Ухвала суду № 32850611, 01.08.2013, Господарський суд Житомирської області

УКРАЇНА

Господарський суд

Житомирської області

____________________

10002, м. Житомир, майдан Путятинський, 3/65

УХВАЛА

Від "01" серпня 2013 р. Справа № 906/248/13-г

За заявою: Публічного акціонерного товариства "Виробничо-закупівельне підприємство "Хміль" (м. Житомир)

До боржника: Закритого акціонерного товариства "Міськрембуд" (м.Житомир)

про визнання банкрутом

Суддя Гнисюк С.Д.

В засіданні суду прийняли участь:

- від ініціюючого кредитора: Дубовик П.В. - № 17 від 04.02.2013 р.

- від боржника: Носков В.Ф. - керівник, паспорт серії ВМ № 882757 виданий Корольовським РВ УМВС України в Житомирській області 08.08.2000 р.,

- розпорядник майна - Дейнека М.І.

За участю: Гріненко А.О. - дов. від 10.04.2013 р., предст. ТОВ "ЛАД 2005";

Безпалюк В.В. - дов. від 01.08.2013р., предст. ТОВ "Житомир-Агробудіндустрія";

Білоус Р.А. - адвокат, посв. № 38 від 15.09.2010 р., предст. ТОВ "Укрбуд - Спілка";

Приведьон І.А. - дов. № 08/16443-009099 від 26.12.2012 р., предст. ПАТ "Енергопостачальна компанія "Житомиробленерго";

Пінчук В.Л. - дов. від 18.06.2013 р., предст. ТОВ "Спецбудкомплекс"

18.02.2013 р. до господарського суду надійшла заява Публічного акціонерного товариства "Виробничо-закупівельне підприємство "Хміль" про порушення провадження у справі про банкрутство Закритого акціонерного товариства "Міськрембуд" за правилами ст. ст. 10, 11 Закону України "Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом" (далі Закон).

Ухвалою суду від 22.02.2013 р., зокрема, прийнято заяву Публічного акціонерного товариства "Виробничо-закупівельне підприємство "Хміль" про порушення справи про банкрутство до розгляду.

Ухвалою суду від 07.03.2013 р. порушено провадження у справі про банкрутство Закритого акціонерного товариства "Міськрембуд" (ідентифікаційний код: 03330086); визнано вимоги кредитора Публічного акціонерного товариства "Виробничо-закупівельне підприємство "Хміль" в сумі 733594,97 грн.; введено мораторій на задоволення вимог кредиторів боржника; введено процедуру розпорядження майном боржника на строк 115 календарних днів; призначено розпорядником майна боржника Дейнека Миколу Івановича, ідентифікаційний код: 1979314474, свідоцтво № 231 від 14.02.2013 р.", адреса: 29000, Хмельницька область, м. Хмельницький, вул. Хотовицького, буд. 8, кв. 120); встановлено арбітражному керуючому Дейнеку М.І. оплату послуг (грошову винагороду) за виконання повноважень розпорядника майна в розмірі двох мінімальних заробітних плат за кожний місяць виконання ним повноважень, сплата якої здійснюється за рахунок сум, авансованих заявником (кредитором) на депозитний рахунок нотаріуса відповідно до ч. 2 ст. 115 Закону; призначено попереднє засідання суду.

Ухвалою суду від 18.06.2013 р. продовжено строк процедури розпорядження майном боржника на два місяці, тобто по 30.08.2013 р.; відкладено розгляд справи у попередньому засіданні; відкладено розгляд заяв Товариства з обмеженою відповідальністю "Житомир-Агробудіндустрія", Товариства з обмеженою відповідальністю "Український Холдінг Будівельних проектів", Товариства з обмеженою відповідальністю "Укрбуд - Спілка", Комунального підприємства "Житомиртеплокомуненерго", Публічного акціонерного товариства "Електромонтаж", Публічного акціонерного товариства "Енергопостачальна компанія "Житомиробленерго", Товариства з обмеженою відповідальністю "ЛАД 2005", Публічного акціонерного товариства "Холдингова компанія "Київміськбуд", Товариства з обмеженою відповідальністю "Спецбудкомплекс", Товариства з обмеженою відповідальністю "Будівельний сезон", Товариства з обмеженою відповідальністю "Олді-Житомир", Управління Пенсійного фонду України в м. Житомирі Житомирської області, Державної податкової інспекції України в м. Житомирі про визнання кредиторами боржника; зобов'язано Товариство з обмеженою відповідальністю "ЛАД 2005", боржника, розпорядника майна, Публічне акціонерне товариство "Енергопостачальна компанія "Житомиробленерго", Публічне акціонерне товариство "Холдингова компанія "Київміськбуд", Публічне акціонерне товариство "Електромонтаж" вчинити певні дії та подати належні документи по справі.

