Постанова № 32774954, 31.07.2013, Харківський апеляційний господарський суд

ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"22" липня 2013 р. Справа № 922/1269/13

Колегія суддів у складі:

головуючий суддя Пуль О.А., суддя Лакіза В.В. , суддя Хачатрян В.С.

при секретарі Деркач Ю.О.,

за участю представників сторін:

позивача - представник Єрьоміна О.Ю. за довіреністю від 18.03.2013 року,

відповідача -представник Потєряєва І.А. за довіреністю № 217 від 07.09.2012р. р розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Харківського апеляційного господарського суду апеляційну скаргу відповідача - Товариства з обмеженою відповідальністю «Макрокап Девелопмент Україна», м. Харків, (вх.1975Х/2-7) на рішення господарського суду Харківської області від 03.06.2013р. у справі №922/1269/13,

за позовом - Товариства з обмеженою відповідальністю «Алель», м. Харків,

до Товариства з обмеженою відповідальністю «Макрокап Девелопмент Україна», м. Харків,

про розірвання договору та стягнення 17124198,53 грн, -

ВСТАНОВИЛА:

Рішенням господарського суду Харківської області від 03.06.2013 р. з урахуванням ухвали господарського суду від 13.06.2013 року про виправлення описки по справі №922/1269/13 (суддя Яризько В.О.) позовні вимоги задоволено. Розірвано договір про участь у будівництві № 14 від 16.06.2005 року, укладений між ЗАТ «Алель» ( яке реорганізовано в ТОВ «Алель», код 3348121) та АТЗТ «Макрокап Девелопмент Україна» (яке реорганізовано в ТОВ «Макрокап Девелопмент Україна», код 25178393).

Стягнуто з ТОВ «Макрокап Девелопмент Україна» на користь ТОВ «Алель» 13283317,00 грн, сплачених як вклад у будівництво за договором про участь у будівництві № 14 від 16.06.2005 р., 3840881,53 грн збитків, 69967,00 грн сплаченого судового збору.

Відмовлено у задоволенні заяви про забезпечення позову.

Повернуто ТОВ «Алель» з державного бюджету судовий збір у розмірі 1720,50 грн., сплачений за подання заяви про забезпечення позову.

Відповідач, не погоджуючись із вказаним рішенням господарського суду, звернувся до Харківського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій з посиланням на порушення господарським судом норм матеріального та процесуального права та неповне з'ясування обставин справи, що мають значення для справи, просить скасувати рішення господарського суду Харківської області від 03.06.2013 року та прийняти нове судове рішення, яким у задоволенні позовних вимог відмовити повністю.

Свої вимоги апелянт обґрунтовує тим, що місцевий господарський суд, приймаючи оскаржуване судове рішення, не взяв до уваги те, що постановою господарського суду Харківської області від 08.02.2011 року ТОВ «Алель» визнано банкрутом та відкрито ліквідаційну процедуру. Суд не з'ясував статус позивача, повноваження ліквідатора та ухилився від оцінки відзиву на позов відповідача, який доводив, що ліквідатор перевищив свої повноваження, заявляючи позов. Апелянт вважає, що діюче законодавство не надає право ліквідатору боржника звертатися до суду з позовом про відмову від договору або про його розірвання, оскільки він може звертатися тільки з заявою про визнання недійсним угод боржника. Суд не з'ясував, чи включив ліквідатор майнові права за договором до складу ліквідаційної маси та чи намагався він їх продати.

