоги ОСОБА_4 вони не зможуть одержати пільги, передбачені законом для учасників бойових дій, ОСОБА_9 та ОСОБА_8 погодились задовольнити протиправні грошові вимоги ОСОБА_4, у зв'язку з чим близько 17 години 21 грудня 2011 року, у службовому кабінеті ОСОБА_4 В адміністративній будівлі штабу тилу військової частини А1302, ОСОБА_9 та ОСОБА_8 дали, а ОСОБА_4 одержав від них хабар у виді грошових коштів на загальну суму 44000 гривень, після чого видав ОСОБА_9 та ОСОБА_8 - документи: витяг з наказу командира військової частини А1302 (по стройовій частині) від 6 червня 2011 року № 124 про вибуття у відрядження для виконання робіт по розмінуванню з 6 червня 2011 року солдатів ОСОБА_9 та ОСОБА_8, наказ командира військової частини А1302 (по стройовій частині) від 11 жовтня 2011 року №227 про прибуття з відрядження з військової частини А0829 (с. Новобогданівка) солдатів ОСОБА_8 та ОСОБА_9, витяги з наказів командира військової частини А0829 про організацію виконання завдань з розмінування та очищення місцевості від вибухонебезпечних предметів від 14 червня 2011 року №388, від 15 червня 2011 року №389, від 12 липня 2011 року №458, від 26 липня 2011 року №497, від 12 серпня 2011 року №537, від 16 серпня 2011 року №546, від 15 вересня 2011 року №614, від 22 вересня 2011 року №624, від 06 жовтня 2011 року №646, акти виконання робіт з очищення місцевості від вибухонебезпечних предметів №54/5 від 15 червня 2011 року, №55/5 від 16 червня 2011 року, №73/4 від 08 липня 2011 року, №76/5 від 12 липня 2011 року, №89/5 від 27 липня 2011 року, №104/5 від 13 серпня 2011 року, №107/5 від 17 серпня 2011 року, №127/5 від 16 вересня 2011 року, №134/5 від 24 вересня 2011 року, №140/5 від 6 жовтня 2011 року, №143/5 від 10 жовтня 2011 року.

О 10 годині 22 грудня 2011 року до військової частини А1302 для одержання винагороди за розшук, піднімання, розмінування та знешкодження вибухових предметів прибув ОСОБА_10 і повідомив про своє прибуття ОСОБА_4, який прагнучи протиправно збагатитись за рахунок ОСОБА_10, з корисливих мотивів, у своєму службовому кабінеті в адміністративній будівлі штабу тилу військової частини А1302 пред'явив останньому вимогу дати йому, ОСОБА_4, хабара у виді грошових коштів у сумі 22000 гривень за видачу складених ним актів виконання робіт з очищення місцевості та знищення вибухонебезпечних предметів, поєднуючи її з погрозою не вчинення з використанням свого службового становища дій - не видачі ОСОБА_10 цих документів, що завдасть шкоди його правам і законним інтересам, оскільки унеможливить набуття ним пільгового статусу учасника бойових дій.

Розуміючи, що у випадку відмови задовольнити протиправні вимоги ОСОБА_4 він не зможе одержати пільги, передбачені законом для учасників бойових дій, ОСОБА_10 погодився задовольнити протиправні грошові вимоги ОСОБА_4, у зв'язку з чим близько 11 години 22 грудня 2011 року, у службовому кабінеті ОСОБА_4 в адміністративній будівлі штабу тилу військової частини А1302, ОСОБА_10 дав, а ОСОБА_4 одержав від нього хабар у виді грошових коштів на загальну суму 22000 гривень, після чого потерпілий забрав документи: витяг з наказу командира військової частини А1302 (по стройовій частині) від 6 червня 2011 року №124 про вибуття у відрядження для виконання робіт по розмінуванню з 6 червня 2011 року солдата ОСОБА_10, наказ командира військової частини А1302 (по стройовій частині) від 11 жовтня 2011 року №227 про прибуття з відрядження з військової частини А0829 (с. Новобогданівка) солдата ОСОБА_10, витяги з наказів командира військової частини А0829 про організацію виконання завдань з розмінування та очищення місцевості від вибухонебезпечних предметів від 16 червня 2011 року №392, від 22 липня 2011 року №489, від 15 серпня 2011 року №543, від 19 вересня 2011 року №618, від 06 жовтня 2011 року №646, акти виконання робіт з очищення місцевості від вибухонебезпечних предметів №56/5 від 17 червня 2011 року, №87/5 від 25 липня 2011 року, №106/5 від 16 серпня 2011 року, №130/5 від 20 вересня 2011 року, №141/5 від 7 жовтня 2011 року.