В судовому засіданні 01.08.2013 р. продовжено розгляд справи у попередньому засіданні; розглядалися заяви з кредиторськими вимогами до боржника, в тому числі і заява Публічного акціонерного товариства "Холдингова компанія "Київміськбуд".

На день розгляду справи представник Публічного акціонерного товариства "Холдингова компанія "Київміськбуд" в судове засідання не з'явився, вимоги ухвали суду від 18.06.2013 р. не виконав.

29.07.2013 р. на адресу суду через загальний відділ від Публічного акціонерного товариства "Холдингова компанія "Київміськбуд" надійшло клопотання № 248-13 від 25.07.2013 р. про відкладення розгляду справи, в якому кредитор, зокрема, зазначає, що документи витребувані ухвалою суду будуть надані суду на наступне засідання..

Присутні у судовому засіданні учасники провадження у справі про банкрутство заперечили щодо клопотання Публічного акціонерного товариства "Холдингова компанія "Київміськбуд", просили суд продовжувати розгляд справи у попередньому засіданні.

Господарський суд заслухавши пояснення учасників провадження у справі про банкрутство, дослідивши матеріали справи щодо клопотання Публічного акціонерного товариства "Холдингова компанія "Київміськбуд" зазначає наступне.

Відповідно до ч. 2 ст. 4-1 ГПК України, господарські суди розглядають справи про банкрутство у порядку провадження, передбаченому цим Кодексом, з урахуванням особливостей, встановлених Законом.

Згідно із ч. 1 ст. 2 Закону, провадження у справах про банкрутство регулюється цим Законом, Господарським процесуальним кодексом України, іншими законодавчими актами України.

Відповідно до ст. 32 ГПК України, доказами у справі є будь - які фактичні дані, на підставі яких господарський суд у визначеному законом порядку встановлює наявність чи відсутність обставин, на яких ґрунтуються вимоги і заперечення сторін, а також інші обставини, які мають значення для правильного вирішення господарського спору.

Особливістю судових доказів є наявність процесуальних норм, які виступають в якості гарантії достовірності отриманої інформації. Обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування ( ст. 34 ГПК України).

Будь-які подані учасниками процесу докази (в тому числі, зокрема, й стосовно інформації у мережі Інтернет) підлягають оцінці судом на предмет належності і допустимості. Вирішуючи питання щодо доказів, господарські суди повинні враховувати інститут допустимості засобів доказування, згідно з яким обставини справи, що відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування.

Що ж до належності доказів, то нею є спроможність відповідних фактичних даних містити інформацію стосовно обставин, які входять до предмета доказування з даної справи (аналогічна правова позиція викладена в п. 2.5 постанови Пленуму Вищого господарського суду України, від 26.12.2011, № 18 "Про деякі питання практики застосування Господарського процесуального кодексу України судами першої інстанції").

Господарський суд з урахуванням обставин конкретної справи може відхилити доводи учасника судового процесу - підприємства, установи, організації, іншої юридичної особи, державного чи іншого органу щодо відкладення розгляду справи у зв'язку з відсутністю його представника (з причин, пов'язаних з відпусткою, хворобою, службовим відрядженням, участю в іншому судовому засіданні і т. п.). При цьому господарський суд виходить з того, що у відповідних випадках такий учасник судового процесу не позбавлений права і можливості забезпечити за необхідності участь у судовому засіданні іншого представника згідно з частинами першою - п'ятою статті 28 ГПК, з числа як своїх працівників, так і осіб, не пов'язаних з ним трудовими відносинами. Неможливість такої заміни представника і неможливість розгляду справи без участі представника підлягає доведенню учасником судового процесу на загальних підставах (статті 32 - 34 ГПК), причому відсутність коштів для оплати послуг представника не може свідчити про поважність причини його відсутності в судовому засіданні (аналогічна правова позиція викладена в п. 3.9.2 Постанови Пленуму Вищого господарського суду України, від 26.12.2011, № 18 "Про деякі питання практики застосування Господарського процесуального кодексу України судами першої інстанції").

