Ухвала суду № 32849704, 07.08.2013, Апеляційний суд Харківської області

АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД ХАРЬКОВСКОЙ ОБЛАСТИ

Дело № 1-106/11 Председательствующий 1-й инстанции Григорьев Б.П.

Производство № 11/790/1346/13

Категория ст.212ч.3 УК Украины

ОПРЕДЕЛЕНИЕ

ИМЕНЕМ УКРАИНЫ

25 июля 2013 года Коллегия судей Судебной палаты по уголовным делам Апелляционного суда Харьковской области в составе:

председательствующего судьи - Плетнёва В.В.,

судей - Глинина Б.В. и Киселёва Г.С.,

с участием: прокурора - Пресс А.С.,

адвоката - ОСОБА_1,

подсудимого - ОСОБА_2,

рассмотрев в открытом судебном заседании в зале суда в г. Харькове уголовное дело по обвинению ОСОБА_2 в преступлении, предусмотренном ст.212ч.З УК Украины,

по апелляционной жалобе прокурора, принимавшего участие в рассмотрении дела в суде первой инстанции, - старшего прокурора Прокуратуры Коминтерновского района города Харькова на приговор Коминтерновского районного суда города Харькова от 1 февраля 2013года.-

У С Т А Н О В И Л А:

Приговором Коминтерновского районного суда города Харькова от 1 февраля 2013 года ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, уроженец с. Ульяновка, Ямпольского района, Винницкой области, украинец, гражданин Украины, со средним образованием, холостой, не работающий, проживающий по адресу: АДРЕСА_1, зарегистрированный по адресу: АДРЕСА_2, не судимый,

признан виновным признать виновным в совершении преступления, предусмотренного ч.3 ст. 212 УК Украины и ему назначено наказание в виде штрафа в размере 255000 грн. По обвинению в преступлениях, предусмотренных ст. ст. 191 ч.5, ст. ст. 15 ч.2, 191 ч.5, 209 ч.3 УК Украины ОСОБА_2 оправдан. Взысканы с ОСОБА_2 судебные издержки за проведение почерковедческой экспертизы в размере 294,19 грн., а также в доход государства судебные издержки за проведение судебно-экономической экспертизы в сумме 581,20 грн. Мера пресечения ОСОБА_2 в виде подписки о невыезде с постоянного места жительства - отменена.

На приговор суда прокурором, принимавшим участие в рассмотрении дела в суде первой инстанции, подана апелляционная жалоба, в которой прокурор просит отменить приговор в связи с чрезмерной мягкостью назначенного наказания и необоснованным оправданием в части обвинения, просит постановить новый приговор, признав ОСОБА_2 виновным по ст. ст. 212 ч.3, 191 ч.5, 15 ч.2 - 191 ч.5, 209 ч.3 УК Украины и назначив наказание по ст. 212 ч.3 УК Украины - штраф 340000 грн. с лишением права занимать руководящие и материально ответственные должности и заниматься хозяйственной деятельностью 2 года, по ст. 191 ч.5 УК Украины - 8 лет лишения свободы с конфискацией всего имущества с лишением права занимать руководящие и материально ответственные должности и заниматься хозяйственной деятельностью 2 года, по ст. 15 ч.2 - 191 ч.5 УК Украины - 7 лет лишения свободы с конфискацией всего имущества с лишением права занимать руководящие и материально ответственные должности и заниматься хозяйственной деятельностью 2 года, по ст. 209 ч.3 УК Украины - 9 лет лишения свободы с конфискацией всего имущества и средств, полученных преступным путем, с лишением права занимать руководящие и материально ответственные должности и заниматься хозяйственной деятельностью 3года, на основании ст. 70 УК Украины путем поглощения менее строгого наказания более строгим, а также с учетом положений ст. 72 УК Украины, согласно которых наказание в виде штрафа не подлежит сложению с иными видами наказаний и исполняется самостоятельно, окончательно по совокупности преступлений определить наказание в виде 9 лет лишения свободы с конфискацией всего имущества и средств, полученных преступным путем, с лишением права занимать руководящие и материально ответственные должности и заниматься хозяйственной деятельностью 3 года, а также штраф 340000 грн.