Окрім того, апелянт зазначає, що будівництво об'єкта здійснюється за рахунок коштів фізичних та юридичних осіб в рамках спільної діяльності, на що вказано в п.1.1 договору про участь у будівництві: сторона 1 здійснює спільно з іншими особами будівництво адміністративно - торговельного центру за індивідуальним проектом ( далі об'єкт), а сторона 2 приймає участь в спільній діяльності на умовах цього договору. Отже, цей об'єкт належить не відповідачу, а тим особам, які прийняли участь в будівництві та внесли свої кошти, на праві спільної часткової власності. Це більше 45 осіб, які мають право на отримання приміщень в об'єкті. Тому незавершене будівництво враховується на окремому балансі ДСД ТОВ «Макрокап Девелопмент Україна» - договору спільної діяльності № 31/03/01, зареєстрованого 06.04.1998 р. Відтак, апелянт вважає, що вимоги щодо повернення внеску зі спільної діяльності треба вирішувати шляхом виділу частки з майна, що є у спільній частковій власності учасників, з дотриманням статей 355-367 Цивільного кодексу України. Стягнення внеску з особи, яка керує спільною діяльністю, неможливо.

Також, судом не враховано, що ліквідатор не має повноважень стягувати збитки відповідно до приписів статті 25 Закону України «Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом». Висновок, викладений у рішенні суду, про порушення відповідачем умов договору щодо строків будівництва об'єкта та передання приміщень у власність позивача не відповідає обставинам справи. По - перше, у пункті 1.4 договору визначено, що строк завершення будівництва визначається рішенням Харківської міської ради та Харківським виконавчим комітетом, при цьому, строк будівництва на цей час не закінчився; по-друге, відповідно до пункту 4.2 договору забудовник зобов'язаний у продовж трьох місяців з моменту здачі об'єкта в експлуатацію пред'явити приміщення до передачі. Але, так як на теперішній час об'єкт не здано в експлуатацію, у відповідача не виникло обов'язку щодо передачі приміщень, і він не може нести відповідальність за його порушення. Причинний зв'язок між поведінкою відповідача та збитками позивача відсутній.

Також, апелянт посилається на те, що задоволення заяви позивача про зміну предмету позову, в якій він висунув нову вимогу - розірвати договір про участь у будівництві № 14 від 16.06.2005 року, є порушенням приписів статті 22 ГПК України та Закону України «Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом». Заява позивача про зміну предмету позову по цій справі подана позивачем та прийнята судом вже після початку розгляду господарським судом справи по суті. До подання заяви вже відбулося два судових засідання: 11.04.2013 року та 23.04.2013 року. У порушення статей 4-3, 22 ГПК України суд створив нерівні умови для сторін, коли прийняв рішення у відсутності представника відповідача, не надав йому можливості навіть надати свої зауваження на заяву про зміну предмету позову.

Позивач відзиву на апеляційну скаргу не надав, але представник у судовому засіданні проти апеляційної скарги заперечує, вважає оскаржуване рішення законним та просить у задоволенні скарги відмовити, а рішення господарського суду Харківської області від 03.06.2013 року у справі № 922/1269/13 - залишити без змін.

Розглянувши матеріали справи, а також викладені в апеляційній скарзі доводи апелянта, заслухавши пояснення представників сторін, перевіривши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, а також повноту встановлених обставин справи та відповідність їх наданим доказам, та повторно розглянувши в порядку статті 101 Господарського процесуального кодексу України, колегія суддів встановила наступне.

Як свідчать матеріали справи, 16.05.2005р. між ЗАТ "Алель", яке реорганізовано в ТОВ "Алель" (позивач, сторона 2), та АТЗТ "Макрокап Девелопмент Україна", яке реорганізовано в ТОВ "Макрокап Девелопмент Україна" (відповідач, сторона 1), був укладений Договір про участь у будівництві № 14.

За умовами вказаного договору відповідач здійснює спільно з іншими особами будівництво адміністративно-торгового центру по індивідуальному проекту (надалі - об'єкт), а позивач приймає участь у спільній діяльності на умовах цього договору.

Будівництво здійснюється на земельній ділянці по вул. Клочківський (ріг вул. Космічної) у м. Харків, загальною площею 5482 кв.м, яка надана рішенням сесії Харківської міської ради від 23.06.2004 р. № 105/04.