Неможливість заміни представника Публічного акціонерного товариства "Холдингова компанія "Київміськбуд" для участі у судовому засіданні не ґрунтується на жодних доказах, не доведена заявником відповідно до вимог ст.ст. 32-34 ГПК України.

Крім того, зазначені у клопотанні заявника обставини не можуть вважатися поважними, оскільки учасником розглядуваної справи є Публічне акціонерне товариство "Холдингова компанія "Київміськбуд", а не конкретна фізична особа відряджена Публічним акціонерним товариством "Холдингова компанія "Київміськбуд".

Публічне акціонерне товариство "Холдингова компанія "Київміськбуд" вимоги ухвали суду від 18.06.2013 не виконало хоча до моменту розгляду справи мало достатньо часу для надання витребуваних ухвалою суду документів.

При цьому судом враховано, що відповідно до ч. 2 ст. 22 Закону, процедура розпорядження майном боржника вводиться строком на сто п'ятнадцять календарних днів і може бути продовжена господарським судом за вмотивованим клопотанням розпорядника майна, комітету кредиторів або боржника не більше ніж на два місяці.

Як уже зазначалося, ухвалою суду від 18.06.2013 р., зокрема, продовжено строк процедури розпорядження майном боржника на два місяці, тобто по 30.08.2013 р.

З урахуванням вищевикладеного, господарський суд прийшов до висновку в задоволенні клопотання Публічного акціонерного товариства "Холдингова компанія "Київміськбуд" відмовити, оскільки суд не зобов'язував явку в засідання суду конкретного представника, а тому причини, за яких заявник просить відкласти розгляд справи, не є поважними.

Господарським судом в судовому засіданні 01.08.2013 р. продовжено розгляд заяви Публічного акціонерного товариства "Холдингова компанія "Київміськбуд" з кредиторськими вимогами до боржника по суті.

Присутні у судовому засіданні учасники провадження у справі про банкрутство, в тому числі, представники боржника, ініціюючого кредитора, Товариства з обмеженою відповідальністю "ЛАД 2005" та розпорядник майна заперечили щодо заявлених Публічним акціонерним товариством "Холдингова компанія "Київміськбуд" вимог до боржника.

Ініціюючий кредитор свої заперечення щодо заявлених Публічним акціонерним товариством "Холдингова компанія "Київміськбуд" виклав в письмових поясненнях № 45 від 17.06.2013 р. (т. 4 а.с. 109) які підтримав в усній формі в судовому засіданні.

Розпорядник майна свої заперечення виклав у письмових пояснення № 22 від 18.06.2013 р. (т. 5 а.с. 25), № 22/1 від 08.07.2013 р. (т. 5 а.с. 118-119), № 25 від 10.07.2013 р. (т. 5 а.с. 86-87).

Господарський суд заслухавши пояснення учасників провадження у справі про банкрутство, дослідивши матеріали справи, встановив наступне.

25.04.2013р. на адресу господарського суду через загальний відділ надійшла заява Публічного акціонерного товариства "Холдингова компанія "Київміськбуд" про визнання кредитором боржника на суму 4 334 948,21 грн. (т. 2 а.с. 92-207), з яких:

- 1616434,00 грн. - сума завищення вартості робіт;

- 264871,65 грн. - штраф;

- 2383675,56 грн. - сума пені у зв'язку з несвоєчасним введенням житлового будинку в експлуатацію;

- 69967,00 грн. - сума сплаченого судового збору.

Ухвалою суду від 29.04.2013 р. призначено до розгляду в судовому засіданні заяву Публічного акціонерного товариства "Холдингова компанія "Київміськбуд" про визнання кредитором боржника на суму 4 334 948,21 грн.

08.05.2013 р. на адресу суду через загальний відділ надійшла заява Публічного акціонерного товариства "Холдингова компанія "Київміськбуд" про визнання кредитором боржника на суму 4 334 948,21 грн. (т. 3 а.с. 198-204).