Заслушав докладчика, мнения прокурора, подсудимого и его защитника, обсудив доводы апелляционной жалобы, коллегия судей считает, что апелляционная жалоба подлежит частичному удовлетворению по следующим основаниям:

ОСОБА_3 приговором суда первой инстанции был признан виновным в том, что он, являясь директором частного предприятия «ТВТ», приобрел в период с 07.08.2003 года по 30.09.2003 года за октябрь и декабрь различные товарно-материальные ценности на общую сумму 8 430 765 грн. в том числе НДС 1405126,82 грн., из которых товарно-материальные ценности на сумму 960 024 грн., в том числе НДС 160 004 грн., им в этот же период времени были реализованы и таким образом по состоянию на 01.01.2004 года общая сумма приобретенных в указанных отчетных триодах и нереализованных предприятием товарно-материальных ценностей составила 7470737 грн., в том числе НДС 1245122 грн. Кроме того, ОСОБА_2, являясь директором частного предприятия «ТВТ» приобрел в период с 07.08.2003 года по 30.09.2003 года различные товарно-материальные ценности на общую сумму 668843 грн., в том числе НДС 111473,82 грн., из которых товарно-материальные ценности на сумму 185334 грн., в том числе НДС 30889 грн., им в этот же период времени были реализованы и таким образом, в период с 07.08.2003 года по 30.09.2003 года общая сумма приобретенных и нереализованных предприятием товарно-материальных ценностей составила 483509 грн., в том числе НДС - 80584 грн. В период времени с 01.10.2003 года по 31.10.2003 года ОСОБА_2, как директор частного предприятия «ТВТ», приобрел различные товарно-материальные гнности на общую сумму 5125498 грн., в том числе НДС 854249 грн., из которых товарно-материальные ценности на сумму 483258 грн., в том числе НДС 80543 грн., им в этот же период времени были реализованы и таким образом, в период с 01.10.2003 года по 31.10.2003 года общая сумма приобретенных и нереализованных предприятием товарно-материалъных ценностей составила 4642236 грн., в том числе НДС- 773706грн.

