Постанова № 32816671, 06.08.2013, Одеський апеляційний господарський суд

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

__________________

П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"06" серпня 2013 р.Справа № 5017/2633/2012Одеський апеляційний господарський суд у складі, колегії суддів:

Головуючого судді: Мирошниченко М. А.,

Суддів: Головея В.М. та Шевченко В. В.,

при секретарі судового засідання - Подуст Л.В.

за участю представників :

ДК „Газ України" НАК „Нафтогаз України" - Онищенко І.П.(за дорученням),

ПАТ по газопостачанню та газифікації „Одесагаз" - Ельчибекян І.М. ( за дорученням),

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Одеса апеляційну скаргу Дочірньої компанії „Газ України" Національної акціонерної компанії „Нафтогаз України" на рішення господарського суду Одеської області від 17.07.2013 р. у справі № 5017/2633/2012 за позовом Дочірньої компанії „Газ України" Національної акціонерної компанії „Нафтогаз України" до Публічного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації „Одесагаз" про стягнення 2 591 278,11 грн.

ВСТАНОВИЛА:

10.09.2012 р. Публічне акціонерне товариство „Національна акціонерна компанія „Нафтогаз України" (далі позивач) звернулось до господарського суду Одеської області з позовною заявою, в якій просило стягнути з Публічного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації „Одесагаз" (далі відповідач) 29 958 494,54 грн. за договором поставки природного газу № 06/10-2651 ТЕ-23 від 20.12.2010 р., з яких

26 646 699,83 грн. - основного боргу,

2 017 688,11 грн. - пені,

177 225,60 грн. - інфляційних збитків,

1 116 881,00 грн. - 3% річних та 3 575 575,83грн. - штрафу.

В обґрунтування заявлених вимог, позивач послався на укладений між сторонами у справі договір на постачання природного газу № 06/10-2651 ТЕ-23. За умовами зазначеного договору позивач поставив відповідачу природний газ протягом періоду з січня по вересень 2011 р. на загальну суму 92 347 143,59 грн., проте відповідач свої зобов'язання за договором виконав частково, сплативши у встановлений договором строк лише 65 700 443,76 грн., внаслідок чого на момент звернення позивача з позовом до місцевого господарського суду у відповідача була заборгованість у сумі 26 646 699,83 грн.. Враховуючи положення договору на постачання природного газу № 06/10-2651 ТЕ-23 позивач нарахував відповідачу пеню в сумі 2 017 688,11 грн. за період з 03.03.2012 р. по 03.09.2012 р., інфляційні збитки в сумі 177 225,60 грн. за період з квітня 2011 р. по квітень 2012 р. та три відсотки річних в сумі 1 116 881,00 грн. за період з 21.03.2011 р. по 03.09.2012 р.(т.1 а.с. 2-10)

Ухвалою господарського суду Одеської області 12.09.2012 р. суддею Власовою С.Г. за вказаним позовом порушено провадження по справі.(т.1 а.с.1)

26.09.2012 р. (Вх. № 29329/2012) відповідач до місцевого господарського суд надав відзив на позовну заяву в якому зазначив, що частково заперечує проти позовних вимог та вважає їх не обґрунтованими, оскільки позивач виставив відповідачу тарифи, які не відповідають діючим тарифам з теплопостачання фактичним затратам. Також відповідач до місцевого суду надав пояснення та клопотання від 17.10.2012 р. (Вх. № 31362/2012) та від 06.11.2012 р. (Вх. № 33593/2012) де зазначив, що заборгованість за ним виникла внаслідок неправомірних дій позивача, а не з його боку. Крім того відповідач просив зменшити розмір неустойки до 100 000 грн. та відстрочити виконання рішення на 90 місяців зі сплатою суми заборгованості щомісячно рівними частками. (т. 1 а.с. 63-60, 103-104 т. 2 а.с. 1-2)

Відповідач, як свідчать матеріали справи неодноразово звертався до місцевого господарського суду з поясненнями, клопотаннями та відзивами на позов, з пояснень наданих відповідачем 18.12.2012 р. (Вх. № 38616/2012) вбачається, що останній сплатив заборгованість, яка у нього була перед позивачем та просив припинити провадження у справі в частині стягнення основного боргу, встановити розмір неустойки, що підлягає стягненню у 10 000 грн. та розстрочити виконання рішення на 24 місяці зі сплатою суми заборгованості щомісячно рівними частками (т. 3 а.с. 43-45).

Рішенням місцевого господарського суду від 19.12.2012 р. ( колегія суддів у складі головуючого судді Власової С.Г., суддів Никифорчука М.І. та Роги Н.В.) позов задоволено частково. Стягнуто з Публічного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації "ОДЕСАГАЗ" на користь Дочірньої компанії "ГАЗ УКРАЇНИ" Національної акціонерної компанії "Нафтогаз України"

500 000 грн. пені (Позивач просив стягнути пеню в розмірі 2 017 688,11 грн., а місцевий суд, з посиланням на ст. 83 ГПК України зменшив розмір пені і стягнув 500000, 00 грн. відмовивши, таким чином, в стягнення решти пені в розмірі 1 517 688, 11 грн.);

177 225 грн. 60 коп. інфляційних збитків;

1 116 881 грн. 3% річних;

64 380 грн. судового збору.