Відповідно до п. 1.2 договору по закінченню будівництва за умов виконання стороною 2 своїх зобов'язань сторона 1 передає стороні 2 нежитлові приміщення (надалі - приміщення) загальною площею орієнтовно 2 707,6 кв.м, які розташовані на 8, 11, 12, 13, 14 поверхах (8 поверх офіси № № 81, 82, 83, 84, 85, 86, 87 - загальною площею 428,66 кв.м; 12 поверх - офіси № № 122,123, 124, 125, 126 загальною площею 471,88 кв.м; 11 поверх - офіси № № 111, 112, 113, 114, 115, 116 загальною площею 583,52 кв.м; 13 поверх - офіси № № 131, 132, 133, 134, 135, 136, 137 загальною площею 611,78 кв.м; 14 поверх - офіси № № 141, 142, 143, 144, 145, 146, 147 загальною площею 611,78 кв.м). Інша частина об'єкту розподіляється між стороною 1 та іншими сторонами спільної діяльності у відповідності з окремими договорами, укладеними між ними.

Відповідно до п. 1.4 договору строк закінчення будівництва визначається рішенням Харківської міської ради і Харківським виконавчим комітетом: 2 квартал 2008 р.

Порядок розрахунків передбачений розділом 3 даного договору, відповідно до якого сторони домовились, що розмір вкладу (інвестиційна вартість нежитлового приміщення) за цим договором складає 12 108 387,00 гривень, що становить еквівалент 2 328 536,00 доларів США при розрахунковому курсі долара США до національної валюти - 5,2 грн. за 1 долар США на момент укладення договору. Право власності на вклад не переходить до сторони 1. Сторона 2 залишається власником внеску до моменту передачі їй приміщень по 2-х сторонньому акту.

Сторона 2 має право збільшити свій внесок на суму 1 512 519,00 гривень -еквівалент 290 869,00 доларів США при розрахунковому курсі 5,2 гривні за один долар - до 30 грудня 2006 р., в цьому випадку вона набуває право на одержання додатково до зазначеного у п. 1.2. договору приміщення площею орієнтовно 254,58 кв.м на 8 поверсі; приміщення площею орієнтовно 107,9 кв.м на 11 поверсі; приміщення площею орієнтовно 85,1 кв.м на 13 поверсі. Умови збільшення вкладу, крім зазначених у цьому пункті, узгоджуються в додатковій угоді до цього договору.

Сторона 2 вносить свій вклад у національній валюті на поточний рахунок, зазначений у розділі 10 даного договору у відповідності з узгодженим сторонами графіком, який наведено у додатку № 1 до цього договору.

Згідно з п.4.1, п.4.2 договору сторона 1 передає стороні 2 приміщення, зазначені в цьому договорі, з урахуванням змін, визначених угодою про коригування. Приміщення передаються у відповідності з затвердженим та узгодженим проектом.

Сторона 1 зобов'язана протягом 3 місяців з моменту здачі об'єкта в експлуатацію пред'явити приміщення до передачі, про що повідомить сторону 2 письмово шляхом направлення рекомендованого листа за адресою, вказаною в цьому договорі або письмовій заяві сторони 2.

Додатковою угодою від 25.07.2005 р. до договору позивач збільшив розмір вкладу, вказаний у п.3.1 договору на 1 174 930,00 грн., що становить еквівалент 225 948,00 доларів США при розрахунковому курсі долара США до національної валюти-5,2 грн. за 1 долар США на момент укладення договору.

Рішенням Харківської міської ради № 171/06 від 22.11.2006р. ТОВ "Макрокап Девелопмент Україна" як правонаступнику АТЗТ "Макрокап Девелопмент Україна" надано в оренду земельну ділянку по вул. Клочківській - ріг вул. Космічної, загальною площею 0,5482 га, для будівництва адміністративно-торговельного центру з прибудованою закритою автостоянкою до 31.12.2009 р. (далі - об'єкт будівництва).