В период времени с 01.12.2003 года по 31.12.2001 ОСОБА_2, будучи директором частного предприятия «ТВТ», приобрел различные товарно-материальные ценности на общую сумму 2636424 грн., в том числе НДС 439404 грн., из которых товарно-материальные ценности на сумму 291432 грн., в том числе НДС 48572 грн. им же в этот период были реализованы и таким образом, в период с 01.12.2003 года по 31.12.2003 года общая сумма приобретенных и нереализованных предприятием товарно-материальных ценностей составила 2344992 грн., в том числе НДС- 390832 грн. В связи с тем, что с период с 07.08.2003 года по 30.09.2003 года, октября и декабря 2003 года сумма приобретенного частным предприятием «ТВТ» товара превысила сумму реализации товара на 7470737 грн. в том числе НДС 1245122 грн. ОСОБА_2, как директор предприятия заявил к возмещению из бюджета на расчетный счет предприятия налог на добавленную стоимость на общую сумму 1245122 грн. в том числе: 85385 грн., указав сумму в декларации по налогу на добавленную стоимость частного предприятия «ТВТ» за период 3-го квартала 2003 года, подписанную им и представленную в Государственную налоговую инспекцию Коминтерновского района г.Харькова 23.10.2003 года. Однако документальной проверкой, проведенной ГНИ в Коминтерновском районе г.Харькова было подтверждено право предприятия на бюджетное возмещение НДС за указанный период в сумме 80584 грн.; 805002 грн. указав сумму в декларации по налогу на добавленную стоимость частного предприятия «ТВТ» за период октября 2003 года, подписанную им и представленную в Государственную налоговую инспекцию Коминтерновского района г.Харькова 11.11.2003 года. Однако документальными проверками, проведенными ГНИ в Коминтерновском районе г.Харькова, было подтверждено право предприятия на бюджетное возмещение НДС за указанный период в сумме 773706 грн.; 400 820 грн., указав сумму в декларации по налогу на добавленную стоимость частного предприятия «ТВТ» за период декабря 2003 года, подписанную им и представленную в Государственную налоговую инспекцию Коминтерновского района г.Харькова 20.01.2004 года. Однако документальными проверками, проведенными ГНИ в Коминтерновском районе г.Харькова, было подтверждено право предприятия на бюджетное возмещение НДС за указанный период в сумме 390 832 грн.; Таким образом, ОСОБА_2, будучи директором частного предприятия «ТВТ», приобретенные им в период с 07.08.2003 года по 30.09.2003 года, октября и декабря 2003 года товарно-материальные ценности на общую сумму 6261833 грн., в том числе НДС 1043639 грн., за счет приобретения которых и образовалось заявленное ОСОБА_2 бюджетное возмещение налога на добавленную стоимость на сумму 1043639 грн., реализовал в период января-марта 2004 года, не получив при этом от их реализации какого-либо дохода и тем самым не использовал их в хозяйственной деятельности предприятия, то есть предприятие не получило доход. В связи с указанными обстоятельствами, частное предприятие «ТВТ», директором которого являлся ОСОБА_2, на основании п. 5.1 ст. 5 Закона Украины «О налогообложении прибыли предприятий» и пп. 7.4.1,7.4.4,п. 7.4 ст. 7 Закону Украины «О налоге на добавленную стоимость», согласно которым налоговый кредит состоит исключительно из сумм налогов уплаченных (начисленных) в связи с приобретением товаров, стоимость которых относится к составу валовых расходов, к которым относятся любые расходы, осуществляемые как компенсация за использующиеся в хозяйственной деятельности предприятия товары (услуги)утратило право на бюджетное возмещение НДС на сумму 1043639 грн., ранее заявленное ОСОБА_2, как директором предприятия и подтвержденное государственной налоговой инспекцией в Коминтерновском районе г.Харькова, в том числе: 22.10.2003 года в налоговой декларации по налогу на добавленную стоимость за период 3-го квартала 2003 года бюджетное возмещение НДС в размере 80584 грн., 11.11.2003 года в налоговой декларации по налогу на добавленную стоимость за период октября 2003 года бюджетное возмещение НДС в размере 773706 грн., 20.01.2004 года в налоговой декларации по налогу на добавленную стоимость за период декабря 2003 года бюджетное возмещение НДС в размере 390832 грн. ОСОБА_2, имея намерение получить неконтролируемый государством доход, действуя по единому умыслу с целью умышленного уклонения от обязательного к уплате в бюджет налога на добавленную стоимость, умышленно и вопреки требованиям п.п. 5.8.2, 5.8 ст.5 «Порядка заполнения и предоставления налоговой декларации по налогу на добавленную стоимость», в период времени с 01.04.2004 года по 20.04.2004 года, ни в последующие периоды не откорректировал к уменьшению на 1043639 грн. налоговый кредит предприятия за период 3-го квартала, октября и декабря 2003 года, что повлекло за собой не поступление в бюджет обязательного к уплате налога на добавленную стоимость в размере 1043639 грн. Кроме того, ОСОБА_2, находясь в офисе, расположенном по адресу: г.Харьков, ул.Сумская,41, являясь директором частного предприятия «ТВТ»,действуя с целью получения неконтролируемых государством доходов, и действуя с единым умыслом, направленным на сокрытие от уплаты налогов, реализовал в период с 01.01.2004 года по 31.03.2004 года различные товарно-материальные ценности на общую сумму 1208910 грн., в том числе НДС 201485 грн., имея в связи с этим налоговые обязательства по НДС на сумму 201485 грн., при этом, не имея каких-либо документов, подтверждающих право предприятия на включение в состав налогового кредита сумм налога, полученного предприятием в связи с приобретением товарно-материальных ценностей. И таким образом, вопреки требованиям Закона Украины «О налоге на добавленную стоимость» повторно умышленно и неправомерно, при отсутствии каких-либо документов подтверждающих право на налоговый кредит, отнес в состав налогового кредита предприятия следующие суммы: 42468 грн., отраженный в налоговой декларации частного предприятия «ТВТ» за январь 2004 года, подписанной и представленной им в ГНИ в Коминтерновском районе

г.Харькова 20.02.2004 года, начислив в связи с этим предприятию за период января 2004 года при налоговых обязательствах в сумме 36290 грн. обязательного к уплате налога в сумме 402 грн., умышленно уменьшив, таким образом, подлежащий к уплате налог на добавленную стоимость на сумму 35888 грн.; 36318 грн., отраженный в налоговой декларации ЧП « ТВТ» за февраль 2004 года, подписанной и представленной им в ГНИ в Коминтерновском районе г.Харькова 05.04.2004 года, начислив в связи с этим предприятию за период февраль 2004 года при налоговых обязательствах в сумме 40689 грн., обязательного к уплате налога в сумме 529 грн., умышленно уменьшив таким образом подлежащий к уплате налог на добавленную стоимость на сумму 40160 грн.; 299208 грн., отраженный в налоговой декларации ЧП «ТВТ» за март 2004 года, подписанной и представленной им в ГНИ в Коминтерновском районе г.Харькова 20.04.2004 года, начислив в связи с этим предприятию за период марта 2004 года при