В частині позовних вимог, щодо стягнення суми основного боргу у розмірі 26 646 699,83 грн. провадження у справі припинено.

Судом також надано розстрочку виконання рішення суду строком на 12 місяців та встановлено наступний графік :

- січень 2013 р. - 149 508,88 грн.;

- лютий 2013 р. - 149 508,88 грн.;

- березень 2013 р. - 149 508,88 грн.;

- квітень 2013 р. - 149 508,88 грн.;

- травень 2013 р. - 149 508,88 грн.;

- червень 2013 р. - 149 508,88 грн.;

- липень 2013 р. - 149 508,88 грн.;

- серпень 2013 р. - 149 508,88 грн.;

- вересень 2013 р. - 149 508,88грн.;

- жовтень 2013 р. - 149 508,88 грн.;

- листопад 2013 р. - 149 508,88 грн.;

- грудень 2013р. - 149 508,88 грн.. (т. 3 а.с. 76-81)

Постановою Одеського апеляційного господарського суду від 05.02.2013 року рішення господарського суду Одеської області від 19.12.2012 р. у справі №5017/2633/2012 залишено без змін, а апеляційну скаргу Дочірньої компанії "Газ України" Національної акціонерної компанії "Нафтогаз України" - без задоволення. (т. 3 а.с. 111-115 )

Постановою Вищого господарського суду України від 04.04.2013 р. касаційну скаргу Дочірньої компанії "Газ України" Національної акціонерної компанії "Нафтогаз України" задоволено частково, а саме рішення господарського суду Одеської області від 19.12.12 р. та постанову Одеського апеляційного господарського суду від 05.02.13 р. у справі №5017/2633/2012 скасовано в частині відмови у стягненні пені, справу в цій частині направлено на новий розгляд до господарського суду Одеської області. В решті частині постанову Одеського апеляційного господарського суду від 05.02.13 у справі № 5017/2633/2012 залишено без змін. При цьому суд касаційної інстанції зазначив , що суди попередніх інстанції не обґрунтували свій висновок щодо необхідності зменшення пені та її розміру. (т. 3 а.с. 141-144)

Згідно з автоматизованим розподілом справу № 5017/2633/2012 передано на розгляд судді господарського суду Одеської області Оборотовій О.Ю.

Ухвалою господарського суду Одеської області від 16.04.2013 року суддею Оборотовою О.Ю. справу № 5017/2633/2012 прийнято до свого провадження. (т. 3 а.с. 146-147)

20.05.2013 р. (Вх. № 15442/2013) до господарського суду Одеської області від відповідача надійшов відзив на позовну заяву та 23.05.2013 р. (Вх. № 18085/13) доповнення до відзиву, в яких відповідач, зазначав, що п. 1 ст. 233 ГК України закріплено право суду зменшити розмір санкцій, якщо належні до сплати штрафні санкції надмірно великі порівняно із збитками кредитора. При цьому повинно бути взято до уваги: ступінь виконання зобов'язання боржником; майновий стан сторін, які беруть участь у зобов'язанні; не лише майнові, але й інші інтереси сторін, що заслуговують на увагу та з посилаючись на норми чинного законодавства України відповідач просив позов задовольнити частково та зменшити розмір неустойки до 10 000 грн. (т. 3 а.с. 152-154, 161-164)

10.06.2013 р. (Вх. № 17729/13) до господарського суду Одеської області від позивача надійшла заява про збільшення розміру позовних вимог, відповідно до якої він просив суд стягнути з відповідача 2 591 278,11 грн. пені.

Рішенням господарського суду Одеської області від 17.06.2013 р. (повний текст якого складено та підписано 25.06.2013 р. суддею Оборотовою О.Ю.) позовні вимоги задоволено частково, а саме стягнуто з Публічного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації "ОДЕСАГАЗ" на користь Дочірньої компанії "ГАЗ УКРАЇНИ" Національної акціонерної компанії "Нафтогаз України":

- 73 772,20 грн. пені;

- 177 225, 60 грн. інфляційних збитків;

- 1 116 881, 00 грн. - 3% річних.

Суд також розстрочив виконання рішення суду строком на 12 місяців та встановив наступний графік погашення:

- липень 2013 р. -138 989,90 грн.

- серпень 2013 р. -138 989,90 грн.

- вересень 2013 р. -138 989,90 грн.

- жовтень 2013 р. - 138 989,90 грн.

- листопад 2013 р. -138 989,90 грн.

- грудень 2013 р. -138 989,90 грн.

- січень 2014 р. -138 989, 90 грн.

- лютий 2014 р. - 138 989, 90 грн.

- березень 2014 р. -138 989, 90 грн.

- квітень 2014 р. -138 989, 90грн.

- травень 2014 р. - 138 989, 90 грн.

- червень 2014 р. - 138 989, 90 грн.,

В решті позову, тобто в частині стягнення решти суми пені яку просив стягнути позивач, з посиланням на ст. 83 ГПК України та норми матеріального права відмовлено.