В судовому засіданні 14.05.2013 р. представник Публічного акціонерного товариства "Холдингова компанія "Київміськбуд" доповів, що подана на адресу суду 08.05.2013 р. заява № 248-2/13 від 22.04.2013 р. (т. 3 а.с. 198-204) про визнання грошових вимог до боржника є доповненням до заяви про визнання кредитором боржника поданої до суду 25.04.2013 р.

В судовому засіданні 18.06.2013 р. представник Публічного акціонерного товариства "Холдингова компанія "Київміськбуд" подав для залучення до матеріалів справи письмові пояснення № 248-13 від 17.06.2013 р. щодо заявлених вимог до банкрута. (т. 5 а.с. 1- 3).

21.02.2012 р. між Акціонерним товариством "Холдингова компанія "Київміськбуд", правонаступником якого є Публічне акціонерне товариство "Холдингова компанія "Київміськбуд" та Закритим акціонерним товариством "Міськрембуд" укладено договір підряду № 31 від 21.02.20112 р. (т. 2 а.с. 118-126).

В заяві з кредиторськими вимогами до боржника, з урахуванням поданих додаткових пояснень, Публічне акціонерне товариство "Холдингова компанія "Київміськбуд" просить суд визнати, зокрема, грошові вимоги до боржника в розмірі 2383675,56 грн. - пені, нарахованої на підставі п. 6.2 договору підряду № 31 від 21.02.2012 р. за несвоєчасне введення житлового будинку в експлуатацію, термін прострочення якої становить 248 днів станом на 05.03.2013.

Однак, належного розрахунку пені з зазначенням періоду нарахування, Публічне акціонерне товариство "Холдингова компанія "Київміськбуд" суду не надало, хоча такий вимагався, зокрема, ухвалою від 14.05.2013 р., що в свою чергу робить не можливим перевірку судом правомірності порядку нарахування заявником пені.

Зазначення заявником в заяві, що термін прострочення становить 248 днів станом на 05.03.2013, суд не приймає як належне зазначення періоду нарахування пені, оскільки не зрозуміло з якої та по яку дату заявником остання нарахована, а зазначення періоду станом на 05.03.2013 може бути як з урахуванням даної дати так і без такого врахування, за період проміжок якого значно передує цій даті.

Пунктом 6.2 договору № 31 від 21.02.2012 р. передбачено, що за несвоєчасне закінчення робіт, передбачених договором, генпідрядник зобов'язаний сплатити замовнику пеню у розмірі 0,1% від договірної ціни за кожен день прострочення, починаючи з дня наступного за д а т о ю з а к і н ч е н н я р о б і т, передбачених п. 1.3 цього договору за весь період прострочення.

Згідно п. 1.3 договору, д а т о ю з а к і н ч е н н я р о б і т сторони вважають дату введення в експлуатацію закінченого будівництвом об'єкта, якою є дата видачі зареєстрованого відповідним державним органом архітектурно-будівельного контролю сертифіката відповідності закінченого будівництвом об'єкта проектній документації, державним будівельним нормам, стандартам і правилам. У р а з і з а т р и м к и з а м о в н и к о м ф і н а н с у в а н н я більш ніж на 30 днів сторони переносять строки виконання робіт на той же термін шляхом укладання додаткової угоди до цього договору.

Введення в експлуатацію закінченого будівництвом об'єкта не було (про що, зокрема, зазначає заявник в заяві про грошові вимоги до банкрута), а отже дата закінчення робіт, визначена умовами договору, не настала.

У відзиві на заяву Публічного акціонерного товариства "Холдингова компанія "Київміськбуд" з кредиторськими вимогами до банкрута (т. 5 а.с. 118-119), розпорядник майна зазначив, що відповідно до додаткових угод № 3 від 27.07.2012 р. та № 4 від 04.10.2012 р., закінчення робіт - жовтень 2012 р.

Розпорядник майна, представники боржника, ініціюючого кредитора та Товариства з обмеженою відповідальністю "ЛАД 2005" щодо нарахованої Публічним акціонерним товариством "Холдингова компанія "Київміськбуд" пені в розмірі 2383675,56 грн. за несвоєчасне закінчення робіт в усній формі заперечили, пояснюючи тим, що таке нарахування є безпідставним, оскільки після укладання договору № 31 від 21.02.2012 р. фінансування з боку Публічного акціонерного товариства "Холдингова компанія "Київміськбуд" було відсутнє.