З метою фінансування проекту участі у будівництві об'єкту позивачем 18.07.2005 р. укладено з ВАТ КБ "Надра" кредитну угоду № 23/5/2005/840-К/83, відповідно до якої банк відкриває позичальнику кредитну лінію з лімітом кредитування 1 636 600,00 доларів США на строк з 18.07.2005 року по 30.06.2012 року. Відповідно до п. 4.2.1 кредит використовується виключно для фінансування проекту в частині оплати за договором про участь у будівництві. При цьому, відповідно до п.1 визначено, що дохід позичальника у вигляді надходжень грошових коштів, які буде отримувати позичальник від використання об'єкту будівництва у порядку, породжуваному з банком, що може бути джерелом повернення кредиту, наданого за цією угодою.

На виконання умов договору позивачем внесено вклад у будівництво об'єкту у повному обсязі в сумі 13 283 317,00 грн., що підтверджується розрахунком, що наданий позивачем, та витягами з банківських рахунків ТОВ "Алель" за період 23.05.2005 року по 22.05.2008 року.

Відповідач факту отримання від позивача коштів у повному обсязі під час розгляду справи не заперечує.

Позивач звернувся до господарського суду з позовною заявою про стягнення заборгованості, в якій просив стягнути з відповідача 13 283 317,00 грн, сплачених як вклад у будівництво за договором про дольову участь у будівництві від 16.06.2005 року № 14, а також збитки у сумі 15 568 533,62 грн.

Обґрунтовуючи свої вимоги, позивач з посиланням на статті 22, 530, 525, 526, 610, 612, 623, 629 Цивільного кодексу України та статті 224, 225, 226 Господарського кодексу України зазначив, що відповідач не виконав своїх обов'язків за укладеним між позивачем та відповідачем договором про участь у будівництві № 14 від 16.06.2005 року; реалізація приміщень неможлива; передача придатних для використання приміщень у власність позивача не відбулась, внаслідок чого отримання доходів від продажу вказаних приміщень неможливо; що в свою чергу спричинило неможливість позивача розпочати виконувати графік погашення кредиту за кредитною угодою від 18.07.2005 р.; а також невиконання своїх обов'язків за договором про участь у будівництві спричинило такі негативні наслідки як порушення справи про банкрутство у відношенні позивача.

Також, позивач просив стягнути збитки, оскільки заборгованість позивача за кредитною угодою виникла у зв'язку з порушенням відповідачем своїх зобов'язань за договором про участь у будівництві.

При зверненні з позовом ліквідатор позивача з посиланням на ст. 25 Закону про банкрутство своє право мотивував тим, що ліквідатор з дня свого призначення здійснює такі повноваження, зокрема, пред'являє до третіх осіб вимоги щодо повернення дебіторської заборгованості.

Під час розгляду справи у суді першої інстанції позивачем (ТОВ "Макрокап Девелопмент Україна") подано заяву про зміну предмету позову, яка прийнята судом, і в якій позивач просить суд розірвати договір про участь у будівництві №14 від 16.06.2005 р., укладений між АТЗТ "Макрокап Девелопмент Україна" (з 14.03.2006 року - ТОВ "Макрокап Девелопмент Україна") та Товариством з обмеженою відповідальністю "Алель"; стягнути з ТОВ "Макрокап Девелопмент Україна" 13 283 317,00 грн., сплачених як вклад у будівництво за договором про участь у будівництві № 14 від 16.06.2005 р.; стягнути з ТОВ "Макрокап Девелопмент Україна" збитки в сумі 3 840 881,53 грн.

В обґрунтування зміненої заяви позивач з посиланням на статті 22 і 651 Цивільного кодексу України зазначає, що у зв'язку з невиконанням умов договору про участь у будівництві № 14 позивачем понесені значні збитки, оскільки у встановлені договором строки будівництво об'єкту не завершено, передача приміщень не відбулася, що є істотним порушенням договору і є підставою для розірвання договору.

Як свідчать матеріали справи, позивач звернувся із заявою про зміну предмету позову до розгляду судом справи по суті; про що свідчать протоколи та ухвали від 11.04.2013 р. та 23.04.2013 р., якими відкладалось судові засідання у зв'язку з клопотаннями сторін про відкладення розгляду справи та витребування додаткових документів, у зв'язку з чим колегія суддів дійшла висновку про правомірність прийняття судом до розгляду змінених позовних вимог.

