Ухвала суду № 32881146, 08.08.2013, Апеляційний суд Київської області

Справа № 1001/1421/2012 Головуючий у І інстанції ЛитвиненкоПровадження № 11/780/724/13 Доповідач у 2 інстанції ЗімінаКатегорія 41 08.08.2013

УХВАЛА

Іменем України

8 серпня 2013 року м. Київ.

Колегія суддів судової палати з розгляду

кримінальних справ апеляційного суду Київської області в складі:

головуючого Левчука О.Д.

суддів Зіміної В.Б., Авраменка М.Г.

з участю: прокурора Красківського В.П.

захисників ОСОБА_2, ОСОБА_3

засудженого ОСОБА_4

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальну справу за апеляціями прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, засудженого та його захисників на вирок Баришівського районного суду Київської області від 30 квітня 2013 року; -

в с т а н о в и л а:

Вироком Баришівського районного суду Київської області від 30 квітня 2013 року

ОСОБА_4, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця м. Чарджоу Туркменистан, росіянина, громадянина України, освіта професійно-технічна, не одруженого, має на утриманні трьох малолітніх дітей: 2010, 2011, 2012 років народження, не працюючого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1, раніше судимого: 02.06.2004 року Бориспільським міським судом Київської області за ч.1 ст. 309 КК україни до позбавлення волі строком 2 роки, на підставі ст. 75 КК україни від відбуття покарання звільнено з іспитовим строком 1 рік, постановою Бориспільського районного суду Київської області від 24.02.2005 року іспитовий строк скасовано і направлено для відбуття покарання, звільнений 21.04.2010 року по закінченню строку,

засуджено за ст. 307 ч.2 КК України до позбавлення волі строком на 5 (п'ять) років з конфіскацією всього особистого належного майна;

міру запобіжного заходу ОСОБА_4, до вступу вироку в законну силу залишили тримання під вартою, строк відбуття покарання рахується з дня затримання - 16.11.2011 року;

вирішено питання щодо речових доказів та судових витрат.

Згідно із вироком, злочин засудженим було вчинено за наступних обставин.

ОСОБА_4, будучи раніше судимим, належних висновків не зробив, на шлях виправлення не став, маючи не зняту та непогашену судимість, знову скоїв новий злочин.

Так, він 16.12.2010 року близько 16 год. з метою збуту наркотичного засобу засудженому, який відбуває покарання у Березанській виправній колонії № 95, в м. Києві поруч з станцією метро «Либідська» у невстановленої досудовим слідством особи придбав наркотичний засіб - метадон. Реалізуючи свій злочинний намір, маючи прямий умисел на незаконний збут, усвідомлюючи протиправність своїх дій, на автомобілі таксі, 17.12.2010 року близько 16 год. приїхав в м.Березань Київської області до БВК № 95 та намагався здійснити передачу наркотичного засобу, попередньо замаскованого в продуктах харчування - торті.

Під час огляду продуктової передачі ОСОБА_4 в торті «Золотий ключик» було виявлено та вилучено пакунок з полімерного матеріалу синього кольору, в якому знаходилася кристалічна речовина білого кольору, яка згідно висновку експерта № 1663/х від 24.11.2011 року містить у своєму складі наркотичний засіб, обіг якого обмежено - метадон (фенадон), з масою метадону в кристалоподібній речовині білого кольору 0,2250 г.

В апеляції прокурор, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції не оспорюючи фактичні обставини справи та кваліфікацію дій засудженого, вважає вирок Баришівського районного суду Київської області незаконним і таким, що підлягає скасуванню у зв'язку із невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості злочину, вчиненого засудженим ОСОБА_4

Так, судом першої інстанції при постановленні вироку та обрані міри покарання засудженому враховано, що останній за місцем проживання характеризується негативно, однак судом недостатньо було враховано те, що засуджений вчинив тяжкий злочин, свою вину у вчиненні інкримінованого йому злочину не визнав, мав намір збути особливо небезпечну наркотичну речовину, а також те, що він не вперше притягується до кримінальної відповідальності за вчинення злочину, пов'язаного з незаконним обігом наркотичних засобів.