Навіть якщо вважати період нарахування заявником пені з жовтня 2012 по 05.03.2013 то цей період буде значно меншим ніж 248 днів.

Враховуючи викладене, суд прийшов до висновку, що нарахування пені згідно п. 6.2 договору №31 є безпідставним. А тому не визнає грошові вимоги Публічного акціонерного товариства "Холдингова компанія "Київміськбуд" до боржника в розмірі 2383675,56 грн. - пені.

Щодо вимог в розмірі 1616434,00 грн. нарахованих Публічним акціонерним товариством "Холдингова компанія "Київміськбуд" на підставі контракту № 95 від 01.12.2006 р. (т.2 а.с. 99-105), господарський суд зазначає наступне.

У заяві з кредиторськими вимогами до боржника Публічне акціонерне товариство "Холдингова компанія "Київміськбуд" зазначає, що коштами в розмірі 1616434,00 грн. боржник безпідставно користується, це є сума вартості завищення робіт; будівельні роботи виконані боржником на підставі контракту № 95 від 01.12.2006 р. містять недоліки.

В обґрунтування своїх вимог заявник посилається на норми ст. 1212 ЦК України.

Відповідно ст. 1212 ЦК України, особа, яка набула майно або зберегла його у себе за рахунок іншої особи (потерпілого) без достатньої правової підстави (безпідставно набуте майно), зобов'язана повернути потерпілому це майно. Особа зобов'язана повернути майно і тоді, коли підстава, на якій воно було набуте, згодом відпала. Положення цієї глави застосовуються незалежно від того, чи безпідставне набуття або збереження майна було результатом поведінки набувача майна, потерпілого, інших осіб чи наслідком події.

Положення цієї глави застосовуються також до вимог про повернення виконаного за недійсним правочином; витребування майна власником із чужого незаконного володіння; повернення виконаного однією із сторін у зобов'язанні; відшкодування шкоди особою, яка незаконно набула майно або зберегла його у себе за рахунок іншої особи.

Отже, із змісту вищевказаної норми вбачається, що для з'ясування чи набула особа відповідного зобов'язання, визначеного ст. 1212 ЦК України, необхідно встановити наступні обставини, які у сукупності є підставою для виникнення такого зобов'язання: факт набуття особою майна або його збереження за рахунок іншої особи; відсутність для цього підстав.

Боржником виконувалися роботи на підставі укладеного між ним та заявником контракту № 95 від 01.12.2006.

Визнання договору як неукладеного може мати місце на стадії укладення договору в разі, якщо сторони не досягли згоди з усіх його істотних умов, а не за наслідками виконання договору сторонами.

Суду не надано доказів звернення заявника до боржника або до суду з заявою про розірвання договору.

Відповідно до п. 1 ч. 2 ст. 11 ЦК України, підставами виникнення цивільних прав та обов'язків є, зокрема, договори.

Частиною 1 ст. 837 ЦК України передбачено, що за договором підряду одна сторона (підрядник) зобов'язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов'язується прийняти та оплатити виконану роботу.

Отже, підставою набуття боржником коштів є контракт. А тому застосування Публічним акціонерним товариством "Холдингова компанія "Київміськбуд" норм ст. 1212 ЦК України є неправомірним.

Враховуючи вищевикладене, господарський суд не визнає вимоги Публічного акціонерного товариства "Холдингова компанія "Київміськбуд" до боржника в розмірі 1616434,00 грн.

Щодо нарахованого штрафу в розмірі 264871,65 грн. господарський суд зазначає наступне.

Нарахування штрафу на підставі п. 5.2.2 контракту № 95 від 01.12.2006 р., Публічне акціонерне товариство "Холдингова компанія "Київміськбуд" обґрунтовує неякісним виконанням боржником робіт, виявлення недоліків та дефектів.

Пунктом 5.2.2 контракту, зокрема, передбачено, що за неналежну якість робіт та виявлені недоліки й дефекти, а також невідповідність робіт вимогам затвердженої проектно-кошторисної документації або будівельним нормам, "генпідрядник" сплачує штраф "замовнику" у розмірі 15% від вартості неякісно виконаних робіт та перерахованих у цінах на день пред'явлення претензії. Висновок про відповідність робіт вимогам затвердженої проектно-кошторисної документації та будівельним нормам робить комісія, до складу якої входять представники "замовника", "генпідрядника", а при необхідності й спеціалісти інших організацій, які обізнані з цих питань. Комісія розглядає претензію протягом трьох днів і складає акт про дефекти, в якому встановлює термін для їх усунення.

