Ухвала суду № 32885362, 06.08.2013, Київський апеляційний адміністративний суд

КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

Справа: № 826/1720/13-а Головуючий у 1-й інстанції: Іщук І.О. Суддя-доповідач: Мацедонська В.Е.

У Х В А Л А

Іменем України

06 серпня 2013 року м. Київ

Київський апеляційний адміністративний суд у складі:

головуючого - судді Мацедонської В.Е.,

суддів Грищенко Т.М., Лічевецького І.О.,

при секретарі Горяіновій Н.В.,

розглянувши за відсутності осіб, які беруть участь у справі, відповідно до ч.1 ст.41 КАС України у відкритому судовому засіданні в м.Києві справу за апеляційною скаргою Інспекції державного архітектурно-будівельного контролю у Миколаївській області на постанову Окружного адміністративного суду м.Києва від 11 квітня 2013 року у справі за адміністративним позовом Державного підприємства «Держекоінвест» до Інспекції державного архітектурно-будівельного контролю у Миколаївській області про скасування постанови №86 від 19 грудня 2012 року,-

в с т а н о в и в:

Постановою Окружного адміністративного суду м.Києва від 11 квітня 2013 року позовні вимоги Державного підприємства «Держекоінвест» до Інспекції державного архітектурно-будівельного контролю у Миколаївській області про скасування постанови задоволено повністю, визнано протиправною та скасовано постанову Інспекції державного архітектурно-будівельного контролю у Миколаївській області про накладення штрафу за порушення у сфері містобудівної діяльності від 19 лютого 2013 року №86 у розмірі 51030 грн.

Не погоджуючись з прийнятим рішенням, відповідач подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати постанову суду першої інстанції з мотивів порушення судом норм матеріального та процесуального права та прийняти нову постанову, якою у задоволені позову відмовити. Як вбачається з доводів скарги, апелянт посилається на помилковість висновку суду про те, що ДП «Держекоінвест» є неналежним суб'єктом відповідальності за правопорушення у сфері містобудівної діяльності у зв'язку з чим до нього не можуть бути застосовані фінансові санкції, встановлені законом за це правопорушення.

Особи, які беруть участь в справі в судове засідання не з'явилися, про дату та час слухання справи були повідомлені належним чином, тому у відповідності до ч.6 ст.12, ч.1 ст.41 КАС України фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу не здійснюється.

Заслухавши доповідь судді-доповідача, дослідивши матеріали справи та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, з наступних підстав:

Судом першої інстанції правильно встановлено обставини справи, які спричинили виникнення спору між сторонами.

Так, в ході здійснення позапланової перевірки дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, відповідачем виявлено, що на об'єкті «Капітальний ремонт Кам'яномостівського дошкільного навчального закладу «Дзвіночок» Кодимської сільської ради Первомайського району за адресою: Миколаївська обл., Первомайський район, с.Кам'яний Міст, вул. Леніна, 84» протягом всього періоду проведення будівельних робіт замовником не було забезпечено здійснення авторського нагляду, а саме на об'єкті відсутній журнал авторського нагляду, в актах на закриття прихованих робіт відсутній підпис представника авторського нагляду, що є порушенням ст.11 Закону України «Про архітектурну діяльність» і п.2 Порядку здійснення авторського нагляду під час будівництва об'єкта архітектури, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України №903 від 04 липня 2007 року «Про авторський та технічний нагляд під час будівництва об'єкта архітектури».

Згідно даних, які були наявні у відповідача до здійснення перевірки, а також даних, наданих під час здійснення перевірки, замовником будівництва було ДП «Держекоінвест».

За результатами перевірки відповідачем складено Акт перевірки дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил від 04 грудня 2012 року, на підставі якого посадовими особами зазначеного державного органу винесено припис про усунення виявлених порушень №66 від 04 грудня 2012 року, а також складено протокол про правопорушення у сфері містобудівної діяльності від 04 грудня 2012 року.

19 грудня 2012 року відповідачем винесено постанову №86 про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності, згідно якої встановлено, що ДП «Держекоінвест» допущено порушення ст.11 Закону України «Про архітектурну діяльність» і п.2 Порядку здійснення авторського нагляду під час будівництва об'єкта архітектури, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України №903 від 04 липня 2007 року «Про авторський та технічний нагляд під час будівництва об'єкта архітектури», та у відповідності до п.8 ч.2 ст.2 Закону України «Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності» накладено штраф у розмірі 51030,00 грн.