Рішення господарського суду в частині зменшення пені, що підлягає стягненню вмотивовано тим, що відповідач розрахувався з позивачем по заборгованості, а чинне законодавство, враховуючи фінансовий стан відповідача та відсутність у позивача збитків, дозволяє зменшити розмір пені, який на думку суду в даному випадку надмірно високий (т. 4 а.с. 3-9)

Частково не погоджуючись з прийнятим рішенням місцевого господарського суду позивач звернувся з апеляційною скаргою до Одеського апеляційного господарського, в якій просить рішення в частині зменшення пені та збільшення терміну розстрочки строком на 6 місяців скасувати та прийняти нове рішення, яким позовні вимоги в частині стягнення пені задовольнити повністю та відмовити відповідачу в наданні розстрочки, в іншій частині рішення місцевого господарського суду залишити без змін.

Апеляційна скарга вмотивована тим, що рішення суду першої інстанції прийнято з порушенням норм матеріального та процесуального права. Скаржник послався на те, що місцевий суд при вирішенні питання щодо зменшення пені в порядку п. 3 ст. 83 ГПК України повинен об'єктивно оцінювати, чи є дані випадки винятковими, виходячи з інтересів сторін, причини неналежного виконання або невиконання зобов'язання, невідповідності розміру пені наслідками порушення. Також скаржник зазначив, що господарський суд першої інстанції порушив вимоги ст. 121 ГПК України, оскільки важкий фінансовий стан не є винятковою обставиною в розумінні ст. 121 ГПК України, за наявності якої можливе надання відстрочки виконання рішення, крім того скаржник зазначив, що важке фінансове становище утворилось внаслідок його власної господарської діяльності, а не в силу якихось об'єктивних обставин, що б унеможливило виконання договірних зобов'язань та рішень суду, крім того як зазначає скаржник, боржник не довів власну неплатоспроможність.

Ухвалою Одеського апеляційного господарського суду від 15.07.2013 р. апеляційну скаргу прийнято до провадження та призначено до розгляду на 06.08.2013 р. о 11:30 год., про що учасники процесу були в порядку ст. 98 ГПК України повідомлені своєчасно та належним чином про день, час та місце розгляду справи.

Фіксація судового процесу здійснювалась за допомогою технічних засобів.

Представник скаржника (позивача) в усних поясненнях наданих суду просив задовольнити скаргу в повному обсягу.

Представник відповідача в усних поясненнях наданих суду просив відмовити в задоволенні скарги.

Згідно ст. 85 ГПК України в судовому засіданні оголошувались лише вступна та резолютивна частини судової постанови.

Заслухавши пояснення представників сторін, обговоривши доводи, викладені в апеляційній скарзі, дослідивши обставини справи та наявні у ній докази, а також перевіривши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, судова колегія встановила наступне.

Як зазначалось вище вимоги позивача викладені у позовній заяви, зареєстрованій у господарському суду Одеської області за №4070/2012 10.09.2012р. і по яким було відкрито провадження у справі були розглянуті по суті та по ним ухвалені судові рішення, а саме: рішенням місцевого господарського суду від 19.12.2012 р. (залишеним без змін постановою Одеського апеляційного господарського суду від 05.02.2013 р.) позов задоволено частково. Стягнуто з Публічного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації "ОДЕСАГАЗ" на користь Дочірньої компанії "ГАЗ УКРАЇНИ" Національної акціонерної компанії "Нафтогаз України":

500 000 грн. пені (Позивач просив стягнути пеню в розмірі 2 017 688,11 грн. місцевий суд, з посиланням на ст. 83 ГПК України зменшив розмір пені і стягнув 500000, 00 грн. відмовивши, таким чином, в стягнення решти пені в розмірі 1517 688, 11 грн.) ;

177 225 грн. 60 коп. інфляційних збитків;

1 116 881 грн. 3% річних;

64 380 грн. судового збору.

В частині позовних вимог, щодо стягнення суми основного боргу у розмірі 26 646 699,83 грн. провадження у справі припинено у зв'язку з погашенням відповідачем цієї заборгованості в процесу розгляду спору .

Цим рішенням також задоволено клопотання відповідача про розстрочення виконання рішення суду строком на 12 місяців та встановлено наступний графік її погашення:

- січень 2013 р. - 149 508,88 грн.;

- лютий 2013 р. - 149 508,88 грн.;

- березень 2013 р. - 149 508,88 грн.;

- квітень 2013 р. - 149 508,88 грн.;

- травень 2013 р. - 149 508,88 грн.;

- червень 2013 р. - 149 508,88 грн.;

- липень 2013 р. - 149 508,88 грн.;

- серпень 2013 р. - 149 508,88 грн.;

- вересень 2013 р. - 149 508,88грн.;

- жовтень 2013 р. - 149 508,88 грн.;

- листопад 2013 р. - 149 508,88 грн.;

- грудень 2013р. - 149 508,88 грн.. (т. 3 а.с. 76-81)

Однак Постановою Вищого господарського суду України від 04.04.2013 р. касаційну скаргу Дочірньої компанії "Газ України" Національної акціонерної компанії "Нафтогаз України" задоволено частково, а саме рішення господарського суду Одеської області від 19.12.12 р. та постанову Одеського апеляційного господарського суду від 05.02.13 р. у справі №5017/2633/2012 скасовано в частині відмови у стягненні пені, а справу в цій частині направлено на новий розгляд до господарського суду Одеської області. В решті постанову Одеського апеляційного господарського суду від 05.02.13 у справі № 5017/2633/2012 залишено без змін. При цьому суд касаційної інстанції зазначив , що суди попередніх інстанції не обґрунтували свій висновок щодо необхідності зменшення пені та її розміру. (т. 3 а.с. 141-144).