Пунктом 3.2.5 контракту передбачено обов'язок Публічного акціонерного товариства "Холдингова компанія "Київміськбуд" вести технічний нагляд за виконанням робіт на об'єкті будівництва.

У відповідності до п. 4.1 контракту, "замовник" призначає свого представника для ведення технічного нагляду й здійснення контролю за ходом будівництва. Представник здійснює приймання виконаних будівельно-монтажних робіт по акту ф.КБ-2в, ф.КБ-3, після підтвердження про якісне виконання робіт. Також робить перевірку відповідності використаних "генпідрядником" матеріалів, виробів, конструкцій, передбачених проектною документацією й умовами контракту. Представник "замовника" має право перевіряти будь якого виду робіт у будь-який час, протягом усього періоду будівництва. "Генпідрядник" забезпечує представника "замовника" приміщенням для роботи.

Пунктом 4.4 контракту передбачені наслідки неякісно виконаних боржником робіт.

Розділом 6 контракту передбачено призупинення робіт і розірвання контракту, зокрема, в разі неодноразового порушення генпідрядником будівельних норм і правил при будівництві споруди, вимог проекту та умов контракту (п. 6.1.4 контракту).

Згідно ч. 1 ст. 849 ЦК України, замовник має право у будь-який час перевірити хід і якість роботи, не втручаючись у діяльність підрядника.

Якщо під час виконання роботи стане очевидним, що вона не буде виконана належним чином, замовник має право призначити підрядникові строк для усунення недоліків, а в разі невиконання підрядником цієї вимоги - відмовитися від договору підряду та вимагати відшкодування збитків або доручити виправлення роботи іншій особі за рахунок підрядника (ч. 3 ст. 849 ЦК України).

Замовник має право у будь-який час до закінчення роботи відмовитися від договору підряду, виплативши підрядникові плату за виконану частину роботи та відшкодувавши йому збитки, завдані розірванням договору (ч. 4 ст. 849 ЦК України).

Згідно ч. 4 ст. 882 ЦК України, передання робіт підрядником і прийняття їх замовником оформляється актом, підписаним обома сторонами. У разі відмови однієї із сторін від підписання акта про це вказується в акті і він підписується другою стороною. Акт, підписаний однією стороною, може бути визнаний судом недійсним лише у разі, якщо мотиви відмови другої сторони від підписання акта визнані судом обґрунтованими.

Замовник має право відмовитися від прийняття робіт у разі виявлення недоліків, які виключають можливість використання об'єкта для вказаної в договорі мети та не можуть бути усунені підрядником, замовником або третьою особою (ч. 6 ст. 882 ЦК України).

Положеннями ч. 1 ст. 853 ЦК України передбачено, що замовник зобов'язаний прийняти роботу, виконану підрядником відповідно до договору підряду, оглянути її і в разі виявлення допущених у роботі відступів від умов договору або інших недоліків негайно заявити про них підрядникові. Якщо замовник не зробить такої заяви, він втрачає право у подальшому посилатися на ці відступи від умов договору або недоліки у виконаній роботі.

Замовник, який прийняв роботу без перевірки, позбавляється права посилатися на недоліки роботи, які могли бути встановлені при звичайному способі її прийняття (явні недоліки) (ч. 2 ст. ст. 853 ЦК України).

Якщо після прийняття роботи замовник виявив відступи від умов договору підряду або інші недоліки, які не могли бути встановлені при звичайному способі її прийняття (приховані недоліки), у тому числі такі, що були умисно приховані підрядником, він зобов'язаний негайно повідомити про це підрядника (ч. 3 ст. ст. 853 ЦК України).

Сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості (ч. 1 ст. 627 ЦК України).

Заявником не надано суду доказів виконання вищезазначених вимог законодавства та умов договору.