В зв'язку з цим, прокурор просить вирок Баришівського районного суду Київської області від 30.04.2013 року щодо ОСОБА_4 скасувати та постановити свій вирок, яким ОСОБА_4 визнати винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст. 307 КК України та призначити йому покарання у виді 6 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна.

В апеляції засуджений ОСОБА_4 та його захисники зазначають, що на їх думку вина засудженого ОСОБА_4 не доведена, обвинувальний вирок постановлений лише на підставі особистих переконань, оскільки докази, на яких ґрунтується обвинувачення слідчим зібранні із порушенням норм КПК України. Не проведенні належні експертизи речового доказу на наявність матеріальних слідів, які прив'язують його до предмету злочину і суб'єкту злочину. Висновки викладенні у вироку не відповідають фактичним обставинам події, що відбулася в БВК - 95 17.12.2010 року під час огляду продуктової передачі.

Захисники зазначають, що правилами внутрішнього розпорядку БВК - 95 не передбачений контроль за процесом огляду передач, а тому ця обставина не виключає можливості підкладання будь-якого предмету в передачу під час огляду.

Також, на досудовому слідстві слідчий взяв до уваги лише версію, викладену у рапорті прапорщика ОСОБА_5 і о/у БВК - 95 лейтенанта ОСОБА_6 і не перевірив інші версії, в тому числі і версію інсценізації злочину, що призвело до порушення слідчим ст. 22 КПК України.

Крім того, в порушення ст. 127 КПК України, місце події оглядалось в присутності понятих, які є робітниками БВК - 95 та перебувають в службовій залежності від начальника колонії, тобто органа дізнання.

Згідно ст. 78 КПК України речовими доказами є предмети, які зберегли на собі сліди злочину. Однак, на згортку, що нібито був вилучений із торту, ніяких слідів торту не виявлено, тому на думку захисників, немає підстав стверджувати, що згорток був вилучений із торта.

В своїх апеляціях захисники та засуджений звертають увагу на те, що форма вини ОСОБА_4, яка викладена в обвинувальному висновку як умисне намагання збуту наркотичного засобу на територію БВК - 95 не підтверджується матеріалами справи. Відсутність мотиву означає відсутність умислу, що виключає склад злочину.

Великий сумнів, на думку захисників, викликає добровільне написання пояснень ОСОБА_4 в яких він нібито визнає свою вину, оскільки признання він написав під впливом погрози арешту.

Засуджений зазначає, що вирок суду та обвинувачення ґрунтуються на його явці з повинною, яка була відібрана у нього незаконним шляхом під фізичним і психологічним тиском, під час сильного душевного хвилювання, про що він заявляє з моменту порушення кримінальної справи.

Також, апелянти зазначають, що під час досудового і судового слідства були допущенні порушення вимог КПК України.

В зв'язку з цим, захисники просять вирок Баришівського районного суду Київської області щодо ОСОБА_4 скасувати та постановити справедливий вирок, а засуджений ОСОБА_4 просить вирок суду першої інстанції скасувати, а справу направити на новий судовий розгляд. Крім цього, апелянти просять скасувати ОСОБА_4 міру запобіжного заходу у виді взяття під варту та обрати відносно нього міру запобіжного заходу не пов'язану з тримання під вартою.

Вислухавши доповідь судді апеляційного суду, пояснення:

засудженого, який свою апеляцію та апеляції захисників підтримав та просиі їх задовольнити;

захисників засудженого, які свої апеляції підтримали, підтвердили їх доводи та просили задовольнити, а у разі відмови в задоволенні їх апеляцій - задовольнити апеляцію засудженого, апеляцію прокурора просили залишити без задоволення;

прокурора, який вважає апеляції засудженого та його захисників не обґрунтованими, просив залишити їх без задоволення, а апеляцію прокурора повністю підтримав та просив її задовольнити;

перевіривши матеріали справи, вислухавши учасників судового розгляду в дебатах та засудженого з останнім словом, обговоривши доводи апеляції, колегія суддів приходить до висновку, що апеляції засудженого, його захисників та прокурора не підлягають задоволенню з наступних підстав.