В апеляціях та доповненнях до них:

- адвокат ОСОБА_5 в інтересах засудженого ОСОБА_4, просить вирок суду скасувати, а справу направити на додаткове розслідування. Вважає вирок незаконним та необґрунтованим. При цьому посилається на неправильне твердження зазначене у вироку суду про те, що складання списків груп розмінування командиром військової частини А1302 було покладено на начальника інженерної служби військової частини А1302 майора ОСОБА_4, оскільки в судовому засіданні були допитані свідки, які пояснили, що списки груп безпосередньо складав командир особового складу, а список прізвищ був переданий майору ОСОБА_4 для оформлення наказу. Крім того, вважає що твердження суду про те, що ОСОБА_4 вимусив ОСОБА_8 та ОСОБА_6 дати йому хабара, не відповідає дійсності, оскільки ОСОБА_4 ніяким чином не міг впливати на добір особового складу для груп розмінування. Також посилається на неправильний висновок суду стосовно вимагання хабара ОСОБА_4 з потерпілого ОСОБА_6, оскільки ніяких розмов про необхідність передачі грошей, та стосовно включення до групи розмінування не велось. Крім того, суд не прийняв до уваги показання свідка ОСОБА_11, який показав, що згідно своїх функціональних обов'язків ОСОБА_4 не повинен видавати документи на отримання статусу учасника бойових дій. Не погоджується з висновками суду стосовно отримання ОСОБА_4 від ОСОБА_9 та ОСОБА_8 грошових коштів у сумі 44000 гривень у службовому кабінеті в адміністративній будівлі штабу. Оскільки під час допиту у судовому засіданні свідок ОСОБА_9 пояснив, що ОСОБА_4 в момент передачі грошей був відсутній у кабінеті. Вважає, що дії ОСОБА_4 не вірно кваліфіковані, оскільки в його діях не вбачається склад злочину передбаченого ст. 368 ч.2 КК України. Також просить колегію суддів змінити ОСОБА_4 запобіжний захід, з тримання під вартою на підписку про невиїзд.

- захисник ОСОБА_2, просить вирок суду скасувати, а справу направити на новий судовий розгляд в іншому складі суду. Вважає вирок суду незаконним, оскільки викладені в ньому висновки не відповідають фактичним обставинам справи, допущені істотні порушення кримінально-процесуального закону та неправильно застосований кримінальний закон. У своїй апеляції посилається на аналогічні доводи адвоката ОСОБА_5 Крім того, вважає, що висновок суду про критичне відношення до показів свідка ОСОБА_12 згідно яких саме він склав наказ №286 від 30.03.2011 року, та підтвердження цього факту ОСОБА_4, не відповідає дійсності. Також просить колегію суддів змінити ОСОБА_4 запобіжний захід, з тримання під вартою на підписку про невиїзд.

В доповненнях до апеляції захисник ОСОБА_2 просить вирок суду змінити, перекваліфікувати дії засудженого ОСОБА_4 за епізодом злочину, вчиненого відносно потерпілих ОСОБА_13 та ОСОБА_6 на ч.2 ст.190 КК України - шахрайство, оскільки в судовому засіданні не встановлено, у відповідності з яким правовим документом ОСОБА_4 у службові обов'язки входило складання наказів про підбір груп розмінування; та за епізодом злочину відносно потерпілих ОСОБА_9, ОСОБА_8 та ОСОБА_10 на ч.1 ст.364 КК України, оскільки в судовому засіданні не доведено, що акти по розмінуванню та інші документи, які видані зазначеним особам для отримання статусу учасників бойових дій складені саме засудженим ОСОБА_4, а зазначений статус, відповідно до діючого законодавства, надається військоматом за заявою особи після відповідної перевірки, тобто в іншому порядку, ніж інкриміновано ОСОБА_4