Із матеріалів справи вбачається, що позивач знаходиться у процедурі банкрутства; постановою господарського суду Харківської області від 08.02.2011 р. у справі №Б-50/97-10 Товариство з обмеженою відповідальністю «Алель» визнано банкрутом, введено ліквідаційну процедуру, призначено ліквідатора.

Цьому факту суд першої інстанції при винесенні рішення оцінки не надав.

У відповідності до приписів ст. 25 Закону України «Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом» у редакції від 30.06.1999 року ліквідатор здійснює такі повноваження, зокрема, здійснює інвентаризацію та оцінку майна згідно з законодавством; формує ліквідаційну масу; пред'являє до третіх осіб вимоги щодо повернення дебіторської заборгованості банкруту; з підстав, передбачених частиною десятою статті 17 цього Закону, подає заяви про визнання недійсними угод боржника; вживає заходів, спрямованих на пошук, виявлення та повернення майна банкрута, що знаходиться у третіх осіб; реалізує майно банкрута для задоволення вимог, включених до реєстру вимог кредиторів, у порядку, передбаченому цим Законом; тощо.

Згідно статті 26 цього Закону до складу ліквідаційної маси включаються усі види майнових активів (майно та майнові права) банкрута, які належать йому на праві власності або повного господарського відання на дату відкриття ліквідаційної процедури та виявлені в ході ліквідаційної процедури.

Із змісту наведених статей Закону про банкрутство можливо зробити висновок, що ліквідатор до складу ліквідаційної маси включає ті активи, які на момент відкриття ліквідаційної процедури маються у боржника, а також ті активи, які виявлені ліквідатором під час ліквідації, у тому числі, внаслідок стягнення коштів з дебіторів боржника, визнання договорів недійсними або повернення майна, власником якого є банкрут.

Таким чином, оскільки на момент відкриття ліквідаційної процедури договір про участь у будівництві від 16.06.2005 р. № 14 є дійсним, за умовами договору позивачу належать майнові права на зазначені у договорі об'єкти, будівництво яких не завершено, ліквідатор позивача - банкрута має здійснити інвентаризацію та оцінку майнових прав та провести продаж цих активів у порядку, встановленому законодавством про банкрутство.

Обґрунтування своїх позовних вимог тим, що ліквідатором за цим позовом стягується дебіторська заборгованість, колегія суддів не може узяти до уваги, оскільки за спірним договором банкрут має право вимагати побудовані приміщення в об'єкті будівництва, предметом договору є майнові права на об'єкт будівництва, а не грошові кошти, у той час як стягнення дебіторської заборгованість можливо при наявності грошової заборгованості кредитора перед банкрутом.

Також, враховуючи, що ліквідатор у справі про банкрутство має діяти у межах встановлених Законом про банкрутство повноважень, до функцій ліквідатора Закон не відносить правомочності щодо відмови боржника від виконання договорів під час ліквідації банкрута, колегія суддів зазначає, що у даному випадку ліквідатор без достатніх законних правових підстав звернувся до суду саме у такий спосіб - з позовом про розірвання договору та стягнення збитків.

Відповідно до ч. 2 ст. 651 Цивільного кодексу України договір може бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу однієї з сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом.

Істотним є таке порушення стороною договору, коли внаслідок завданої цим шкоди друга сторона значною мірою позбавляється того, на що вона розраховувала при укладенні договору.

Підставою розірвання спірного договору позивач зазначає істотне порушення відповідачем договору, зокрема, строку закінчення будівництва, який встановлений у п.1.4. договору - 2 квартал 2008 року.