Згідно ст. 323 КПК України суд обґрунтовує вирок лише на тих доказах, які були розглянуті в судовому засіданні. Суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об'єктивному розгляді всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом.

Доводи апеляцій засудженого та його захисників щодо того, що вина засудженого ОСОБА_4 в ході розгляду справи не доведена, обвинувальний вирок поставнолений судом, на підставі лише особистих переконань не підтверджуються матеріалами справи.

Висновки суду щодо доведеності вини засудженого у вчиненні злочину передбаченого ст. 307 ч.2 КК України за обставин, наведених у вироку, підтверджуються зібраними у справі доказами, а саме: показами свідків ОСОБА_5. ОСОБА_7. ОСОБА_8, ОСОБА_9, ОСОБА_10, ОСОБА_6, показами експерта ОСОБА_11; рапортом чергового штабу Баришівського РВ ГУ МВС України в Київській області; протоколом огляду місця події від 17.12.2010 року та фототаблицями до нього; заявою ОСОБА_4 від 17.12.2010 року; протоколом явки з повинною ОСОБА_4 від 17.12.2010 року; висновком спеціаліста № 2404/х від 29.12.2010 року; висновком судово-хімічної експертизи № 1663/х від 24.11.2011 року; протоколом огляду речових доказів від 23.12.2010 року та фототаблицями до нього; протоколом відтворення обстановки та обставин події від 18.11.2011 року та іншими матеріалами справи в їх сукупності.

Посилання засудженого на те, що під час досудового слідства до нього застосовувались незаконні методи слідства зі сторони працівників міліції спростовуються матеріалами справи. Так, з повідомлення про закінчення досудового розслідування від 26.02.2013 року вбачається, що 14.02.2013 року у Єдиному реєстрі досудових розслідувань зареєстроване кримінальне провадження за повідомленням Баришівського районного суду щодо застосування службовими особами Баришівського РВ ГУМВС України в Київській області незаконних методів слідства. Досудового розслідування за ознаками злочину, передбаченого ч.2 ст. 365 КК України завершено, кримінальне провадження закрито на підставі п.2 ч.1 ст. 284 КПК України, за відсутністю в діянні складу кримінального правопорушення (т.2 а.с. 140).

Доводи апеляції засудженого щодо істотного порушення кримінально-процесуального закону під час проведення досудового розслідування та розгляді справи у суді, невідповідності висновків суду фактичним обставинам справи є необґрунтованими та не знайшли свого підтвердження при розгляді апеляції.

Відповідно до вимог ст. 112 КПК України у справах про злочин, передбачений ст. 307 КК України досудове слідство проводиться слідчими органами внутрішніх справ, а тому посилання захисників на порушення вимог ст. 101 КПК України є необґрунтованими.

За змістом ст. 127 КПК України (1960 року) при провадженні огляду обов'язкова присутність не менше двох понятих. Як поняті запрошуються особи, не зацікавленні в розгляді справи.

З матеріалів кримінальної справи вбачається, що огляд місця події 17.12.2010 року проведено відповідно до вимог закону, а твердження захисників засудженого про те, що поняті ОСОБА_7 і ОСОБА_8 є робітниками БВК-95, в зв'язку з чим перебувають в службовій залежності від начальника колонії і можуть бути зацікавленими особами є необґрунтованими, оскільки ОСОБА_7 працює на прохідній колонії, ОСОБА_8 - прибиральницею, а технічний персонал не відноситься до працівників органів дізнання і досудового слідства і немає даних, які свідчили б про їх зацікавленість.