- засуджений ОСОБА_4 просить вирок суду скасувати через односторонність, неповноту судового слідства, а також невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи. Крім аналогічних доводів апеляції адвоката ОСОБА_5, вважає, що судом не прийняті до уваги покази свідка ОСОБА_14, про те, що діючим законодавством визначений чіткий перелік документів необхідних для отримання статусу учасника бойових дій, які в військовій частині видає командир після звернення громадян. Командир надає дозвіл на видачу відповідних документів, а документи видає стройова частина, відповідно визначених правил. Однак ці показання, відсутні у протоколі судового засідання. Натомість в протоколі маються інші його покази, які суперечать фактам. Судом не прийняті до уваги покази потерпілого ОСОБА_10, який в своїх показах зазначив що у нього на руках вже знаходились документи, коли він передавав грошові кошти ОСОБА_4. Також він підтвердив відсутність погроз та вимагання з боку ОСОБА_4. На його думку, судом не вивчено функціональних обов'язків начальника інженерної служби та обов'язки командира групи розмінування, на які суд посилається у своєму вироку. Вважає, що суд безпідставно послався у вироку на банківські квитанції про проведення операції з грошовими коштами, а саме посилання на квитанцію на ім'я ОСОБА_15. В порушення норм кримінально-процесуального закону дана особа не була допитана як свідок по справі. Крім вищезазначеного, засуджений посилається на суперечності показів потерпілих ОСОБА_13 та ОСОБА_6, не були проведені у зв'язку з цим очні ставки, відтворення обставин та обстановки події.

Заслухавши доповідь судді, засудженого ОСОБА_4, його захисників ОСОБА_2 та ОСОБА_3, які підтримали доводи апеляції захисника ОСОБА_2 в частині перекваліфікації дій засудженого ОСОБА_4 на ч.2 ст.190, ч.1 ст.364 КК України, посилаючись на доводи, викладені в доповненні до апеляції ОСОБА_2, прокурора, який заперечував проти задоволення апеляцій сторони захисту, вважав вирок суду законним і обґрунтованим та просив залишити його без змін, дослідивши матеріали справи та перевіривши доводи апеляцій, в тому числі і в рамках проведення часткового судового слідства, колегія суддів вважає, що апеляції засудженого ОСОБА_4, його захисників ОСОБА_2 та ОСОБА_3 підлягають частковому задоволенню, а вирок суду зміні з наступних підстав.

Як вбачається з вироку, дії засудженого ОСОБА_4 кваліфіковано за ч.3 ст.368 КК України, яка передбачає одержання службовою особою в будь-якому вигляді хабара за виконання чи невиконання в інтересах того, хто дає хабара будь-якої дії з використанням службового становища, вчинене повторно, у значному розмірі, поєднане з вимаганням хабара.

Вирішуючи питання про наявність у діях ОСОБА_4 складу злочину, передбаченого ст.368 КК України, суд першої інстанції повинен був достеменно встановити, чи одержав ОСОБА_4 незаконну винагороду за виконання таких дій, які він міг або повинен був виконати з використанням наданої йому влади або покладених на нього організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських обов'язків.

З доказів, досліджених судом першої інстанції та судом апеляційної інстанції, при проведенні часткового судового слідства встановлено, що засуджений ОСОБА_4 на момент вчинення злочину був службовою особою та цей факт в апеляціях учасників судового процесу не оскаржується, але на нього, як на посадову особу не було покладено обов'язків щодо вчинення дій, які йому інкримінуються. Крім того, не знайшло свого підтвердження, що засуджений ОСОБА_4 особисто здійснював підбір особового складу для формування груп розмінування та складав наказ чи проект наказу №286 від 30.03.2011 року «Про відрядження особового складу для перевірки адміністративно-господарської території ВВЗ військової частини А0829 с.Новобогданівка) на наявність вибухових предметів» (а.с.15 т.1), яким до групи розмінування були включені потерпілі ОСОБА_13 та ОСОБА_6

До таких висновків колегія суддів приходить виходячи з наступного:

Ні в обов'язках засудженого ОСОБА_4, як начальника інженерної служби військової частини А1302 (а.с.42-43 т.1), посаду якого він займав з 10 липня 2008 року, ні в його обов'язках, як командира групи розмінування (а.с.39-41 т.1, а.с.127-129 т.7), посаду якого він обіймав відповідно до наказу №286 від 30.03.2011 року Командира військової частини А1302 (а.с.15 т.1) не зазначено його обов'язків по складанню списків груп розмінування та підбору особового складу для включення в зазначені списки, а також обов'язків складати та видавати акти виконаних робіт з очищення місцевості та знищення вибухонебезпечних предметів.