Викладене свідчить, що Вищій господарський суд України залишив рішення попередніх інстанцій в сили в наступній частині :

- стягнення: 500 000 грн. пені;

177 225 грн. 60 коп. інфляційних збитків;

1 116 881 грн. 3% річних;

4 380 грн. судового збору.

- припинення провадження у справі в частині стягнення основного боргу у розмірі 26 646 699,83 грн.

- розстрочки виконання рішення строком на 12 місяців (січень 2013р. - грудень 2013р).

З матеріалів справи вбачається на виконання рішення господарського суду Одеської області від 19.12.2012р прийнятого за результатами розгляду цієї справі, з урахуванням вищевказаної постанови Вищого господарського суду від 04.04.2012р. видано наказ (т. 3 а.с. 122).

З викладеного вбачається, що після часткового скасування касаційною інстанцією вищезазначених рішень судів попередніх інстанцій та на момент прийняття цієї справи до свого провадження суддею господарського суду Одеської області Оборотовою О.Ю., ухвалою від 16.04.2013 року, предметом спору по цієї справи при новому розгляді залишилась лише вимога позивача про стягнення пені в розмірі 1517 688,11 грн. ( із розрахунку 2 017 688,11 грн. ( сума пені яку просив позивач стягнути з відповідача у позові) - 500000, 00 грн. ( розмір пені яку стягнув місцевий суд при первісному розгляді цієї справи зменшивши її , з посиланням на ст. 83 ГПК України)).

Однак не зважаючи на це, господарським судом першої інстанції при новому розгляді справи та ухваленні по ньому судового рішення, виходячи зі змісту його резолютивної частини, фактично справу було розглянуто у повному обсязі, у т.ч. в частині стягнення збитків від інфляції в розмірі 177 225 грн. 60 коп. та 3% річних в розмірі 1 116 881 грн., тобто з урахуванням вимог заявлених позивачем в позовній заяві зареєстрованій у господарському суду Одеської області за №4070/2012 10.09.2012 р. та наданої позивачем заяви про збільшення вимог в частині розміру пені від 10.06.2013 р., хоча цей суд не мав право розглядати ці вимоги в повному обсягу, оскільки по вимогам про стягнення збитків від інфляції та 3 % річних та частини суми пені вже прийнято рішення, яке набуло законної сили.

Крім того при первісному розгляді справи було розглянуто та задоволено клопотання відповідача про розстрочення виконання рішення місцевого господарського суду від 19.12.2012 р. і це судове рішення в цієї частини залишено без змін судами апеляційної і касаційної інстанції. Однак незважаючи на це місцевий суд при новому розгляді справи знов надав розстрочку виконання вже прийнятого цим судом рішення (в іншому складі суддів) по всім заявленим позивачем вимогам , хоча , як зазначалось вище розстрочка вже була надана, і частина позовних вимог не могла розглядатись місцевим судом при новому розгляді.

Викладене свідчить, що місцевий суд при новому розгляді справи був зобов'язаний та мав право розглядати вимоги позивача щодо стягнення з відповідача пені в розмірі 1517 688,11 грн. та заяву позивача про збільшення її розміру, а також мав право, при наявності певних передбачених законодавством обставин, зменшити цю суму пені та розстрочити виконання судового рішення в цієї частині її , однак ні в якому разі не приймати рішення в частині стягнення вищевказаних суми збитків від інфляції та 3% річних та вирішувати питання щодо їх розстрочки.

При цьому колегія суддів не заперечує того, що місцевий господарський суд мав право надати нову (іншу) розточку по виконанню місцевого господарського суду від 19.12.2012 р. ( в частині стягнення стягнув 500000,00 грн. пені, 177 225,60 грн. інфляційних збитків, 1 116 881 грн. 3% річних та 64 380 грн. судового збору.), однак в порядку передбаченому ст. 121 ГПК України (на стадії виконання рішення), а не при новому при розгляді цієї справи.

Враховуючи викладене колегія суддів апеляційної інстанції дійшла висновку, що рішення місцевого господарського суду області від 17.06.2013 р., у урахуванням приписів ст. 104 ГПК України, підлягає скасуванню. При цьому рішення скасується у зв'язку з застосуванням до нього всіх підстав зазначених у ст. 104 ГПК України.

Слід також зазначити, що суд апеляційної інстанції не має можливості припинити провадження у справі в частині розглянутих місцевим судом позовних вимог про стягнення збитків від інфляції та 3 % річних та частини суми пені з посиланням на ст. 103 ГПК України та п.2 ч.1 ст. 80 ГПК України , оскільки позивач не заявляв повторно вимоги про стягнення збитків від інфляції та 3 % річних та частини суми пені, а їх помилково з власної ініціативи розглянув та задовольнив місцевий суд, який доречи ніяким чином не обґрунтувавши це стягнення в мотивувальній частині рішення, а лише зазначивши про це в його резолютивній частині, не маючи на це, в даному конкретному випадку, будь-яких матеріально-правових підстав та процесуального права.