налоговых обязательствах 124506 грн., обязательного к уплате налога на добавленную стоимость в сумме 1 550 грн., умышленно уменьшив, таким образом подлежащий к уплате налог на добавленную стоимость на сумму 122956 грн. А всего за период января-марта 2004 года ОСОБА_2, действуя с единым умыслом, направленным на уклонение от уплаты в бюджет обязательного к уплате налога на добавленную стоимость, вопреки требованию п.п.7.4.5 п.7.4 ст.7 Закону Украины «О налоге на добавленную стоимость», согласно которому не разрешается включение в налоговый кредит любых расходов по уплате налогов, которые не подтверждены налоговыми накладными, без наличия соответствующих налоговых накладных, подтверждающих право предприятия на получение им какого-либо налогового кредита, при наличии налоговых обязательств предприятия по НДС за период января-марта 2004 года в сумме 201485 грн., начислил к уплате предприятием в бюджет НДС на сумму 2481 грн., уменьшив, таким образом, сумму обязательного к уплате за период января-марта 2004 года налога на добавленную стоимость на сумму в размере 199004 грн., что повлекло за собой непоступление в бюджет обязательного к уплате и установленного Законом Украины «О системе налогообложения» налога на добавленную стоимость в размере 199004 грн.

В остальной части предъявленного обвинения ОСОБА_2 был оправдан.

С таким решением суда первой инстанции нельзя согласиться, поскольку выводы суда, изложенные в приговоре, не соответствуют фактическим обстоятельствам дела.

Так, ОСОБА_2 было предъявлено обвинение в том, что он завладел средствами государственного бюджета Украины, злоупотребляя своим служебным положением.

Оправдывая подсудимого в этой части обвинения, суд первой инстанции указал, что согласно материалам дела, ОСОБА_2 являлся директором ЧП «ТВТ», а субъект этого преступления вследствие своего служебного положения должен иметь право оперативного управления по отношению к имуществу, которым завладевает. Злоупотребление служебным положением как способ завладения имуществом означает, что лицо нарушает свои полномочия и использует организационно-распорядительные или административно-хозяйственные функции вопреки интересам службы для незаконного и безоплатного обращения чужого имущества. Само по себе злоупотребление должно быть обусловлено служебным положением лица и связано с осуществлением служебных полномочий. Подсудимый же не был наделен правом оперативного управления по отношению к средствам государственного бюджета. Суммы - 767283,58 грн. и 276355,42 грн., являются суммами неуплаченного налога на добавленную стоимость, который есть предметом инкриминируемого подсудимому преступления, квалифицированного по ст. 212 ч. 3 УК Украины, а поэтому деяния, совершенные ОСОБА_2 составов преступлений, предусмотренных ст. 191 ч. 5 УК Украины, ст. ст. 15 ч.2, 191 ч.5 УК Украины, не образуют. Кроме того, органом досудебного следствия ОСОБА_2 обвинялся в том, что 31.03.2004года из 767283,58 грн, путем подписания и предоставления в Харьковский филиал ОАО «Укргазбанк» соответствующих платежных поручений, перечислил денежные средства на общую сумму 368267,68 грн. на счета других предприятий, в т. ч.: на счет ЧП «Дигма» - 14287, 68 грн. в виде оплаты за полученные продукты питания по платежному поручению №20 от 31.03.2004г.; на счет ООО «Уелопа» в сумме 191820 грн. в виде оплаты за стройматериалы по платежным поручениям №21 от 31.03.2004г. на 63940 грн., №22 от 31.03.2004года на 63 940 грн., №23 на 63940грн.; на счет ООО «Универсал-Норд» в сумме 127880 грн. в виде оплаты за стройматериалы по платежным поручениям № 27 от 31.03.2004 года на 63940 грн. и № 28 от 31.03.2004 года на 63940 грн.; на счет ООО «Алексис» в сумме 2850,12 грн. в виде оплаты за удлинитель кронштейна по платежному поручению № 19 от 31.03.2004 года, то есть в совершении преступления, предусмотренного ст. 209 ч. 3 УК Украины. Однако, в ходе судебного следствия, по мнению суда первой инстанции, данное обвинение также не нашло своего подтверждения. В соответствии со ст. 209 УК Украины, общественно опасным противоправным деянием, предшествовавшим легализации (отмыванию) доходов, в соответствии с настоящей статьей является деяние, за которое Уголовным кодексом Украины предусмотрено наказание в виде лишения свободы (за исключением деяний, предусмотренных статьями 207, 212, 212-1 Уголовного Кодекса Украины), в редакции статьи от 16.01.2003 года, 18.05.2010 года.

Вместе с тем, к таким выводам суд первой инстанции пришёл преждевременно, без надлежащих исследования и оценки собранных в деле доказательств.