Вищезазначене рішення суб'єкта владних повноважень було оскаржено позивачем. При цьому, в первісному вигляді позовні вимоги, крім іншого, були вмотивовані тим, що на об'єкті будівництва авторський нагляд здійснювався, у зв'язку з чим відсутні підстави для застосування штрафних санкцій до ДП «Держекоінвест».

Водночас, у подальшому, позивачем було подано заяву про зміну підстав позову, згідно якої незаконність оскаржуваної постанови полягає в тому, що ДП «Держекоінвест» не є замовником будівництва на об'єкті «Капітальний ремонт Кам'яномостівського дошкільного навчального закладу «Дзвіночок» Кодимської сільської ради Первомайського району Миколаївської області, а лише виконував функції одержувача коштів державного бюджету при реалізації проектів цільових екологічних (зелених) інвестицій у порядку та на умовах, визначених законодавством України, у зв'язку з чим є неналежним суб'єктом відповідальності за вчинене правопорушення.

У своїх запереченнях проти позову, поданих до суду відповідачем після зміни позивачем підстав позову, відповідач наводив доводи та докази того, що саме ДП «Держекоінвест» має відповідати за вчинене правопорушення, натомість, жодним чином не наводячи доказів того, що зазначене правопорушення взагалі мало місце та вимогами яких нормативно-правових актів це підтверджується. Зазначені доводи наводилися відповідачем у своїх первинних запереченнях, поданих до зміни підстав позову, однак, як вбачається з тексту оскаржуваного рішення, судом досліджені не були.

Враховуючи вищезазначені пояснення сторін, надані після зміни підстав позову, суд першої інстанції погодився з правовою позицією позивача та скасував постанову про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності у зв'язку з тим, що ДП «Держекоінвест» не може вважатися замовником будівництва, а тому до нього не можуть бути застосовані санкції за виявлене відповідачем правопорушення.

Згідно ст.41 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» державний архітектурно-будівельний контроль - сукупність заходів, спрямованих на дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил. Державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється органами державного архітектурно-будівельного контролю в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України. Орган державного архітектурно-будівельного контролю розглядає відповідно до закону справи про правопорушення у сфері містобудівної діяльності. Посадові особи органів державного архітектурно-будівельного контролю під час перевірки мають право, серед іншого, безперешкодного доступу до місць будівництва об'єктів та до об'єктів, що підлягають обов'язковому обстеженню; складати протоколи про вчинення правопорушень, акти перевірок та накладати штрафи відповідно до закону; видавати обов'язкові для виконання приписи щодо усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил; проводити перевірку відповідності виконання підготовчих та будівельних робіт вимогам будівельних норм, державних стандартів і правил, затвердженим проектним вимогам, рішенням, технічним умовам, своєчасності та якості проведення передбачених нормативно-технічною і проектною документацією зйомки, замірів, випробувань, а також ведення журналів робіт, наявності у передбачених законодавством випадках паспортів, актів та протоколів випробувань, сертифікатів та іншої документації.

Пунктом 8 ч.2 ст.2 Закону України «Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності» передбачено, що суб'єкти містобудування, які є замовниками будівництва об'єктів (у разі провадження містобудівної діяльності), або ті, що виконують функції замовника і підрядника одночасно, несуть відповідальність у вигляді штрафу за наступні правопорушення: незабезпечення замовником здійснення авторського нагляду у випадках, коли такий нагляд є обов'язковим згідно із законодавством, - у розмірі сорока п'яти мінімальних заробітних плат.

При цьому, статтею 1 вищезазначеного Закону встановлено, що правопорушеннями у сфері містобудівної діяльності є протиправні діяння (дії чи бездіяльність) суб'єктів містобудування - юридичних осіб та фізичних осіб - підприємців, що призвели до невиконання або неналежного виконання вимог, установлених законодавством, будівельними нормами, державними стандартами і правилами, вчинення яких тягне за собою відповідальність, передбачену цим та іншими законами України.

У відповідності до ст.1 Закону України «Про архітектурну діяльність» замовник - фізична або юридична особа, яка має у власності або у користуванні земельну ділянку, подала у встановленому законодавством порядку заяву (клопотання) щодо її забудови для здійснення будівництва або зміни (у тому числі шляхом знесення) об'єкта містобудування.

Згідно ст.11 вищезазначеного Закону під час будівництва об'єкта архітектури здійснюється авторський та технічний нагляд. Авторський нагляд здійснюється архітектором - автором проекту об'єкта архітектури, іншими розробниками затвердженого проекту або уповноваженими ними особами. Авторський нагляд здійснюється відповідно до законодавства та договору із замовником. Порядок проведення авторського і технічного наглядів установлюється Кабінетом Міністрів України.