Приймаючи до уваги вищевикладене після скасування рішення місцевого суду колегія суддів апеляційної інстанції переглядає відповідно до приписів ст. 101 ГПК України спір повторно лише в частині стягненні пені в розмірі 1517 688,11 грн. ( розмір пені в стягненні якої відмовлено судом першої інстанції при первісному розгляді справи і цей висновок про відмову скасовано судом касаційною інстанцією та направлено в цій частині на новий розгляд) та з урахуванням заявленої позивачем при новому розгляді справи заяви про збільшення розміру пені, а також з урахуванням клопотань відповідача про зменшення розміру пені, що підлягає стягненню та розстрочення виконання судового рішення в цієї частині.

При цьому підставами розгляду апеляційною інстанцією питання щодо зменшення розміру пені що підлягає стягненню та можливості розстрочення виконання судового рішення в цієї частині, є наступне.

По-перше, клопотання про зменшення розміру пені відповідач заявляв, як при первісному розгляді справи, так і новому її розгляду, а відтак це клопотання повинно бути розглянуто.

По-друге, відповідач при первісному розгляді справи заявляв клопотання про розстрочку всієї суми що підлягає стягненню, а відтак при новому розгляді справи суд зобов'язаний надати оцінку цьому клопотання в частині пені , яка заявлена позивачем до стягнення.

Для вирішення цих питань колегія суддів апеляційної інстанції, вважає за необхідне надати оцінку взаємовідносинам сторін по цьому спору та наявним у справі доказам.

Як свідчать матеріали справи 20.12.2010 р. між Дочірньою компанією "ГАЗ УКРАЇНИ" Національної акціонерної компанії "Нафтогаз України" (за договором Постачальник) та Відкритим акціонерним товариством "Одесагаз" (за договором Покупець) був укладений договір про закупівлю природного газу за державні кошти №06/10-2651ТЕ-23 (далі договір), за умовами якого Постачальник зобов'язується поставити Покупцеві імпортований природний газ в період з 01.01.2011 р. по 31.12.2011 р., а покупець зобов'язується прийняти та оплатити природний газ в обсязі до 123 950,000 тис. куб. м.

Розділом 3 договору сторони обумовили, що ціна за 1000 куб. м. природного газу з урахуванням тарифу на транспортування природного газу магістральними та розподільними трубопроводами, яка складає 1 289,04 грн. Загальна вартість договору на дату його укладання становить 159 776 508,00 грн. (з ПДВ).

Відповідно до п. 3.1.1. договору сторони домовились, що ціна за 1000,0 куб. м. газу встановлюється на рівні граничної ціни на газ та/або тарифів, затверджених уповноваженим державним органом. У разі зміни уповноваженим державним органом граничної ціни на газ та/або та тарифів, сторонами застосовується нова ціна на газ та/або тарифи.

Додатковою угодою № 3 від 11.07.2011 р. до договору сторонами узгоджена ціна за 1000 куб. м. природного газу у розмірі 1 290,24 грн.

Розділом 4 договору сторони встановили порядок здійснення оплати, а саме визначили, що розрахунки проводяться шляхом поетапної оплати таким чином :

- перша оплата в розмірі 34 % від вартості запланованих місячних обсягів постачання газу проводиться не пізніше 10 числа місяця поставки,

- подальші оплати проводяться плановими платежами по 33 % від вартості запланованих місячних обсягів постачання газу до 20 та 30 (31) числа місяця поставки.

Остаточний розрахунок за фактично спожиті обсяги газу здійснюється на підставі акту приймання-передачі газу до 20 числа місяця, наступного за місяцем поставки газу.

Крім того сторони у п.7.3.1 договору обумовили, що за неналежне виконання відповідачем (покупцем) умов п. 4.1 договору , він зобов'язаний сплатити позивачу пеню у розмірі подвійної облікової ставки НБУ, що діяла в період, за який сплачувалась пеня, від суми простроченого платежу за кожен день прострочки платежу, а п. 9.3 договору визначили, що строк позовної давності та стягнення неустойки за договором встановлюється тривалістю 3 роки. Неустойка нараховується за шість місяців, що передують моменту звернення з претензією або позовом.

Колегія суддів встановила, що в матеріалах справи наявні підписані представниками сторін та скріплений печатками установ акти приймання-передачі природного газу :

за січень 2011 р. від 31.01.2011 р. на суму 27 996 224,22 грн.,

за лютий 2011 р. від 28.02.2011 р. на суму 26 886 875,39 грн.,

за березень 2011 р. від 31.03.2011 р. на суму 22 544 761,60 грн.,

за квітень 2011 р. від 30.04.2011 р. на суму 8 485 212,17 грн.,

за травень 2011 р. від 31.05.2011 р. на суму 1 952 685,19 грн.,

за червень 2011 р. від 30.06.2011 р. на суму 1 348 760,98 грн.,

за період за липень 2011 р. від 31.07.2011 р. на суму 1 204 221,00 грн.,

за період з 01.08.2011 р. по 05.08.2011 р. від 31.08.2011 р. на суму 86 047,40 грн.,

за період з 06.08.2011 р. по 31.08.2011 р. від 31.08.2011 р. на суму 623 059,48 грн.,

за вересень 2011 р. від 30.09.2011 р. на суму 1 219 296,16 грн.,

з яких вбачається, що позивач поставив відповідачу природний газу на загальну суму 92 347 143,59 грн. (т. 1 а.с. 46-58)

Враховуючи викладене, а також рішення господарського суду Одеської області від 19.12.2012 р. з цієї справі , яке має згідно ст. 35 ГПК України приюдиційне значення, колегія суддів дійшла висновку про те, що позивач умови договору виконав, а саме поставив відповідачу природний газ в обумовлений в строк та в обумовленому об'ємі.