Так, ЧП «ТВТ» являлось субъектом предпринимательской деятельности - юридическим лицом, зарегистрированным в установленном порядке, с присвоением предприятию идентификационного кода № 31152375, находилось на налоговом учёте плательщиков налога в ГНИ в Коминтерновском районе г. Харькова. Право собственности на ЧП «ТВТ» признано за подсудимым ОСОБА_2 Согласно заключению почерковедческой экспертизы № 69 от 18.02.05 г., записи в налоговых декларациях по НДС ЧП «ТВТ» за октябрь 2003 г., декабрь 2003 г., налоговой декларации ЧП «ТВТ» по прибыли за 2003 г. и приложения к ней К1/1, в налоговых декларациях по НДС ЧП «ТВТ» за январь 2004 года, за февраль 2004 г., за март 2004 г., в налоговых декларациях по прибыли за 1-ый квартал 2004 г. в строках «директор», «бухгалтер» выполнены ОСОБА_2 Согласно заключению почерковедческой экспертизы №69 от 15.02.07 г., в платежных поручениях ЧП «ТВТ» №20 от 31.03.04, №21 от 31.03.04, № 22 от 31.03.04 г., №24 от 31.03.04, № 27 от 31.03.04 г., №28 от 31.03.04 г. подписи от имени ОСОБА_2 выполнены самим ОСОБА_2. Согласно заключению судебно - экономической экспертизы № 672 от 28.01.05 г. на начало 2004 г. у ЧП «ТВТ» находились товарно - материальные ценности на общую сумму 6225 618 грн. без учета НДС, ЧП «ТВТ» осуществило в период января, февраля, марта 2004 г. реализацию товарно - материальных ценностей на общую сумму 1208912,4 грн. в т.ч. НДС 201485 грн. Сумма, подтвержденного в 2003 г. актами проверок ГНИ отрицательного значения НДС за 2003 год в размере 1245123 грн., подлежит уменьшению на сумму НДС -201484 грн., реализованного товара, оплата за который поступила на расчетный счет ЧП «ТВТ» в 1-ом квартале 2004 года. Выводы акта № 35\26-215 от 25.01.05 г. ГНИ в Коминтерновском районе г. Харькова о том, что в результате нарушения требований пп. 7.4.5 п. 7.4 ст. 7 Закона Украины «О налоге на добавленную стоимость» ЧП «ТВТ» за период января 2004 года занизило к уплате налог на добавленную стоимость на сумму 35888 грн., подтверждаются. Выводы акта № 35\26-215 от 25.01.05 г. ГНИ в Коминтерновском районе г. Харькова о том, что в результате нарушения требований пп. 7.4.5 п. 7.4 ст. 7 Закона Украины «О налоге на добавленную стоимость» ЧП «ТВТ» за период февраля 2004 года занизило к уплате налог на добавленную стоимость на сумму 40160 грн., подтверждаются. Выводы акта № 35\26-215 от 25.01.05 г. ГНИ в Коминтерновском районе г. Харькова о том, что в результате нарушения требований пп. 7.4.5 п. 7.4 ст. 7 Закона Украины «О налоге на добавленную стоимость» ЧП «ТВТ» за период марта 2004 года занизило к уплате налог на добавленную стоимость на сумму 122956 грн., подтверждаются. Свидетель ОСОБА_4 пояснил, что он был принят ОСОБА_2 на работу бухгалтером в ЧП «ТВТ», о чем был издан соответствующий приказ. Свидетель ОСОБА_5 пояснила, что она в июле - августе 2003 г. она в установленном порядке передала свое право на предприятие «ТВТ» незнакомому ей мужчине, который был уроженцем и жителем Винницкой области. Свидетель ОСОБА_6 пояснила, что в апреле 2004 г. она была назначена учредителем ЧП «ТВТ» ОСОБА_2 Приступая на должность директора предприятия она провела инвентаризацию числящихся на балансе предприятия остатков товарно - материальных ценностей, в результате которой было установлено, что предприятие не имеет никаких остатков ТМЦ, о чем ею был составлен соответствующий акт. Каких- либо документов ЧП «ТВТ» ОСОБА_2ей не передавал. Свидетель ОСОБА_7 пояснила, что она в декабре 2003 г. совместно с ОСОБА_8 проводила документальную проверку ЧП «ТВТ», в ходе которой документально было подтверждено, что в период 3-го квартала 2003 г. предприятие приобрело товара не на 581370 грн., а на сумму 557369 грн., в связи с чем проверкой было уменьшено на 4800, 18 грн. заявленное предприятием возмещения НДС на сумму 85385 грн. А также, что она в марте и апреле 2004 г. проводила документальную проверку ЧП «ТВТ», в ходе которой документально было подтверждено, что в период октября 2003 г. предприятие приобрело товара не на 4427725 грн., как было указано в декларации по НДС за октябрь 2003 г., а на сумму4271248 грн., в связи с чем проверкой было уменьшено на сумму 31295,23 грн. заявленное предприятием возмещение НДС на сумму 805002 грн. А также, что в ходе проверки, которую она проводила в марте 2004 г. было выявлено, что за период декабря 2003 г. предприятие приобрело товара не на 224 6859грн., как было указанно в декларации по НДС за декабрь 2003 г., а на сумму 2197020 грн., в связи с чем поверкой было уменьшено на 9987,98 грн. заявленное предприятием возмещения на НДС на сумму 400820 грн. Аналогичные показания дала свидетель ОСОБА_8 Свидетель ОСОБА_9 пояснил, что он проводил проверку ЧП «ТВТ» в январе 2005 г., согласно отчетным данным предприятия и актам его проверок, ЧП «ТВТ» по состоянию на 31.12.03 г. имело остатки товарно - материальных ценностей на сумму 6225618 грн. без учета НДС. А также, что в результате проверки в январе 2005 г.