Задовольняючи вимогу позивача про розірвання договору у зв'язку з істотним порушенням умов договору, встановивши, що відповідачем не виконані свої зобов'язання за договором № 14 від 16.06.2005р. та обумовлені договором об"єкти не передані позивачу, на думку колегії, господарський суд помилково не взяв до уваги той факт, що рішенням 8 сесії Харківської міської ради 6 скликання від 06.07.2011р. № 332/11 "Про продовження строків будівництва об'єктів" ТОВ "Макрокап Девелопмент Україна" продовжено строки будівництва адміністративно-торговельного центру з прибудованою закритою автостоянкою по вул. Клочківській, ріг вул. Космічної, до 31.12.2013р. та поновлено договір оренди землі від 31.10.2007р. №140767100163 до 31.12.2013р.

Також, слід звернути увагу на те, що порядок розірвання спірного договору та повернення вкладу у спільне будівництво встановлений розділом 5 договору, жодних доказів дотримання позивачем встановленого порядку до суду не надано.

Разом з тим, статтею 653 Цивільного кодексу України встановлені правові наслідки розірвання договору, зокрема, частиною 4 зазначено, що сторони не мають права вимагати повернення того, що було виконане ними за зобов'язанням до моменту зміни або розірвання договору, якщо інше не встановлено договором або законом.

На це господарський суд уваги не звернув, задовольняючи вимоги про повернення внеску у розмірі 13283317,00 грн.

Колегія суддів також вважає за необхідне зазначити, що спірний договір про участь у будівництві від 16.06.2005 р. № 14 передбачає будівництво об'єкту за рахунок коштів фізичних та юридичних осіб у межах спільної діяльності. Оскільки об'єкт належить на праві спільної часткової власності особам, які прийняли участь у будівництві та внесли кошти, незавершене будівництво обліковується на окремому балансі і не є власністю відповідача, тому вимоги щодо повернення внеску зі спільної діяльності має вирішуватися з дотриманням приписів Глави 26 Цивільного кодексу України.

Задовольняючи вимоги позивача про стягнення збитків у сумі 3840881,53 грн, господарський суд виходив з наступного.

Відповідно до ч.5 ст.653 Цивільного кодексу України, якщо договір змінений або розірваний у зв'язку з істотним порушенням договору однією із сторін, друга сторона може вимагати відшкодування збитків, завданих зміною або розірванням договору.

Приписами ст. 224 Господарського кодексу України та ст. 22 Цивільного кодексу України установлено, що учасник господарських відносин, який порушив господарське зобов'язання або установлені вимоги щодо здійснення господарської діяльності, повинен відшкодувати завдані цим збитки суб'єкту, права або законні інтереси якого порушено.

Під збитками розуміються витрати, зроблені управленою стороною, втрата або пошкодження її майна, а також не одержані нею доходи, які управнена сторона одержала б у разі належного виконання зобов'язання або додержання правил здійснення господарської діяльності.

Згідно зі ст. 611 Цивільного кодексу України у разі порушення зобов'язання настають правові наслідки, встановлені договором або законом, зокрема: сплата неустойки; відшкодування збитків та моральної шкоди.

Відповідно до ст.614 Цивільного кодексу України особа, яка порушила зобов'язання, несе відповідальність за наявності її вини (умислу або необережності), якщо інше не встановлено договором або законом. Особа є невинуватою, якщо вона доведе, що вжила всіх залежних від неї заходів щодо належного виконання зобов'язання. Відсутність вини доводить особа, яка порушила зобов'язання.

Відповідно до ст. 623 Цивільного кодексу України боржник, який порушив зобов'язання, має відшкодувати кредиторові завдані цим збитки. Розмір збитків, завданих порушенням зобов'язання, доказується кредитором. Збитки визначаються з урахуванням ринкових цін, що існували на день добровільного задоволення боржником вимоги кредитора у місці, де зобов'язання має бути виконане, а якщо вимога не була задоволена добровільно, - у день пред'явлення позову, якщо інше не встановлено договором або законом. Суд може задовольнити вимогу про відшкодування збитків, беручи до уваги ринкові ціни, що існували на день ухвалення рішення. При визначенні неодержаних доходів (упущеної вигоди) враховуються заходи, вжиті кредитором щодо їх одержання.