Відповідач свої зобов'язання за договором на момент звернення позивача до суду с позовом виконав частково і мав заборгованість в розмірі 26 646 699,83 грн., однак в процесі первинного розгляду справи., розрахувався за природний газ повністю , що підтверджується рішенням господарського суду Одеської області від 19.12.2012 р. по цієї справі, яке має згідно ст. 35 ГПК України приюдиційне значення, а також наявними у справі платіжними дорученнями від 07.12.2012 р. на зазначену суму.

Викладене свідчить, що відповідач вчасно та в строк передбачений договором свої зобов'язання щодо сплати вартості отриманого природного газу не виконав.

За приписами ст. 526 ЦК України зобов'язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться.

Відповідно ст. 610 ЦК України Порушенням зобов'язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов'язання (неналежне виконання).

Пунктом 3 ч. 1 ст. 611 ЦК України встановлено, що у разі порушення зобов'язання настають правові наслідки, встановлені договором або законом, зокрема: сплата неустойки.

Згідно ст.ст. 1, 3 Закону України "Про відповідальність за несвоєчасне виконання грошових зобов'язань" від 22.11.1996р. №543/96-ВР (із змінами та доповненнями) платники грошових коштів сплачують на користь одержувачів цих коштів за прострочку платежу пеню в розмірі, що встановлюється за згодою сторін. Розмір пені, передбачений ст. 1 вказаного Закону, обчислюється від суми простроченого платежу та не може перевищувати подвійної облікової ставки Національного банку України, що діяла у період, за який сплачується пеня.

Згідно приписів ч. 6 ст. 232 ГК України, нарахування штрафних санкцій за прострочення виконання зобов'язання, якщо інше не встановлено законом або договором, припиняється через шість місяців від дня, коли зобов'язання мало бути виконано.

Змістовний аналіз останньої вищезазначеної правової норми надає можливість зробити висновок, що законодавець передбачив, що законом або договором може бути встановлений інший строк коли припиняється нарахування штрафних санкцій ( більший або меншій ніж шість місяців) однак в будь-якому випадку початок нарахування штрафних санкцій , законодавець пов'язує з моментом коли зобов'язання мало бути виконано.

Як зазначалось вище сторони у п.7.3.1 договору обумовили, що за неналежне виконання відповідачем (покупцем) умов договору п. 4.1, він зобов'язаний сплатити пеню у розмірі подвійної облікової ставки НБУ, що діяла в період, за який сплачувалась пеня, від суми простроченого платежу за кожен день прострочки платежу, а п. 9.3 договору визначили, що строк позовної давності на стягнення неустойки за договором встановлюється тривалістю 3 роки. Неустойка нараховується за шість місяців, що передують моменту звернення з претензією або позовом.

Аналіз вказаних умов договору надає можливість зробити наступні висновки:

По-перше, визначена сторонами у договорі пеня у розмірі подвійної облікової ставки НБУ відповідає вимогам Закону України "Про відповідальність за несвоєчасне виконання грошових зобов'язань".

По-друге, визначений сторонами у договорі збільшений до трьох років строк позовної давності стосовно вимог про стягнення штрафних санкцій на відміну від встановленого ст. 258 ЦК скороченого однорічного строку позовної давності для стягнення штрафних санкцій, не суперечить закону, оскільки така можливість, тобто збільшення тривалості позовної давності за згодою сторін договору, передбачена ст. 259 ЦК України.

По-третє, сторони не встановили в договорі інший строк коли припиняється нарахування пені, тобто в даному випадку він припиняється через шість місяців від дня, коли зобов'язання мало бути виконано.

По-четверте, положення п.9.3 договору, в частині того, що неустойка нараховується за шість місяців, що передують моменту звернення з претензією або позовом, суперечать ч.6 ст. 232 ГК України.

Згідно п. 4.3. Постанови Пленуму Вищого господарського суду України, від 29.05.2013, № 10 "Про деякі питання практики застосування позовної давності у вирішенні господарських спорів" порядок обчислення позовної давності не може бути змінений за угодою сторін, тому, зокрема, умови договору, за якими сторони встановили, що така давність обчислюється не з моменту прострочення платежу, а з іншої дати, що визначається шляхом зворотного відрахування шести місяців від дати пред'явлення вимоги, суперечать вимогам закону і не застосовуються судом.