которую он проводил, было выяснено, что в связи с тем, что предприятие не предоставило каких- либо документов, подтверждающих его налоговый кредит, ЧП «ТВТ» был доначислен налог на добавленную стоимость, размер которого за период января- марта 2004 г. составил 199004 грн. А также, что в ходе проверки ему не были предоставлены никакие документы, подтверждающие законность получения им налогового кредита. Свидетель ОСОБА_10 пояснила, что в отношении ЧП «ТВТ» было составлено заключение начальника ГНИ в Коминтерновском районе г. Харькова от 30.03.04 г. о перечислении на счет предприятия 767283,59 грн. в качестве бюджетного возмещения НДС. Свидетель ОСОБА_11, пояснила, что ею было подписано заключение № 0000000761 от 30.03.04 г. о перечислении на счет ЧП «ТВТ» в качестве бюджетного возмещения НДС 767283,59 грн. Свидетель ОСОБА_12 пояснила, что казначейством 31.03.04 г. на основании заключения начальника ГНИ в Коминтерновском районе г. Харькова № 0000000761 от 30.03.04 г. на счет ЧП «ТВТ» в качестве бюджетного возмещения НДС 767283,59 грн. Согласно подписанной ОСОБА_2 налоговой декларации по налогу на добавленную стоимость за октябрь 2003 г., предприятие за указанный период времени приобрело ТМЦ на сумму 4427725 грн., в связи с чем получило налоговый кредит по НДС на сумму 885545 грн. За этот период времени предприятие реализовало товара на сумму 402715 грн., в связи с чем у него образовались налоговые обязательства по НДС на сумму 80543 грн. Поскольку сумма приобретения товара превысила сумму реализации товара на 4025010 грн., то предприятие заявило возмещению из бюджета НДС на сумму 805002 грн. Согласно подписанной ОСОБА_2 налоговой декларации по налогу на добавленную стоимость за декабрь 2003 г., предприятие за указанный период времени приобрело ТМЦ на сумму 2246959 грн., в связи с чем получило налоговый кредит по НДС на сумму 449392 грн. За этот период времени предприятие реализовало товара на сумму242858 грн., в связи с чем у него образовались налоговые обязательства по НДС на сумму48572 грн. Поскольку сумма приобретения товара превысила сумму реализации товара на 2004101 грн., то предприятие заявило к возмещению из бюджета НДС на сумму 400820 грн. Согласно подписанной ОСОБА_2 налоговой декларации ЧП «ТВт» по налогу на прибыль за период 2003 г. и приложению к ней К1/1, у предприятия по состоянию на 31.12.03 г. значились остатки товарных запасов, балансовая стоимость которых составляла 8576400 грн. Согласно подписанной ОСОБА_2 налоговой декларации по налогу на добавленную стоимость за период января 2004 г., предприятие за указанный период времени реализовало товарно - материальных ценностей на сумму 257220 грн., в том числе НДС 42870 грн. А также предприятие приобрело ТМЦ на общую сумму 212341 грн., в связи с чем начислило себе налоговый кредит на сумму 42468 грн реализовало товарно- материальных ценностей на сумму 257220 грн., в том числе НДС 42870 грн. И с учетом имеющихся у предприятия за указанный отчетный период времени налоговых обязательств на сумму 42870 грн., предприятием было указанно, что к уплате в бюджет подлежит налог на добавленную стоимость в размере 402 грн. Согласно подписанной ОСОБА_2 налоговой декларации по налогу на добавленную стоимость за период февраля 2004 г., предприятие за указанный период времени реализовало товарно- материальных ценностей на сумму 221082 грн., в том числе НДС 16847 грн. А также предприятие приобрело ТМЦ на сумму 181590 грн., в связи с чем предприятием был начислен налоговый кредит на сумму 36318 грн. И с учетом имеющихся у предприятия за указанный отчетный период времени налоговых обязательств на сумму 36847 грн., предприятием было указанно, что к уплате в бюджет подлежит налог на добавленную стоимость в размере 529 грн. Согласно подписанной директором ЧП «ТВТ» ОСОБА_2 налоговой декларацией по налогу на добавленную стоимость за март 2004 г., согласно которой предприятие за указанный период времени реализовало товарно- материальных ценностей на сумму 1804548 грн., в том числе НДС 300758 грн. А также предприятие приобрело ТМЦ на сумму 1496038 грн., в связи с чем предприятием был начислен налоговый кредит на сумму 299208 грн. И с учетом имеющихся у предприятия за указанный отчетный период времени налоговых обязательств на сумму 300758 грн., предприятием было указанно, что к уплате в бюджет подлежит налог на добавленную стоимость в размере 1550 грн. Согласно акту описи товарно - материальных ценностей ЧП «ТВТ», подписанному ОСОБА_6, у предприятия по состоянию на 22.04.04. г. на балансе остатки товарно - материальных ценностей не значилось. Согласно акту № 1 от 05.05.04 г., директор ЧП «ТВТ» ОСОБА_2 путем сожжения уничтожил документацию ЧП «ТВТ». Согласно карточки лицевого счета ЧП «ТВТ» по налогу на добавленную стоимость по состоянию на 31.03.04 г., предприятие получив бюджетное возмещение НДС на сумму 767283, 58 грн., имело переплату налога на добавленную стоимость в сумме 882174, 83 грн., который государство обязано было возместить предприятию в последующие налоговые периоды. Согласно платежному поручению № 272 от 31.03.04 г., отделение Госказначейства в Коминтерновском районе г. Харькова с целью возмещения НДС ЧП «ТВТ» за период октября 2003 г. перечислило нам счет, принадлежащий ЧП «ТВТ» 767283,59 грн. Согласно актам ГНИ в Коминтерновском районе г. Харькова №869/23-204 от 22.12.03 г., №151\23-204 от 18.03.04 г., №233\23-204 от 16.04.04 г.,3 35\26-215 от 25.01.04 г., составленным по результатам проверки ЧП «ТВТ», сумма отрицательного значения НДС предприятия за период 3-го квартала 2003 г., октября и декабря 2003 г. составила 1245123 грн. Свидетели ОСОБА_8 и ОСОБА_7 подтвердили свои показания на очных ставках с ОСОБА_2 Согласно платежным поручениями ЧП «ТВТ» № 21, от 31.03.04, № 22 от 31.03.04, № 23, № 27 от 31.03.04 г., № 28 от 31.03.04 , № 19 от 31.03.04 г., подписанным ОСОБА_2, соответственно было перечислено: на счет ООО «Venona» - 255760 грн. в виде оплаты за стройматериалы, на счет ООО «Универсал- Норд» - 127880 грн. в виде оплаты за стройматериалы, на счет ООО «Алексис» - 2850,12 грн., на счет ЧП « Дигма» - 14287, 68 грн. Согласно выводам специалистов ГНИ в Коминтерновском районе г. Харькова из 767283, 58 грн., полученных ЧП «ТВТ» 31.03.04 г. в виде бюджетного возмещения НДС, денежные средства на общую сумму 368267,68 грн. были перечислены предприятием на счета ЧП «Дигма», ООО «Venona», ООО «Алексис», ООО «Универсал- Норд». Согласно акту № 35\26-215 от 25.01.05 г. ГНИ в Коминтерновском районе г. Харькова, составленному по результатам проверки ЧП «ТВТ» предприятие не предоставило никаких документов, подтверждающих законность получения им налогового кредита за период января- марта 2004 г. Согласно акту № 869\23-204 от 22.12.03 г. ГНИ в Коминтерновском районе г. Харькова, составленному по результатам документальной проверки ЧП «ТВТ» , было документально подтверждено приобретение ЧП «ТВТ» в период 3-го квартала 2003 г. товара на сумму 557369 грн. и реализации предприятием ТМЦ на сумму 154445 грн., в связи с чем проверкой было подтверждено право предприятия на бюджетное возмещение НДС на сумму 80584,82 грн. Согласно актам № 869\23-204 от 22.12.03 г., №151\23-204 от 18.03.04 г. и № 233\23-204 от 16.04.04 г. ГНИ в Коминтерновском районе г. Харькова, составленным по результатам документальной проверки ЧП «ТВТ», было документально подтверждено приобретение ЧП «ТВТ» в октябре 2003 г. товара на сумму 4271248, 85 грн. и реализации предприятием ТМЦ на сумму 402715 грн., в связи с проверкой было подтверждено право предприятия на бюджетное возмещение НДС на сумму 773706 грн. Согласно акту №151\23-204 от 18.03.04 г. ГНИ в Коминтерновском районе г. Харькова, составленному по результатам документальной проверки ЧП «ТВТ», было документально подтверждено приобретение ЧП «ТВТ» декабря 2003 г. товара на сумму 2197020 грн. и реализации предприятием ТМЦ на сумму 242858 грн., в связи с чем проверкой было подтверждено право предприятия на бюджетное возмещение НЛС на сумму 390832 грн. Согласно акту № 35\26-215 от 25.01.05 г., составленному ГНИ в Коминтерновском районе г. Харькова по результатам проверки ЧП «ТВТ», на начало 2004 г. на предприятии находились ТМЦ на сумму 6225618 грн. без учета НДС, в связи с чем сумма подтвержденного проверками отрицательного значения НДС у предприятия составляла 1245123 грн. Согласно акту № 35\26 от 25.0105 г., составленному ГНИ в Коминтерновском районе г. Харькова по результатам проверки ЧП «ТВТ», учитывая, что корректировка на сумму бюджетного возмещения, полученного вследствие превышения налогового кредита перед налоговыми обязательствами 2003 г., предприятием не проводилась, то проверкой уменьшается сумма налогового кредита за март 2004 г. на сумму 1245123 грн. Согласноа акту № 35\26-215 от 25.01.05 г. составленному ГНИ в Коминтерновском районе г. Харькова по результатам проверки ЧП «ТВТ», предприятие не предоставило никаких документов, подтверждающих законность получения им получения налогового кредита за период января- марта 2004 г. и в результате нарушения им требований п.п. 7.4.5 п. 7.4 ст. 7 Закона Украины «О налоге на добавленную стоимость» за период января- марта 2004 г. занизило к уплате налог на добавленную стоимость на сумму 199004 г.

Выводы суда первой инстанции о том, что подсудимый ОСОБА_2 не был наделен правом оперативного управления по отношению к средствам государственного бюджета, не основаны на материалах дела. Так, из указанных материалов дела усматривается, что ОСОБА_2 получил полномочия по распоряжению бюджетными деньгами после того, как на счет его фирмы необоснованно были перечислены бюджетные деньги.

Эти обстоятельства суд первой инстанции не учёл, соответствующей оценки им не дал. Факт получения денежных сумм ОСОБА_2 подтвердил при апелляционном рассмотрении дела.

Коллегия судей лишена процессуальной возможности исправить допущенные судом первой инстанции нарушения, поскольку для этого необходимо проведение судебного следствия в полном объёме и соответствующий анализ доказательств, собранных в деле, в их совокупности.

При новом рассмотрении дела суду первой инстанции следует учесть изложенное, а также доводы прокурора относительно того, что, назначая минимальное наказание в виде штрафа, предусмотренное ст.212 ч.3 УК Украины, суд не учел тяжесть преступления, тяжкие последствия, а именно фактическое непоступление в бюджет средств (налогов) в особо крупных размерах, на сумму 1043639 грн, 199004 грн., ущерб, причиненный государству в сумме 767283,58 грн. до настоящего времени не возмещён. Эти доводы нуждаются в проверке и соответствующей оценке.

Руководствуясь ст.ст. 362, 365, 366, 382 и 377 УПК Украины 1960 года, коллегия судей, -

О П Р Е Д Е Л И Л А:

Апелляционную жалобу старшего прокурора прокуратуры Коминтерновского района города Харькова удовлетворить частично.

Приговор Коминтерновского районного суда города Харькова от 1 февраля 2013 года в отношении ОСОБА_2 отменить.

Дело направить на новое судебное рассмотрение в тот же суд в ином составе.

Председательствующий

Судьи