Зазначені обставини відповідають поясненням самого ОСОБА_4, які він надавав як в суді апеляційної інстанції, так і в суді першої інстанції (а.с. 95-104 т.8) про те, що в його обов'язки не входило формування списків груп розмінування. Перед тим, як особа виїжджає для проведення робіт для розмінування, вона попередньо проходить відповідну підготовку та інструктаж, а тому такі особи заздалегідь визначені наказом №944 від 25.11.2010 року (а.с.6-8 т.1). Наказ №286 від 30.03.2011 року Командира військової частини А1302 (а.с.15 т.1) було видано вже напередодні виїзду групи розмінування, що відбувся 31.03.2011 року, в який включено всіх осіб, що пройшли підготовку, в тому числі і його самого. Та він також, як і інші був ознайомлений з цим наказом. Проект цього наказу він не складав та підбір особового складу не здійснював. Гроші від потерпілих ОСОБА_13 та ОСОБА_6 отримав в розмірі по 6 тис. грн. з кожного на потреби військової частини. Не заперечував того, що видав на прохання потерпілих ОСОБА_8, ОСОБА_9 та ОСОБА_10 акти виконаних робіт по розмінуванню та інші документи, необхідні їм для отримання статусу учасників бойових дій, хоча такими повноваженнями також наділений не був та отримав від них по 22 тис. грн. з кожного також для потреб частини, ремонту казарми та інш.

Потерпілі ОСОБА_16 та ОСОБА_6 в суді першої інстанції зазначили, що вони передали майору ОСОБА_4 гроші в розмірі 6000 грн. кожний за пропозицією останнього, щоб поїхати у відрядження для розмінування. Спочатку була пропозиція передати після отримання грошової винагороди по 10%, а потім по 6000 грн. (а.с.107-111, 135-136 т.8).

Потерпілі ОСОБА_8, ОСОБА_9 та ОСОБА_10 суду пояснили, що за пропозицією майора ОСОБА_4 надали йому після отримання винагороди за розмінування гроші в сумі 22 тис. грн. та отримали від нього акти виконаних робіт та інші документи, необхідні для присвоєння статусу учасників бойових дій. (а.с.130, 138, 139 т.8).

Допитаний судом першої інстанції свідок ОСОБА_17 пояснив (а.с.130 т.8), що він, як командир інженерного забезпечення військової частини здійснював підбір кадрів для включення в групу розмінування. Йому дзвонив ОСОБА_9 та повідомив, що ОСОБА_4 від нього та солдата ОСОБА_8 вимагав гроші за складання актів по розмінуванню.

Допитаний судом першої інстанції свідок ОСОБА_12 пояснив (а.с.150-152 т.8) пояснив, що це він особисто готував проект наказу №286 від 30.03.2011 року, яким сформовано групи розмінування. У суду першої інстанції не було підстав відноситись до цих свідчень критично, оскільки не встановлено іншої особи, яка б могла скласти зазначений наказ.

Допитаний судом першої інстанції свідок ОСОБА_18 (а.с.116-119т.8) пояснив суду, що начальник інженерної служби ОСОБА_4 не готує документи для надання статусу учасників бойових дій.

Не дає підстав вважати, що наказ №286 від 30.03.2011 року, яким сформовано групи розмінування підготовлений та складний засудженим ОСОБА_4 і його копія, де виконавцем зазначено ОСОБА_4 (а.с.56-58 т.8, завірена копія оглянута та залучена судом при апеляційному розгляді справи), оскільки суду надано для огляду лише копію вказаного наказу. Засуджений ОСОБА_4 заперечує, що він підписувався як виконавець вказаного наказу та на цій копії значиться саме його підпис.