Враховуючи викладені обставини, у т.ч. встановлений рішенням господарського суду Одеської області від 19.12.2012 р. по цієї справі, яке має згідно ст. 35 ГПК України приюдиційне значення, факт порушення позивачем умов договору, колегія суддів дійшла висновку, що позивач мав правові підстави для нарахування відповідачу пені за несвоєчасне виконання умов договору та на заявлення позову про стягнення цієї пені, однак в межах визначеної договором позовної давності та здійснення розрахунку цієї пені відповідно до приписів ч.6 ст. 232 ЦК України.

Крім того при новому розгляді цієї справи в частині стягнення пені позивач згідно приписів ГПК України мав право збільшити розмір пені яку він просить стягнути, однак знов ж таки з урахуванням меж визначеної договором позовної давності, здійснення розрахунку цієї пені відповідно до приписів ч.6 ст. 232 ЦК України та з урахуванням строків здіснення відповідачем оплати за отриманий газ.

Перевіривши методику розрахунку пені яка застосована позивачем в заяві про збільшення розміру позовних вимог від 17.05.2013р., зареєстрованій в суді першої інстанції 10.06.2012р. за №17729/13, колегія суддів дійшла висновку, що вона (методика розрахунку пені) відповідає вимогам чинного законодавства , у т.ч. приписам ч.6 ст. 232 ГК , тобто нарахована за строки не більше ніж шість місяців по кожній поставки і кожній простроченій сумі платежу окремо, її облік починається від днів коли зобов'язання мало бути виконано та в межах встановленого договором строку позовної давності.

Водночас колегія суддів встановила, що сума пені яку просив стягнути позивач з відповідача у цій заяві, а саме 2 591 278 грн. 11 коп., визначена ним з урахуванням (включенням в неї) раніше стягнутої рішенням господарського суду Одеської області від 19.12.2012 р. з цієї справі пені в розмірі 500 000 грн.

З огляду на викладене колегія суддів дійшла висновку, що позивач мав правові підстави заявити вимоги про стягнення пені в розмірі 2 091 278 грн. 11 коп. ( 2 591 278,11 грн. - 500000,00 грн.) і ці вимоги, враховуючи вище вказані обставини, є обґрунтованими.

Оцінюючи клопотання відповідача щодо зменшення розміру пені та доводи скаржника щодо необґрунтованості цього клопотання колегія суддів встановила наступне.

Обґрунтовуючи необхідність зменшення пені відповідач послався на свій тяжкий фінансовий стан.

Дійсно норми ЦК України, ГК України та ГПК України передбачають можливість зменшення судом розміру штрафних санкцій які підлягають стягненню, однак таке зменшення можливе лише при наявності певних умов.

Так п.3 ч.1 ст. 83 ГПК України надає суду право зменшувати у виняткових випадках розмір неустойки, яка підлягає стягненню зі сторони, що порушила зобов'язання.

Частина третя ст. 551 ЦК України передбачає, що суд може зменшити розмір неустойки, якщо він значно перевищує розмір збитків та за наявності інших обставин, які мають істотне значення.

Частиною першою ст. 233 ГК України також встановлено таку можливість Але згідно приписів цієї статті при зменшення розміру неустойки повинно бути взяти до уваги: ступень виконання зобов'язання боржником; майновий стан сторін, які беруть участь у зобов'язанні ; не лише майнові, але і інші інтереси сторін, що заслуговують на увагу.

Слід також зазначити, що згідно ст. 617 ЦК України особа, яка порушила зобов'язання, звільняється від відповідальності за порушення зобов'язання, якщо вона доведе, що це порушення сталося внаслідок випадку або непереборної сили.

При цьому згідно приписів вказаної правової норми не вважається випадком, зокрема, недодержання своїх обов'язків контрагентом боржника, відсутність на ринку товарів, потрібних для виконання зобов'язання, відсутність у боржника необхідних коштів.

З огляду на викладене колегія суддів дійшла висновку, що посилання відповідача як на підставу зменшення штрафних санкцій на нездійснення з ним розрахунків його контрагентами, відсутність в нього грошових коштів та тяжкий фінансовий стан є необґрунтованим і ці обставини не можуть бути визнані винятковим та прийматись до уваги та бути підставою для зменшення штрафних санкції.

При цьому колегія суддів звертає увагу на те, що відповідач у порушення приписів ст.33 ГПК України не довів належними та достатніми доказами свою неплатоспроможність.

З огляду на викладене, колегія суддів не вбачає правових підстав для задоволення клопотань відповідача щодо зменшення розміру пені, а відтак з відповідача на користь позивача підлягає стягненню пеня в розмірі 2 091 278 грн. 11 коп.

При цьому судовий збір за розгляд цієї вимоги стягненню не підлягає, оскільки його вже стягнуто при ухваленні місцевим судом рішення від 19.12.2012 р. по цієї справі.

Оцінюючи клопотання відповідача про розстрочку виконання судового рішення та доводи скаржника щодо необґрунтованості такого розстрочення колегія суддів встановила таке.

Відстрочка - це відкладення чи перенесення виконання рішення суду на новий строк, який визначається господарським судом. Розстрочка - це виконання судового рішення по частинам у вказані господарським судом строки.

Пунктом шостим статті 83 ГПК України передбачено право суду при ухваленні рішення за результатами розгляду спору відстрочити або розстрочити його виконання.

Проте зазначеною статтею ГК України не визначено у яких випадках та при наявності яких обставин суд має право відстрочити або розстрочити виконання судового рішення.