У відповідності до п.2 Порядку здійснення авторського нагляду під час будівництва об'єкта архітектури, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 11 липня 2007 року №903, який визначає механізм здійснення авторського нагляду під час будівництва об'єкта архітектури (нового будівництва, реконструкції, реставрації, капітального ремонту будівель і споруд, а також технічного переоснащення діючих підприємств), авторський нагляд здійснюється архітектором - автором проекту об'єкта архітектури, іншими розробниками затвердженого проекту або уповноваженими особами відповідно до законодавства та договору із замовником (забудовником) протягом усього періоду будівництва і передбачає контроль за відповідністю будівельно-монтажних робіт проекту.

Суд першої інстанції дійшов вірного висновку, що суб'єктом відповідальності за незабезпечення замовником здійснення авторського нагляду у випадках, коли такий нагляд є обов'язковим згідно із законодавством, у сфері містобудівної діяльності є замовник (фізична або юридична особа), яка має намір щодо забудови території (однієї чи декількох земельних ділянок) та має у власності або у користуванні земельну ділянку, а також подала в установленому законодавством порядку відповідну заяву (клопотання) щодо її забудови для здійснення будівництва або зміни (у тому числі шляхом знесення) об'єкта містобудування.

З матеріалів справи вбачається, що на виконання Порядку використання коштів, передбачених у державному бюджеті для здійснення заходів, спрямованих на зменшення обсягів викидів парникових газів, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 23 березня 2011 року №348, 29 травня 2012 року між Державним агентством екологічних інвестицій України та позивачем було укладено Договір №15/2012 на делегування повноважень щодо здійснення функцій замовника при реалізації проекту цільових екологічних інвестицій, згідно умов якого позивач забезпечує здійснення проектними організаціями авторського нагляду за будівництвом; забезпечує здійснення процедури закупівель товарів, робіт, послуг за рахунок коштів державного бюджету; укладає договори про закупівлю робіт, наданню послуг; забезпечує отримання всіх необхідних дозвільних документів на виконання підготовчих та будівельних робіт; здійснює перевірки та приймання облікових документів при проведенні будівельних робіт, поданих підрядними організаціями; бере участь у складенні актів на приховані роботи; забезпечує здійснення у встановленому порядку технічного нагляду за виконанням будівельних робіт; веде бухгалтерський, оперативний та статистичний облік; здійснює інші функції, передбачені нормативно-правовим актами з виконання функцій замовника будівництва.

Позивачем на виконання умов вищезазначеного договору 23 серпня 2012 року укладено договір №858/11 із ПП проектна будівельно-вишукувальна компанія «ЮКІС», згідно якого останнє зобов'язується здійснювати авторський нагляд під час робіт з капітального ремонту об'єкту соціальної сфери: Кам'яномостівського дошкільного навчального закладу «Дзвіночок» Кодимської сільської ради Первомайського району за адресою: Миколаївська обл., Первомайський район, с.Кам'яний Міст, вул.Леніна, 84.

Згідно наказу директора ПППБВК «ЮКІС» від 10 вересня 2012 року № 26/10-2012 для проведення авторського нагляду за капітальним ремонтом на вищезазначеному об'єкті був призначений Сегеда К.О.

Як вбачається з матеріалів справи, замовлення на виконання капітального ремонту вищезазначеного об'єкту надійшло до Державного агентства екологічних інвестицій України від Кодимської сільської ради. В заяві про розгляд проекту цільових екологічних (зелених) інвестицій та пропозицій щодо здійснення заходів, пов'язаних з реалізацією такого проекту і виконанням зобов'язань сторін Кіотського протоколу до Рамкової конвенції ООН про зміну клімату, містяться відомості про проектну документацію, яка розроблена ПП «СБВ Проект» та затверджена рішенням ХVІІ позачергової сесії Кодимської сільської ради від 12 березня 2012 року №1. Згідно довідки Кодимської сільської ради від 12 березня 2012 року дошкільний навчальний заклад «Дзвіночок» Кодимської сільської ради Первомайського району Миколаївської області є комунальною власністю Кодимської сільської ради та знаходиться на її балансі; згідно експертного звіту щодо розгляду кошторисної частини проектної документації (позитивного), затвердженого 12 березня 2012 року №01/147 ДП «Укрдержбудекспертиза» у Миколаївській області, замовником також зазначена Кодимська сільська рада, в зведеному кошторисному розрахунку вартості будівництва, затвердженому Кодимською сільською радою, передбачено витрати на здійснення авторського нагляду.

Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що позивач не є належним суб'єктом відповідальності за правопорушення у сфері містобудівної діяльності у розумінні вищезазначених положень Закону України «Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності», Закону України «Про архітектурну діяльність», Порядку здійснення авторського нагляду під час будівництва об'єкта архітектури.