Відповідно до Положення про комісії з питань розгляду матеріалів про визначення учасників бойових дій у Зброєних силах України», затверджених Наказом Міністра оборони України №158 від 08.04.2009 року (а.с.58-64 т.8) передбачений порядок розгляду питань з визначення статусу учасників бойових дій.

Як вбачається з вироку (а.с.181 т.8), судом також встановлено, що відсутній законодавчо врегульований порядок видачі документації, необхідної для отримання статусу учасників бойових дій. Та є необгрунованим висновок суду, що у військовій частині А 1302, де проходив військову службу майор ОСОБА_4 встановлено порядок, у відповідності до якого останній здійснював видачу вказаних документів, оскільки відповідно до досліджених судом доказів, зазначені обставини не знайшли свого підтвердження, зазначені повноваження не покладені на ОСОБА_4 відповідно до наведених вище його посадових обов'язків.

Таким чином, в діях засудженого ОСОБА_4 щодо потерпілих ОСОБА_16 та ОСОБА_6 вбачається склад злочину, передбачений ч.1 ст.190 КК України (шахрайство), оскільки в судовому засіданні суду апеляційної інстанції встановлено, що при обставинах, встановлених вироком суду, засуджений ОСОБА_4, керуючись єдиним умислом, з корисливих спонукань, шляхом обману, надавши потерпілим ОСОБА_16 та ОСОБА_6 недостовірну інформацію, що в разі ненадання останніми винагороди в розмірі по 6 тис. грн. з кожного на потреби військової частини, вони не будуть включені до списку групи розмінування, протиправно заволодів вказаним майном потерпілих.

Також в діях засудженого ОСОБА_4 щодо потерпілих ОСОБА_8, ОСОБА_9 та ОСОБА_10 вбачається склад злочину, передбачений ч.1 ст.364 КК України (зловживання владою або службовим становищем), оскільки в судовому засіданні апеляційного суду встановлено, що при обставинах, встановлених вироком суду, засуджений ОСОБА_4, будучи службовою особою, умисно, з корисливих мотивів використав своє службове становище всупереч інтересам служби, а саме, отримавши від потерпілих ОСОБА_8, ОСОБА_9 та ОСОБА_10 винагороду в сумі 22000 грн. з кожного, видав при цьому останнім складені ним акти виконання робіт з очищення місцевості та знищення вибухонебезпечних предметів та інші документи, необхідні для отримання ними статусу учасників бойових дій, що завдало істотної шкоди охоронюваним законом інтересам громадян, а саме потерпілим ОСОБА_8, ОСОБА_9 та ОСОБА_10 у сумі 66000 грн., що в сто і більше разів перевищує неоподаткований мінімум доході в громадян на момент вчинення злочину. При цьому судом враховується, що хоча, як вбачається з матеріалів кримінальної справи, на майора ОСОБА_4, як на посадову особу і не було покладено обов'язки із складання та видачі військовослужбовцям зазначених документів для отримання відповідного статусу, однак в силу свого службового становища, він не був позбавлений такої можливості та в судовому засіданні не заперечував, що фактично видав потерпілим ОСОБА_8, ОСОБА_9 та ОСОБА_10 такі документи для отримання статусу учасників бойових дій, тому на думку колегії суддів в його діях є склад злочину, який передбачає саме зловживання владою або службовим становищем.

Вірно встановивши фактичні обставини скоєного ОСОБА_4 злочину, суд першої інстанції надав їм невірну юридичну оцінку та помилково кваліфікував його злочинні дії за ч.3 ст.368 КК України, тому доводи апеляцій сторони захисту щодо невідповідності висновків суду першої інстанції фактичним обставинам справи та з цих підстав невірної кваліфікації вичинених злочинів, підлягають задоволенню. При цьому дії засудженого ОСОБА_4 щодо потерпілих ОСОБА_16 та ОСОБА_6 слід перекваліфікувати на ч.1 ст.190 КК України (шахрайство), а щодо потерпілих ОСОБА_8, ОСОБА_9 та ОСОБА_10 на ч.1 ст.364 КК України (зловживання владою або службовим становищем) і в цій частині вирок суду підлягає зміні.