Згідно ч.1 ст. 218 Господарського кодексу України підставою господарсько-правової відповідальності учасника господарських відносин є вчинене ним правопорушення у сфері господарювання. Учасник господарських відносин відповідає за невиконання або неналежне виконання господарського зобов'язання чи порушення правил здійснення господарської діяльності, якщо не доведе, що ним вжито усіх залежних від нього заходів для недопущення господарського правопорушення. У разі, якщо інше не передбачено законом або договором, суб'єкт господарювання за порушення господарського зобов'язання несе господарсько-правову відповідальність, якщо не доведе, що належне виконання зобов'язання виявилося неможливим внаслідок дії непереборної сили, тобто надзвичайних і невідворотних обставин за даних умов здійснення господарської діяльності. Не вважаються такими обставинами, зокрема, порушення зобов'язань контрагентами правопорушника, відсутність на ринку потрібних для виконання зобов'язання товарів, відсутність у боржника необхідних коштів.

Для застосування такої міри відповідальності як стягнення збитків необхідною є наявність усіх елементів складу цивільного правопорушення, а саме: протиправної поведінки, наявність збитків, причинного зв'язку між протиправною поведінкою боржника та збитками та вини.

Як зазначено судом першої інстанції: протиправна поведінка проявляється у невиконанні відповідачем своїх зобов'язань за договором про участь у будівництві №14 від 16.06.2005р. щодо будівництва об'єкта в строк, передбачений даним договором.

Наявність збитків суд пов'язав з витратами, які позивач мусить зробити для відновлення свого порушеного права, а саме, сплатити кредитні кошти з урахуванням відсотків, які нараховані банком за період, в якій приміщення повинні були передані позивачу, порушення банком справи про банкрутство позивача.

Причинним зв'язком між протиправною поведінкою боржника та збитками суд обґрунтував таким обставинами, як би відповідач передав в строк, передбачений договором про участь у будівництві №14 від 16.06.2005 р., нежитлові приміщення, то позивачем були б частково реалізовані та частково передані в оренду вказані приміщення, за рахунок чого позивачем був би отриманий прибуток та погашено кредит з набагато меншою сумою відсотків.

Вина відповідача полягає в тому, що він не виконав умови договору про участь у будівництві №14 від 16.06.2005 р. та не повідомив, з яких причин, отримавши, при цьому, від позивача 13 283 317,00 грн. як вклад у будівництво об'єкту.

З огляду на викладене, суд першої інстанції дійшов висновку, що позивачем повністю доведено той факт, що відповідачем не було виконано умов договору про участь у будівництві №14 від 16.06.2005 р., в наслідок чого ТОВ "Алель" понесено значних збитків

Але, колегія суддів не може погодитися з висновком суду, виходячи з того, що строки будівництва за спірним договором про участь у будівництві від 16.06.2005 р. № 14 не закінчені, враховуючи їх продовження рішенням 8 сесії Харківської міської ради до 31.12.2013 року, у зв'язку з чим відсутній факт протиправної поведінки відповідача.

Колегія суддів також вважає, що не доведено причинного зв'язку між поведінкою відповідача та збитками позивача, враховуючи наступне.

Як стверджує позивач, та зазначені обставини прийняв до уваги господарський суд, передача придатних для використання приміщень у власність позивача до 15.07.2010 р. не відбулась, внаслідок чого отримання доходів від продажу вказаних приміщень неможливе, що в свою чергу спричинило неможливість позивача з 15.07.2010 р. розпочати виконання графіку погашення кредиту за кредитною угодою від 18.07.2005 р.

Але колегія суддів зазначає, що кредитна угода від 18.07.2005 р. та додаткова угода № 56 до неї не містять зазначених умов.

Розділ 1 кредитної угоди встановлює «дохід проекту» як дохід позичальника у вигляді надходжень грошових коштів, які буде отримувати позичальник від використання об'єкту будівництва у порядку, породжуваному з банком, що може бути джерелом повернення кредиту, наданого за цією угодою. У додатковій угоді № 56 також не зазначено, що джерелом погашення кредиту та відсотків мають бути грошові кошти, отримані від продажу або експлуатації приміщень, які має передати відповідач позивачу.