Судом першої інстанції як доказ по справі було визнано протокол огляду місця події від 17.12.2010 року, яким виявлений та вилучений речовий доказ «білу кристалічну речовину». Як вбачається з матеріалів справи, у своєму вироку суд першої інстанції належним чином вмотивував, чому саме «білу кристалічну речовину» він визнав та прийняв як речовий доказ по справі (т.1 а.с. 16-19).

За змістом ст. ст. 110, 234 КПК України скарги на дії і постанови органів дізнання та слідчого розглядаються судом першої інстанції при попередньому розгляді справи або при розгляді її по суті.

Але, як вбачається з матеріалів справи, питання щодо неправомірного затримання засудженого ОСОБА_4 ні ним, ні його захисником не ставилося та не було предметом розгляду у суді першої інстанції, а тому не може переглядатись в апеляційному порядку.

Відповідно до вимог ст. ст. 114, 129 КПК України (1960 року) при провадженні досудового слідства всі рішення про спрямування слідства і про провадження слідчих дій слідчий приймає самостійно, за винятком випадків, коли законом передбачено одержання згоди від суду (судді) або прокурора, і несе повну відповідальність за їх законне і своєчасне проведення. Клопотання учасників процесу про виконання будь-яких слідчих дій слідчий зобов'язаний розглянути в строк не більше трьох діб і задовольнити їх, якщо обставини, про встановлення яких заявлені клопотання, мають значення для справи.

За змістом ст. ст. 260, 296 КПК України (1960 року) головуючий в судовому засіданні керує судовим засіданням, спрямовує судове слідство на забезпечення здійснення сторонами своїх прав, усуває з судового слідства все те, що не стосується розглядуваної справи і забезпечує належний високий рівень судового процесу. При заявлені клопотання суд вислуховує думку прокурора та інших учасників судового розгляду і розв'язує ці клопотання мотивованою ухвалою, а суддя постановою.

Як вбачається з матеріалів справи, клопотання засудженого та його захисників під час досудового і судового слідства були розглянуті та по них прийняті відповідні вмотивовані рішення, з якими колегія суддів погоджується.

Належним чином дослідивши зібрані у справі докази, давши їм належну оцінку та врахувавши характер та ступінь суспільної небезпеки скоєного злочину, особу засудженого, який негативно характеризується за місцем свого проживання, на обліку у лікаря нарколога та психіатра не перебуває, має на утриманні трьох малолітніх дітей, а також те, що відсутні пом'якшуючі вину обставини, суд першої інстанції прийшов до обґрунтованого висновку, що виправлення та перевиховання засудженого ОСОБА_4 неможливе без позбавлення волі та призначив йому основне покаранні у виді позбавлення волі на строк п'ять років.

На думку колегії суддів указаний строк відбування покарання відповідає ступеню вчиненого злочину із точки зору його справедливості, розумності та достатності, а вирок в цій частині належним чином мотивований.

В зв'язку з чим, доводи апеляції прокурора щодо невідповідності призначеного судом покарання тяжкості злочину та особі засудженого, внаслідок м'якості є необґрунтованими та не знайшли свого підтвердження при розгляді апеляції, а тому апеляція прокурора задоволенню не підлягає.

Враховуючи зазначене, колегія суддів приходить до висновку, що вирок Баришівського районного суду Київської області від 30 квітня 2013 року щодо ОСОБА_4 відповідає вимогам закону, підстав для його зміни чи скасування колегія суддів не вбачає, у зв'язку із чим, залишає цей вирок без змін, а апеляції прокурора, засудженого та його захисників - без задоволення.

Керуючись ст. ст. 365, 366 КПК України (1960 року) колегія суддів;-

у х в а л и л а :

Апеляції прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, засудженого ОСОБА_4 та його захисників, залишити без задоволення.

Вирок Баришівського районного суду Київської області від 30 квітня 2013 року щодо ОСОБА_4, залишити без змін.

СУДДІ

Левчук О.Д. Зіміна В.Б. Авраменко М.Г.