У судовому засіданні представник боржника в усній формі зазначив, що Публічне акціонерне товариство "Холдингова компанія "Київміськбуд" не надало можливості Закритому акціонерному товариству "Міськрембуд" (м.Житомир) усунути недоліки; Публічне акціонерне товариство "Холдингова компанія "Київміськбуд" не повідомило Закрите акціонерного товариства "Міськрембуд" про дату та час скликання комісії; актів про дефекти із зазначенням виявлених недоліків та строків для їх усунення, комісійних актів при виявленні недоліків заявник боржнику не надав (суду такі акти також не надавалися).

Позицію боржника підтримав розпорядник майна у своєму відзиві на заяву.

Крім того, представник боржника та розпорядник майна зазначили, що з постанови Рівненського апеляційного господарського суду від 27.05.2013 р. по справі № 15/5007/1255/12 вбачається, що представник Публічного акціонерного товариства "Холдингова компанія "Київміськбуд" заперечив наявність недоліків та підтвердив факт належного виконання боржником будівельних робіт.

Таким чином, суд приходить до висновку, що Публічним акціонерним товариством "Холдингова компанія "Київміськбуд" не дотримано процедури виявлення та усунення недоліків, яка передбачена умовами контракту та чинним законодавством України.

Крім того, як вбачається з матеріалів справи, Публічним акціонерним товариством "Холдингова компанія "Київміськбуд" були підписані акти приймання виконаних будівельних робіт (т.2 а.с. 37-41, 47-71), що також спростовує позицію заявника про наявність дефектів у роботі боржника.

На підставі вищевикладеного, господарський суд відмовляє у визнанні грошових вимог Публічного акціонерного товариства "Холдингова компанія "Київміськбуд" в розмірі 264871,65 грн. штрафу.

В матеріалах справи наявний висновок Експертного будівельно-технічного дослідження по об'єкту "Житловий будинок з нежитловими приміщеннями та прибудованим паркінгом по проїзду І.Богуна, 5 в м. Житомирі" (т.2 а.с. 133-185).

Представники ініціюючого кредитора, боржника, розпорядник майна заперечували щодо наявного в матеріалах справи вищезазначеного висновку, посилаючись на те, що такий висновок складений з порушенням процедури такого дослідження, є неповним, неясним, проведений неналежним фахівцем тощо.

Згідно із ст. 41 ГПК України для роз'яснення питань, що виникають при вирішенні господарського спору і потребують спеціальних знань, господарський суд призначає судову експертизу. Учасники судового процесу мають право пропонувати господарському суду питання, які мають бути роз'яснені судовим експертом. Остаточне коло цих питань встановлюється господарським судом в ухвалі. Проведення судової експертизи доручається державним спеціалізованим установам чи безпосередньо особам, які відповідають вимогам, встановленим Законом України "Про судову експертизу". Особа, яка проводить судову експертизу користується правами і несе обов'язки, зазначені у статті 31 цього Кодексу. Сторони і прокурор, який бере участь в судовому процесі, мають право до початку проведення судової експертизи заявити відвід судовому експерту в порядку та з підстав, зазначених у частинах п'ятій і шостій статті 31 цього Кодексу.

Не може вважатися актом судової експертизи висновок спеціаліста, наданий заявникові (юридичній чи фізичній особі) на підставі його заяви, - навіть якщо відповідний документ має назву "висновок судового експерта" або подібну до неї, оскільки особа набуває прав та несе обов'язки судового експерта тільки після одержання нею ухвали про призначення експертизи (абз. 5 п. 2 Постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 23.03.2012 №4 "Про деякі питання практики призначення судової експертизи").

Суд критично розцінює наданий Публічним акціонерним товариством "Холдингова компанія "Київміськбуд" висновок Експертного будівельно-технічного дослідження, оскільки спеціаліст, який його проводив, не попереджався про кримінальну відповідальність за дачу завідомо неправдивого висновку експерта.

Щодо грошових вимог Публічного акціонерного товариства "Холдингова компанія "Київміськбуд" про визнання судового збору в розмірі 68820,00 грн. господарський суд зазначає наступне.

В провадженні господарського суду Житомирської області (суддя Гнисюк С.Д.) знаходиться справа № 906/409/13 за позовом Публічного акціонерного товариства "Холдингова компанія "Київміськбуд" до Закритого акціонерного товариства "Міськрембуд" про стягнення 4264981,21 грн.

Ухвалою від 22.03.2013 р., зокрема, порушено провадження по справі № 906/409/13.

При поданні позовної заяви заявником сплачений судовий збір в розмірі 68820,00грн.