Водночас згідно приписів ч.1 ст. 121 ГПК України , якою також суду надано право після ухвалення рішення по справі (в процесі його виконання), відстрочити або розстрочити його виконання, визначено, що суд у виняткових випадках може відстрочити або розстрочити виконання судового рішення при наявності обставин , що ускладнюють його виконання або роблять його неможливим.

Приписи вказаної статті в частині підстав (обставин) для відстрочки або розстрочки виконання судового рішення, а також роз'яснення по її застосуванню на переконання колегії суддів можливо застосовувати по аналогії закону і до п.6 ст. 83 ГПК України.

Відповідно до правової позиції Вищого господарського суду України викладеної у Постанові Пленуму Вищого господарського суду України №( від 17.10.2012 р. „Про деякі питання практики виконання рішень, ухвал постанов господарських судом України" підставою для відстрочки, розстрочки, зміни способу та порядку виконання рішення можуть бути конкретні обставини, що ускладнюють виконання рішення або роблять його неможливим у строк або встановленим господарським судом способом. При цьому, слід мати на увазі, що згоди сторін на вжиття заходів, передбачених статтею 121 ГПК, ця стаття не вимагає, і господарський суд законодавчо не обмежений будь-якими конкретними термінами відстрочки чи розстрочки виконання рішення. Проте, вирішуючи питання про відстрочку чи розстрочку виконання рішення, зміну способу і порядку виконання рішення, господарський суд повинен враховувати матеріальні інтереси сторін, їх фінансовий стан, ступінь вини відповідача у виникненні спору, наявність інфляційних процесів у економіці держави та інші обставини справи, зокрема, щодо фізичної особи (громадянина) - тяжке захворювання її самої або членів її сім'ї, скрутний матеріальний стан, стосовно юридичної особи-наявну загрозу банкрутства, відсутність коштів на банківських рахунках і майна, на яке можливо звернути стягнення, щодо як фізичних, так і юридичних осіб - стихійне лихо, інші надзвичайні події тощо.

Отже, виходячи із наведеного, законодавець у будь-якому випадку пов'язує відстрочення або розстрочення виконання судового рішення у судовому порядку з об'єктивними, непереборними, іншими словами - виключними обставинами, що ускладнюють вчасне виконання судового рішення.

Наведені відповідачем у заяві обставини для розстрочення виконання судового рішення, зокрема, його тяжке фінансове становище, яке у порушення при приписів ст. 33 ГПК України не підтверджується належними та достатніми доказами та не свідчать про його неплатоспроможність, на переконання колегії суддів не є тими виключними обставинами, які дають підстави для розстрочення виконання судового рішення в частині стягнення. При цьому колегія суддів також враховує той факт, що рішенням місцевого господарського суду від 19.12.2012 р. по цієї справі відповідачу вже надано розстрочку щодо виконання цього рішення по стягнутим судом збиткам від інфляції, 3% річних та частини пені.

З огляду на викладене колегія суддів не вбачає правових підстав для задоволення клопотання відповідача щодо розстрочення виконання судового рішення в частині стягнення пені в розмірі 2 091 278 грн. 11 коп.

Приймаючи до уваги, що апеляційна скарга позивача задовольняється частково йому підлягає частковому відшкодуванню з відповідача понесені витрати по сплаті судового збору за розгляд апеляційної скарги.

Враховуючи викладене та керуючись ст.ст. 83, 99, 101-105, 121 ГПК України колегія суддів Одеського апеляційного господарського суду ,

ПОСТАНОВИЛА:

1). Апеляційну скаргу Дочірньої компанії „Газ України" Національної акціонерної компанії „Нафтогаз України" задовольнити частково.

2). Рішення господарського суду Одеської області від 17.07.2013 р. у справі № 5017/2633/2012 - скасувати.

3). Позовні вимоги Дочірньої компанії „Газ України" Національної акціонерної компанії „Нафтогаз України" до Публічного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації „Одесагаз" про стягнення 2 591 278,11 грн. задовольнити частково.

Стягнути з Публічного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації „Одесагаз" на користь Дочірньої компанії „Газ України" Національної акціонерної компанії „Нафтогаз України" - 2 091 278 (два мільйона дев'яносто одну тисячу двісті сімдесят вісім) грн. 11 коп. пені.

В решті частині позовних вимог (стягненні 500 000 грн. пені) відмовити.

4). Стягнути з Публічного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації „Одесагаз" на користь Дочірньої компанії „Газ України" Національної акціонерної компанії „Нафтогаз України" 27 770 (двадцять сім сімсот сімдесят) грн. 41 коп. - часткове відшкодування витрат по сплаті судового збору за розгляд апеляційної скарги.

5). Зобов'язати господарський суд Одеської області видати накази відповідно до резолютивної частини цієї постанови з зазначенням у них всіх необхідних реквізитів сторін.

Постанова, згідно ст. 105 ГПК України, набуває законної сили з дня її оголошення і може бути оскаржена у касаційному порядку до Вищого господарського суду України.

Повний текст постанови підписано 06.08.2013 р.

Головуючий: Мирошниченко М. А.

Судді: Головей В.М.

Шевченко В.В.