Крім того, як вбачається з положень ст.11 Закону України «Про архітектурну діяльність» і п.2 Порядку здійснення авторського нагляду під час будівництва об'єкта архітектури, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України №903 від 04 липня 2007 року, встановлена необхідність здійснення авторського нагляду під час будівництва, а також визначено осіб, які на певній правовій підставі мають здійснювати цей авторський нагляд. Водночас, завдання авторського нагляду встановлено п.2 Порядку здійснення авторського нагляду під час будівництва об'єкта архітектури, а саме - контроль за відповідністю будівельно-монтажних робіт проекту, тобто авторський нагляд полягає насамперед в активних діях уповноваженої особи на здійснення такого нагляду щодо постійного контролю відповідності здійснюваних будівельних робіт на об'єкті проекту такого будівництва.

Пунктом 5 вищезазначеного Порядку передбачено, що результати авторського нагляду фіксуються в журналі. Представник групи авторського нагляду під час відвідування об'єкта архітектури вносить в обидва примірники журналу зауваження щодо виявлених відхилень від затвердженого проекту разом з пропозиціями стосовно їх усунення та ознайомлює з ними під розписку відповідального представника підрядника.

У відповідності до п.6 вищезазначеного Порядку в разі відмови підрядника виконати роботи з усунення виявлених відхилень генеральний проектувальник письмово повідомляє про це замовнику (забудовнику) та відповідній інспекції державного архітектурно-будівельного контролю для вжиття ними заходів згідно із законодавством.

Згідно п.8 ч.2 ст.2 Закону України «Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності» притягнення замовника до відповідальності можливе лише за умови, що на об'єкті будівництва авторський нагляд фактично не здійснювався, навіть, за умови наявності формально укладеного договору на здійснення авторського нагляду, а замовник не вчинив необхідних від нього дій для того, щоб забезпечити його реальне, а не тільки формальне, здійснення.

Однак, фактичне здійснення авторського нагляду під час будівельних робіт на об'єкті, не заперечується відповідачем. Так, в запереченнях на адміністративний позов (т.1 а.с.54-62), поданих відповідачем до суду першої інстанції, зазначено, що представники авторського нагляду належним чином виконували свої зобов'язання за договором, а відсутність журналу авторського нагляду свідчить про те, що замовником з дати фактичного початку виконання будівельних робіт на об'єкті до моменту перевірки не забезпечено оформлення журналу авторського нагляду, представники авторського нагляду жодного разу не викликалися на об'єкт для виконання безпосередніх своїх функцій, заповнення журналу авторського нагляду та іншої виконавчої документації. Також здійснення на об'єкті авторського нагляду підтверджується даними, зазначеними в акті перевірки від 04 грудня 2012 року, з якого вбачається, що під час перевірки співробітникам відповідача був наданий лист №007 від 28 листопада 2012 року, підготовлений ПППБВК «ЮКІС», по узгодженню заміни 2-камерних склопакетів, передбачених проектом, на однокамерні.

Таким чином, матеріалами справи спростовується нездійснення авторського нагляду під час робіт з капітального ремонту об'єкту соціальної сфери Кам'яномостівського дошкільного навчального закладу «Дзвіночок» Кодимської сільської ради Первомайського району за адресою: Миколаївська обл., Первомайський район, с.Кам'яний Міст, вул.Леніна, 84, у зв'язку з чим відсутні підстави для притягнення до відповідальності, встановленої п.8 ч.2 ст.2 Закону України «Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності».

На підставі вищенаведеного, приймаючи до уваги, що судом першої інстанції правильно встановлено обставини справи, судове рішення ухвалено з додержанням норм матеріального та процесуального права, висновки суду першої інстанції доводами апелянта не спростовані, колегія суддів приходить до висновку про відсутність підстав для зміни або скасування постанови суду.

Керуючись ст.ст.195, 196, 198, 200, 205, 206, 212, 254 КАС України, суд,-

у х в а л и в:

Апеляційну скаргу Інспекції державного архітектурно-будівельного контролю у Миколаївській області - залишити без задоволення.

Постанову Окружного адміністративного суду м.Києва від 11 квітня 2013 року - залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена протягом двадцяти днів з дня її складення в повному обсязі шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Вищого адміністративного суду України.

Повний текст ухвали виготовлено 09 серпня 2013 року.

Головуючий суддя В.Е.Мацедонська

Судді Т.М.Грищенко

І.О.Лічевецький

.

Головуючий суддя Мацедонська В.Е.

Судді: Лічевецький І.О.

Грищенко Т.М.