Ухвалою суду від 16.04.2013 р. господарський суд, зокрема, зупинив провадження по справі № 906/409/13.

Статтею 49 ГПК України передбачений порядок розподілу судового збору в залежності від наслідків припинення провадження по справі.

Враховуючи, що провадження по справі № 906/409/13 не припинено, у суду відсутні підстави для стягнення судового збору в розмірі 68820,00 грн. у справі про банкрутство Закритого акціонерного товариства "Міськрембуд" (м.Житомир).

З врахуванням викладеного, господарський суд відмовляє Публічному акціонерному товариству "Холдингова компанія "Київміськбуд" у визнанні грошових вимог до боржника - в розмірі 68820,00 грн.

Оскільки, господарським судом підтримано позицію ініціюючого кредитора, боржника, розпорядника майна та відмовлено в заяві Публічного акціонерного товариства "Холдингова компанія "Київміськбуд" з грошовими вимогами до боржника в повному обсязі, судовий збір за подання кредиторської заяви в розмірі 1147,00 грн. покладається на Публічне акціонерне товариство "Холдингова компанія "Київміськбуд".

Відповідно до п.п. 2, 3 ч. 6 ст. 23 Закону, заяви з вимогами конкурсних кредиторів або забезпечених кредиторів, у тому числі щодо яких є заперечення боржника чи інших кредиторів, розглядаються господарським судом у попередньому засіданні суду. За наслідками розгляду зазначених заяв господарський суд ухвалою визнає чи відхиляє (повністю або частково) вимоги таких кредиторів.

Керуючись ст. 86 ГПК України, ст. 23 Закону України "Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом", господарський суд Житомирської області, -

УХВАЛИВ:

У визнанні вимог Публічного акціонерного товариства "Холдингова компанія "Київміськбуд" до Закритого акціонерного товариства "Міськрембуд" в розмірі 4 334 948,21 грн. відмовити.

Суддя Гнисюк С.Д.

Віддрукувати:

1 - у справу;

2, 3 -ПАТ "Виробничо-закупівельне підприємство "Хміль"- 10001, м. Житомир, Корольовський р-н, вул. Металістів, буд. 6;

4 - ЗАТ "Міськрембуд" - 10014, м. Житомир, вул. М.Бердичівська, 9 (рек. з повід.)

5,6 - арбітражному керуючому Дейнеку М.І. - 29000, Хмельницька область, м. Хмельницький, вул. Хотовицького, буд.8, кв. 120;

- 29000, Хмельницька область, м. Хмельницький, Проспект Миру, 40, офіс 4;

7- ТОВ "Житомир-Агробудіндустрія" (10025, м.Житомир, вул.Промислова, 10).

8 - ТОВ "Український Холдінг Будівельних проектів" (01013, м.Київ, вул.Будіндустрії, 5).

9- ТОВ "Будівельний сезон" - 10014, м. Житомир, вул. Велика Бердичівська, 10., кв. 18.

10- УПФУ в м. Житомирі Житомирської області -10003, м. Житомир, вул. Перемоги, 55.

11- ТОВ "Укрбуд - Спілка" (10001, м.Житомир, вул.Ватутіна, 188)(рек. з повід.);

12 - КП "Житомиртеплокомуненерго" (10014, м.Житомир, вул.Київська, 48)

13 - ПАТ "Електромонтаж" ( 01033, м.Київ, вул. Паньківська, буд. №10-Б

14- ПАТ "Енергопостачальна компанія "Житомиробленерго" (10008, м.Житомир, вул.Пушкінська, 32/8)

15 - ДПІ у м.Житомирі Житом. обл. (10014, м.Житомир, пл.Перемоги,2) (рек.)

16 -ТОВ"ЛАД 2005" (02099, м.Київ, вул.Російська, буд. 82-А, кв. 98) (рек.);

17 - ПАТ "Холдингова компанія "Київміськбуд" (01010, м.Київ, вул.Суворова, 4/6)(рек. з повід.);

18, 19 -ТОВ "Спецбудкомплекс" (04210, м.Київ, Пр. Оболонський, б. 23А)

- 04655, м. Київ, вул. Вербова, 20-А (рек. з повід.)

20 -ТОВ "Олді-Житомир" (10025, м. Житомир, вул. Вітрука, 9)