При цьому не приймаються до уваги доводи апеляції засудженого ОСОБА_4 щодо неповноти судового слідства в частині не допиту свідка ОСОБА_15 та дослідження даних, які містяться в квитанціях, долучених до матеріалів кримінальної справи на імя інших осіб (а.с.187 т.1), оскільки в судовому засіданні суду першої та апеляційної інстанції засуджений ОСОБА_4 не заперечував, що отримав від потерпілих осіб інкриміновані йому суми.

Також є необґрунтованими пояснення та доводи апеляції ОСОБА_4, що зазначені кошти він отримав та використовував на потреби військової частини, оскільки такі дані не встановлені в ході судового розгляду. Фінансування військової частини здійснюється з державного бюджету України відповідно до кошторису в порядку, встановленому законодавством України.

Решта фактичних обставин по справі, учасниками судового розгляду в апеляціях не оскаржувалась.

Порушень норм кримінально-процесуального закону, які тягнуть скасування вироку у справі, колегією суддів не встановлено.

У відповідності з вимогами ст.65 КК України, при призначенні засудженому міри покарання, суд враховує ступінь тяжкості скоєного злочину, особу винного та обставини, що пом'якшують та обтяжують покарання. При цьому суд враховує, що ОСОБА_4 раніше не судимий, за місцем роботи характеризується позитивно, на обліку у лікарів нарколога, психіатра не перебуває, має на утриманні неповнолітню доньку, є учасником бойових дій, обставини, що пом'якшують покарання у вигляді добровільного відшкодування збитків потерпілим, з'явлення зі зізнанням та щире каяття та вважає за потрібне призначити ОСОБА_4 основне покарання за ч.1 ст.190, ч.ст.364 КК України у вигляді обмеження волі, що на думку колегії суддів буде достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів, зарахувавши в призначений строк покарання, строк тримання ОСОБА_4 під вартою, виходячи із співвідношення, визначеного ст.72 КК України.

Керуючись ст.ст. 365, 366 КПК України, судова колегія,-

У Х В А Л И Л А:

Апеляції захисників ОСОБА_5 та ОСОБА_2 в інтересах засудженого ОСОБА_4, самого засудженого ОСОБА_4 на вирок Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 05 лютого 2013 року відносно ОСОБА_4 задовольнити частково.

Вирок Жовтневого районного суду м.Дніпропетровська від 03 грудня 2012 року відносно ОСОБА_4 змінити.

Перекваліфікувати дії засудженого ОСОБА_4 за епізодом вчинення злочину відносно потерпілих ОСОБА_7 та ОСОБА_6 на ч.1 ст.190 КК України; за епізодом вчинення злочину відносно потерпілих ОСОБА_8, ОСОБА_9 і ОСОБА_10 на ч.1 ст.364 КК України.

Призначити ОСОБА_4 покарання:

за ч.1 ст.190 КК України у вигляді 1 (одного) року 6 (шести) місяців обмеження волі;

за ч.1 ст.364 КК України у вигляді 2 (двох) років обмеження волі з позбавленням права обіймати посади пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій строком на 3 (три) роки та зі штрафом в розмірі 5100 (п'ять тисяч сто) грн.

На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів призначити ОСОБА_4 покарання шляхом поглинання менш тяжкого покарання більш тяжким у вигляді 2 (двох) років обмеження волі з позбавленням права обіймати посади пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій строком на 3 (три) роки та зі штрафом в розмірі 5100 (п'ять тисяч сто) грн.

Зарахувати в строк призначеного ОСОБА_4 покарання, строк його тримання під вартою в період з 03 березня 2012 року по 07 вересня 2012 року та з 05 лютого 2013 року по 08 серпня 2013 року у кількості 1 (один) рік 7 (сім) днів, що відповідно до положень ст.72 КК України відповідає 2 (двом) рокам 14 (чотирнадцяти) дням обмеження волі.

Звільнити засудженого ОСОБА_4 з під варти в залі судового засідання, обмежившись фактично відбутим покаранням.

В решті вирок Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 05 лютого 2013 року відносно ОСОБА_4 залишити без змін.

Судді: