Постанова № 32816990, 06.08.2013, Одеський апеляційний господарський суд

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

__________________

П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"06" серпня 2013 р.Справа № 915/785/13Одеській апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого : Мирошниченко М. А.,

суддів : Головей В. М. та Шевченко В. В.,

при секретарі судового засідання - Подуст Л.В.

(склад колегії суддів змінено згідно ухвали Одеського апеляційного господарського суду від 17.07.2013 р. винесеної відповідно до розпорядження заступника голови Одеського апеляційного господарського суду Бандури Л..І. № 511 від 15.07.2013р.)

за участю представників:

ФОП ОСОБА_2 - ОСОБА_3 (за дорученням),

ПАТ „Миколаївобленерго" - Колодяжна Ю.А. та Наливайський В.І. (за дорученям),

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Одеса апеляційну скаргу Фізичної особи-підприємця ОСОБА_2

на рішення господарського суду Миколаївської області від 11.06.2013р. по справі №915/785/13 за позовом Фізичної особи-підприємця ОСОБА_2

до Публічного акціонерного товариства „Миколаївобленерго" про скасування оперативно-господарської санкції

ВСТАНОВИЛА:

24.04.2013 р. (Вх. № 8396/13) Фізичною особою-підприємцем ОСОБА_2 (далі позивач) у господарському суді Миколаївської області пред'явлено позов до Публічного акціонерного товариства „Миколаївобленерго" (далі відповідач) про скасування оперативно-господарської санкції за актом про порушення ПКЕЕ від 14.06.2012 р. № С5070, застосовану протокольним рішенням відповідача № 52/1 від 03.04.2013 р. з нарахування обсягу та вартості не облікованої електроенергії та помилковим застосуванням відповідачем коефіцієнту використання електрообладнання на рівні Kв = 0,75 замість Kв = 0,5.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що Акт № С5070 про порушення ПКЕЕ від 14.06.2012 р. складений з порушенням вимог п.6.41 ПКЕЕ, оскільки при його складанні під час здійснення перевірки позивач знаходився у відрядженні, про перевірку його не повідомляли, а зазначена в Акті №С5070 від 14.06.2012 р. особа ОСОБА_6 не є його працівником та представником, тобто вказаний Акт підписаний не уповноваженою особою, а тому, на думку позивача, є неналежним доказом порушення ним ПКЕЕ і неналежною підставою для застосування оперативно-господарської санкції. Окрім того, позивач вказує на безпідставне застосування коефіцієнту одночасності використання струмоприймачів рівним 0,75. (а.с. 3-6)

Ухвалою господарського суду Миколаївської області від 29.04.2013 р. за вказаним позовом порушення провадження у справі (а.с.1-2).

21.05.2013 р. (Вх. 9806/13) відповідач надав місцевому суду відзив на позов у якому позовні вимоги не визнав. У відзиві він зазначив, що 14.06.2012 р. представниками ПАТ „Миколаївобленерго", у присутності представника позивача ОСОБА_6 проведена технічна перевірка об'єкту позивача, в результаті якої виявлено порушення позивачем п. 6.40 Правил користування електричною енергією, а саме встановлення та використання приладу з метою зменшення показів розрахункового лічильника електричної енергії. 03.04.2013 р. відбулось засідання комісії філії ПАТ „Миколаївобленерго" по розгляду акту № С 5070 від 14.06.2012 р. про порушення ПКЕЕ споживача, яке оформлене протоколом № 52/1. Відповідач зазначив, що акт від 14.06.2012 р. та протокол № 52/1 від 03.04.2013 р. відповідають вимогам п.п. 6.40-6.42 ПКЕЕ, п.п. 1.1., 2.1., 2.2., 2.4., 2.5. Методики. (а.с. 31-33)

Рішенням господарського суду Одеської області від 11.06.2013 р. (повний текст якого складено суддею Бритавською Ю.С. 14.06.2013 р.) в задоволенні позовних вимог відмовлено.

Рішення суду мотивовано тим, що відповідно до Наказу № 4 (а.с. 35), підписаного позивачем та засвідченого його печаткою, відповідальною за отримання рахунків та надання звітів обленерго за адресою: АДРЕСА_1; Будьоного, по договору №44/4269, призначено саме ОСОБА_6, в присутності якої і був складений оспорюваний Акт. Більш того, ОСОБА_6 була присутня в якості уповноваженого представника позивача і при складанні Акту про пломбування від 04.09.2009 р., про що свідчить її підпис на вказаному акті, наданому до суду представником відповідача у судовому засіданні 11.06.2013 р.

Крім того місцевий господарський суд зазначив, що твердження позивача про необґрунтованість застосування відповідачем розрахункового коефіцієнту на рівні Kв = 0,75 замість Kв = 0,5 при розрахунку розміру та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачем ПКЕЕ, є безпідставним з огляду на наступне.

В Акті про порушення ПКЕЕ № С5070 від 14.06.2012 р. чітко зазначено, проти чого не заперечує і сам позивач, що між сторонами не було досягнуто спільної згоди щодо визначення коефіцієнту використання електрообладнання на рівні Kв = 0,5, що є однією з підстав для застосування відповідного коефіцієнту -0,75. (а.с.93-99)

Не погоджуючись з вказаним рішенням місцевого господарського суду позивач звернувся до Одеського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою у якій просить зазначене рішення місцевого господарського суду скасувати та ухвалити нове яким задовольнити позов повністю.

Вимоги апеляційної скарги обґрунтовані тим, що рішення місцевого господарського суду прийнято з порушенням норм матеріального та процесуального права, крім того скаржник зазначив ті ж самі доводи, як і у позовній заяві.

Ухвалою Одеського апеляційного господарського суду від 09.04.2013 р. зазначену скаргу прийнято до провадження та призначено до розгляду на 21.05.2013 р. о 10:00 колегією суддів головуючий суддя Мирошниченко М.А. суддів Михайлова М.В. та Шевченко В.В., про що сторони, згідно приписів ст. 98 ГПК України, були належним чином повідомлені.

Ухвалою Одеського апеляційного господарського суду від 17.07.2013 р. склад колегії суддів змінено, на підставі розпорядження заступника голови Одеського апеляційного господарського суду Бандури Л..І. № 511 від 15.07.2013 р. апеляційну скаргу прийнято до провадження у зміненому складі колегії суддів: головуючий Мирошниченко М.А. та суддів Головея В.М., Шевченко В.В..

Фіксування судового процесу здійснювалось за допомогою технічних засобів.

Представник скаржника (позивача) в усних поясненнях наданих суду в судовому засіданні 06.08.2013 р. просив суд задовольнити апеляційну скаргу в повному обсягу.

Представники відповідача в усних поясненнях наданих суду в судовому засіданні 06.08.2013 р. просили суд відмовити в задоволенні апеляційної скарги.

Згідно ст. 85 ГПК України, в судовому засіданні 06.08.2013 р. оголошувались лише вступна та резолютивна частини судової постанови.

Заслухавши усні пояснення представників сторін, обговоривши доводи викладені в апеляційній скарзі, дослідивши обставини справи та наявні у ній докази, а також перевіривши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, судова колегія встановила наступне.

Як свідчать матеріали справи, і ці обставини дослідив суд першої інстанції, 05.06.2009 р. між Фізичною особою-підприємцем ОСОБА_2 (за договором споживач) та Відкритим акціонерним товариством Енергопостачальна компанія "Миколаївобленерго" (правонаступником якого є ПАТ "Миколаївобленерго", за договором постачальник) укладено договір про постачання електричної енергії №44/4269 (далі - договір). За умовами якого постачальник продає електричну енергію споживачу для забезпечення потреб електроустановок споживача з дозволеною потужністю 33,5 кВт, а споживач оплачує постачальнику вартість використаної (купленої) електричної енергії та здійснює інші платежі згідно з умовами цього договору; точка продажу електричної енергії по кожному об'єкту споживача визначається Додатком № 8 "Акт розмежування балансової належності електромереж та експлуатаційної відповідальності сторін".

Додатком № 2 до договору затверджено перелік об'єктів споживача, серед яких значиться магазин, резерв за адресою: АДРЕСА_2 та Зуп. Павільйон за адресою: АДРЕСА_3. (а.с. 66)

В матеріалах справи наявний акт про пломбування від 04.09.2009 р., з якого вбачається, що його підписано представниками обох сторін, при цьому від позивача цей акт підписала його представник ОСОБА_6

Відповідно до п. 3.2. Правил користування електричною енергією, затверджених постановою Національної комісії з регулювання електроенергетики України від 31.07.1996 р. № 28 (з наступними змінами та доповненнями; далі Правила) відповідальність за технічний стан засобів обліку несе та організація, на балансі якої вони перебувають, або організація, яка здійснює їх експлуатацію на підставі відповідного договору.

Згідно п. 3.3. Правил відповідальність за збереження і цілісність розрахункових засобів обліку електричної енергії та пломб (відбитків їх тавр) відповідно до акта про пломбування покладається на власника (користувача) електроустановки або організацію, на території (у приміщенні) якої вони встановлені.

В силу приписів п. 6.41 Правил, у разі виявлення під час контрольного огляду або технічної перевірки уповноваженим представником постачальника електричної енергії, від якого споживач одержує електричну енергію, або електропередавальної організації порушень цих Правил або умов договору на місці виявлення порушення у присутності представника споживача оформляється акт порушень.

Як свідчать матеріали справи та це вірно встановлено місцевим господарським судом, що представниками відповідача 14.06.2012 р. було проведено перевірку на об'єкті позивача за адресою: АДРЕСА_1, за результатами якої складено Акт про порушення № С5070 (далі акт).

З акту вбачається, що позивач порушив п.6.40 Правил, а саме: встановлення та використання приладу з метою зменшення показів розрахункового лічильника електричної енергії, даний акт складено за участю представника ФО-П ОСОБА_2 - ОСОБА_6 та п'ятьма представниками відповідача, однак представник позивача від підписання акту відмовилась, що зазначено в акті, проте акт підписано п'ятьма представниками відповідача. Крім того з акту вбачається , що паспортні данні споживачем не надані, у перепису відмовлено.

Скаржник в апеляційній скарзі посилається на те, акт представниками відповідача складено в порушення приписів п. 6.41 Правил, а саме що акт складено без уповноваженої особи представника позивача, а ОСОБА_6 не є особою, яка є його працівником та представником.

З цими доводами скаржника колегія суддів апеляційної інстанції погодитись не може з наступних підстав.

Згідно п. 6.41. Правил у разі відмови споживача підписати акт в ньому робиться запис про відмову. У цьому разі акт вважається дійсним, якщо він підписаний не менше ніж трьома уповноваженими представниками постачальника електричної енергії (електропередавальної організації).

Споживач має право подати пояснення і зауваження щодо змісту акта, які зазначаються в акті, а також викласти мотиви своєї відмови від його підписання.

Проте в матеріалах справи відсутні будь-які зауваження з боку позивача або його представника щодо змісту складеного акту.

Окрім того в матеріалах справи наявний наказ № 4, яким відповідальним на отримання рахунків та надання звітів до обленерго, за адресою АДРЕСА_1; Буденного, за договором № 44/4269 призначено ОСОБА_6, зазначений наказ підписано та скріплено печаткою приватним підприємцем ОСОБА_7 (а.с. 35)

Колегія суддів, звертає увагу на те, що зазначений акт підписано п'ятьма представниками відповідача, а відтак посилання позивача (скаржника) на те, що зазначений акт складено з порушенням приписів п. 6.41 Правил є хибними, оскільки даний акт є дійсним в порядку п. 6.41 Правил.

Відповідно до ст. 33 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень.

Проте позивач (скаржник) у порушення вищезазначеної норми не довів обґрунтованість своєї позиції, тоді як надані відповідачем докази безумовно свідчать про правомірність та законність складання зазначеного акту.

Крім того скаржник (позивач) в апеляційній скарзі посилається на те, що відповідачем безпідставно застосовано коефіцієнт одночасності використання струмоприймачів рівним 0,75, повинен був застосувати 0,5.

Відповідно до п. 6.42 Правил на підставі акта порушень уповноваженими представниками постачальника електричної енергії (електропередавальної організації) під час засідань комісії з розгляду актів про порушення визначаються обсяг недоврахованої електричної енергії та сума завданих споживачем збитків.

Колегія суддів апеляційної інстанції встановила, що 03.04.2013 р. відбулось засідання комісії філії ПАТ "Миколаївобленерго" м. Миколаєва по розгляду акту С 5070 від 14.06.2012 р. про порушення правил, за результатами якого складено протокол № 52/1. (а.с. 78)

Пунктом 2.5 Постанови|Методики НКРЕ, від 04.05.2006, № 562 "Про затвердження Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією" зазначено, що за умови згоди сторін коефіцієнт використання електрообладнання вибирається рівним Kв = 0,5. У разі недосягнення такої згоди та за умови недопуску споживачем представників постачальника електричної енергії (електропередавальної організації) на свою територію для складення переліку струмоприймачів, про що має бути зазначено в акті про порушення, коефіцієнт використання електрообладнання вибирається рівним Kв = 0,75. Якщо споживач встановив пристрій, що занижує покази приладу обліку, вчинив інші дії, що призвели до недообліку спожитої електричної енергії, виявити які представники постачальника електричної енергії під час проведення контрольного огляду приладу обліку не мали можливості, Дпор визначається виходячи з кількості робочих днів споживача з дня останньої технічної перевірки, або допуску електроустановки споживача в експлуатацію, або набуття прав власності або користування (у разі якщо технічна перевірка у період з дати допуску електроустановки споживача в експлуатацію або набуття ним права власності на об'єкт до дати виявлення порушення не проводилась), але не більше ніж за три роки.

З матеріалів справи вбачається, що сторонами не було досягнуто спільної згоди щодо визначення коефіцієнту використання електрообладнання , що є однією з підстав для застосування відповідного коефіцієнту -0,75.

Крім того в п.5 акту про порушення в графі „перелік струмоприймачів приєднаних споживачем до еклектичної мережі та режим роботи „зазначено, що споживач не надав паспортних даних та відмовив в перепису .

Відмова споживачем в наданні можливості представникам постачальника здійснити перепис струмоприймачів та режиму їх роботи є нічим іншим як не допуском споживачем представників постачальника електричної енергії (електропередавальної організації) на свою територію для складення переліку струмоприймачів, що є другою підставою для застосування відповідного коефіцієнту -0,75.

З викладеного вбачаться для застосування постачальником до споживача вказаного коефіцієнту були в наявності дві обов'язкові передбачені Правилами підстави.

В протоколі № 52/1 зазначено, що було визнано факт порушення позивачем п. 6.40 Правил, а саме: встановлення та використання пристрою з метою зниження показів засобів обліку; вирішено виконати розрахунок обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачем ПКЕЕ, у відповідності до вимог п. 2.1.1 "Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією", затвердженою постановою ПКЕЕ № 562 від 04.05.2006 р., зареєстрованою в Міністерстві юстиції України 04.07.2006 р. за № 782/12656, із змінами згідно Постанови НКРЕ від 14.10.2010 р. № 1338 (далі - Методика); розрахунковий добовий обсяг споживання електроенергії визначити за формулою 2.4 Методики; щодо коефіцієнту одночасності використання електрообладнання, враховуючи недосягнення спільної згоди сторін, останнім вибрати рівним 0,75; кількість днів, за який має здійснюватись перерахунок, визначити з дати останнього контрольного огляду об'єктів споживача, але не більше загальної кількості робочих днів у 6 календарних місяцях, що передували дню виявлення порушення, а саме - з 07.02.2012 р..

Колегія суддів зазначає, що в протоколі № 52/1 від 03.04.2013 р. позивачу було нараховано до сплати суму у розмірі 49 713,43 грн. за не довраховану електричну енергію.

Враховуючи викладене колегія суддів дійшла до висновку, що скаржником (позивачем) не надано будь-яких доказів які б спростували позицію відповідача щодо застосування позивачу коефіцієнт 0,75, а відтак колегія суддів вважає висновок відповідача щодо нарахування та застосування саме коефіцієнту 0,75 є обґрунтованим.

Відповідно до вимог ст. 235 ГК України за порушення господарських зобов'язань до суб'єктів господарювання та інших учасників господарських відносин можуть застосовуватися оперативно-господарські санкції - заходи оперативного впливу на правопорушника з метою припинення або попередження повторення порушень зобов'язання, що використовуються самими сторонами зобов'язання в односторонньому порядку. До суб'єкта, який порушив господарське зобов'язання, можуть бути застосовані лише ті оперативно-господарські санкції, застосування яких передбачено договором.

Частиною 1 ст. 236 ГК України встановлено, що у господарських договорах сторони можуть передбачати використання таких видів оперативно-господарських санкцій: 1) одностороння відмова від виконання свого зобов'язання управненою стороною, із звільненням її від відповідальності за це - у разі порушення зобов'язання другою стороною; відмова від оплати за зобов'язанням, яке виконано неналежним чином або достроково виконано боржником без згоди другої сторони; відстрочення відвантаження продукції чи виконання робіт внаслідок прострочення виставлення акредитива платником, припинення видачі банківських позичок тощо; 2) відмова управленої сторони зобов'язання від прийняття подальшого виконання зобов'язання, порушеного другою стороною, або повернення в односторонньому порядку виконаного кредитором за зобов'язанням (списання з рахунку боржника в безакцептному порядку коштів, сплачених за неякісну продукцію, тощо); 3) встановлення в односторонньому порядку на майбутнє додаткових гарантій належного виконання зобов'язань стороною, яка порушила зобов'язання: зміна порядку оплати продукції (робіт, послуг), переведення платника на попередню оплату продукції (робіт, послуг) або на оплату після перевірки їх якості тощо; 4) відмова від встановлення на майбутнє господарських відносин із стороною, яка порушує зобов'язання.

Згідно з ч. 2 ст. 236 ГК України перелік оперативно-господарських санкцій, встановлений у частині першій цієї статті, не є вичерпним. Сторони можуть передбачити у договорі також інші оперативно-господарські санкції.

Частинами 1, 2 ст. 237 ГК України встановлено, що підставою для застосування оперативно-господарських санкцій є факт порушення господарського зобов'язання другою стороною. Оперативно-господарські санкції застосовуються стороною, яка потерпіла від правопорушення, у позасудовому порядку та без попереднього пред'явлення претензії порушнику зобов'язання. Порядок застосування сторонами конкретних оперативно-господарських санкцій визначається договором. У разі незгоди з застосуванням оперативно-господарської санкції заінтересована сторона може звернутися до суду з заявою про скасування такої санкції та відшкодування збитків, завданих її застосуванням.

Відповідно до ст. 26 Закону України "Про електроенергетику" споживання енергії можливе лише на підставі договору з енергопостачальником. Споживач енергії зобов'язаний додержуватися вимог нормативно-технічних документів та договору про постачання енергії. Безпечну експлуатацію енергетичних установок споживача та їх належний технічний стан забезпечує сам споживач. Споживач енергії несе відповідальність за порушення умов договору з енергопостачальником та правил користування електричною і тепловою енергією та виконання приписів державних інспекцій з енергетичного нагляду за режимами споживання електричної та теплової енергії згідно із законодавством України. Правила користування електричною і тепловою енергією для населення затверджуються Кабінетом Міністрів України. Споживач енергії несе відповідальність за шкоду, заподіяну енергопостачальнику внаслідок невідповідності технічного стану електроустановок споживача та/або схеми живлення споживача вимогам нормативно-технічних документів, згідно з умовами договору.

Статтею 27 Закону України "Про електроенергетику" встановлено, що правопорушення в електроенергетиці тягне за собою встановлену законодавством України цивільну, адміністративну і кримінальну відповідальність. Правопорушеннями в електроенергетиці є, зокрема: порушення вимог нормативно-правових актів, нормативних документів з питань технічної експлуатації електричних станцій і мереж, енергетичного обладнання і мереж суб'єктів електроенергетики та споживачів енергії, виготовлення, монтажу, налагодження та випробування енергоустановок і мереж, виконання проектних робіт на енергоустановках і мережах; крадіжка електричної і теплової енергії, самовільне підключення до об'єктів електроенергетики і споживання енергії без приладів обліку; пошкодження приладів обліку; порушення правил користування енергією.

Згідно з п.10.2 ПКЕЕ Споживач електричної енергії зобов'язаний, зокрема: користуватися електричною енергією виключно на підставі договору (договорів); оплачувати обсяг спожитої електричної енергії, а також здійснювати інші платежі відповідно до умов договору та рахунків, виставлених на підставі актів про порушення цих Правил та умов договору; додержуватись вимог нормативно-технічних документів та умов договорів; забезпечувати належний технічний стан та безпечну експлуатацію своїх електроустановок згідно з вимогами нормативно-технічних документів та нормативно-правових актів законодавства України; забезпечувати функціонування власних розрахункових засобів обліку електричної енергії відповідно до вимог нормативно-технічних документів та паспортних даних заводу-виробника відповідних засобів обліку; своєчасно вживати відповідних заходів для усунення виявлених порушень; забезпечувати збереження і цілісність встановлених на його території (у його приміщенні) розрахункових засобів обліку електричної енергії та пломб (відбитків їх тавр) відповідно до акта про пломбування; не допускати безоблікового користування електричною енергією від технологічних електричних мереж споживача, а також відшкодовувати збитки, завдані постачальнику електричної енергії (електропередавальній організації), у разі виявлення безоблікового користування електричною енергією від технологічних електричних мереж споживача.

З огляду на вищевказані обставини та норми права , колегія суддів, вважає висновок місцевого господарського суду, стосовно застосування відповідачем до позивача оперативно-господарської санкції за порушення Правил обґрунтованим, оскільки рішення постачальника електричної енергії про нарахування вартості за спожиту електричну енергію, яка не облікована є оперативно-господарською санкцією, яка застосовується до споживача електричної енергії у випадку допущення ним визначених умовами договору та законодавства порушень у галузі споживання електричної енергії. При цьому, суд зазначає, що єдиною визначеною законом підставою для застосування оперативно-господарської санкції є доведений в установленому законом порядку факт протиправної поведінки порушника, доказом якої у галузі споживання електричної енергії є відповідний акт про порушення правил користування електричною енергією.

Згідно Постанови Пленуму Вищого господарського суду України № 6 від 22.03.2012 р. Про судове рішення" рішення господарського суду повинно ґрунтуватись на повному з'ясуванні такого: чи мали місце обставини, на які посилаються особи, що беруть участь у процесі, та якими доказами вони підтверджуються; чи не виявлено у процесі розгляду справи інших фактичних обставин, що мають суттєве значення для правильного вирішення спору, і доказів на підтвердження цих обставин; яка правова кваліфікація відносин сторін, виходячи з фактів, установлених у процесі розгляду справи, та яка правова норма підлягає застосуванню для вирішення спору.

Перевіряючи, згідно приписів ст. 101 ГПК України законність і обґрунтованість рішення місцевого суду в повному обсягу, тобто не тільки на підставах викладених у апеляційній скарзі, судова колегія не встановила будь-яких порушень норм матеріального і процесуального права з боку місцевого суду і вважає, що зроблені судом висновки відповідають фактичним обставинам справи, наявним в ній доказам та приписам чинного законодавства.

З огляду на викладене, судова колегія не вбачає будь-яких передбачених ст.104 ГПК України правових підстав для скасування рішення місцевого суду.

На підставі викладеного та керуючись ст.ст. 99, 101-105 ГПК України, колегія суддів Одеського апеляційного господарського суду -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу Фізичної особи-підприємця ОСОБА_2 залишити без задоволення, а рішення господарського суду Миколаївської області від 11.06.2013 р. по справі № 915/785/13 - без змін.

Постанова, згідно ст. 105 ГПК України, набуває законної сили з дня її оголошення і може бути оскаржена у касаційному порядку до Вищого господарського суду України.

Повний текст постанови виготовлено і підписано 06.07.2013 р.

Головуючий: Мирошниченко М. А.

Судді: Головей В.М.

Шевченко В. В.