Відповідно до п. 4.3.7. кредитної угоди сума кредиту, що буде наданий для фінансування проекту, не повинна перевищувати 70% вартості проекту; позичальник зобов'язаний протягом строку дії цієї угоди профінансувати за рахунок власних коштів не менше 30% вартості проекту.

Пунктом 4.3.6. кредитної угоди встановлено, що сума усіх витрат, які будуть профінансовані позичальником за рахунок власних коштів та за рахунок кредиту, отриманого за цією угодою, з метою реалізації проекту складає вартість проекту. До вартості проекту можуть включатися визначені цим пунктом витрати, зокрема, на оплату за договором про участь у будівництві, на оздоблення об'єкта будівництва; на рекламу і маркетингові заходи; по сплаті процентів за користування кредитом та пов'язаними з цім платежі до Пенсійного фонду за весь час отримання перших грошових надходжень тощо.

З матеріалів справи вбачається, що позивач до отримання кредиту вніс у спільну діяльність 22.06.2005 р. 2421677 грн, що становить 18,2% від суми, що внесена за договором. Загальна сума проекту не визначена, оскільки до неї входять також визначені п.4.3.6 витрати.

Пунктом 4.3.9. кредитної угоди встановлено, що фінансування проекту за рахунок кредиту допускається лише на цілі, вказані у п.4.2.1. цієї угоди Інші витрати, що входять до складу вартості проекту, фінансуються позичальником за рахунок власних коштів.

У пункті 4.2.1. кредитної угоди зазначено, що кредит використовується виключно для фінансування проекту у частині оплати за договором.

Однак, як свідчать матеріали справи, позивач у період з 18.07.2005 р. по 15.07.2008 р. (первоначальні строки будівництва) у межах кредитної угоди отримував кредитні кошти та використовував їх на погашення відсотків та на рефінансування боргу. Загалом, позивачем отримано кредит у розмірі 15418777,18 грн, що перебільшує розмір загального внеску у спільне будівництво - 1313283317,00 грн на 2135460 грн. Тобто, позивач від банку отримав кредит у розмірі 116% вартості проекту, що не відповідає умовам п. 4.3.8. кредитної угоди, який покладає на нього обов'язок профінансувати 30% вартості проекту.

Також, колегія суддів зазначає, що на кінець другого кварталу 2008 р., який був зазначений у договорі як кінець будівництва, позивач був обізнаний про перенесення строків вводу в експлуатації об'єкта будівництва на 9 місяців або до грудня 2009 року; не міг очікувати отримання приміщень (для їх передачі передбачено 3 місяці після прийняття в експлуатацію); у позивача існував борг перед банком; його власних коштів на покриття заборгованості не вистачило; отримати дохід від оренди приміщень можливо лише після проведення оздоблюваних робіт, тому посилання на те, що позивач у зв'язку з не здачею відповідачем об'єкта в експлуатацію у встановлений спірним договором термін та не отриманням фінансових результатів, на які він розраховував при своєчасному отриманні від відповідача нежитлових приміщень, зазнав значних збитків, є необґрунтованим.

Позивач за умовами кредитної угоди та додаткових угод до неї мав права погашати за рахунок фінансового результату, але кредитні умови не містять приписів про виключне погашення кредиту та процентів за рахунок отриманих прибутків від побудованих приміщень об'єкту.

З огляду на викладене, відсутній причинний зв'язок між діями відповідача та збитками, про який зазначає позивач.

Позивачем подано заяву про забезпечення позову шляхом накладення арешту на об'єкт незавершеного будівництва загальною площею 5482 кв.м, який розташований на земельній ділянці по вул. Клочківській (на розі вул. Космічної) в м. Харкові, та на все нерухоме майно та транспортні засоби відповідача.

Відповідач заперечує проти вжиття такого заходу, обґрунтовуючи тим, що об'єкт незавершеного будівництва належить не відповідачу, а всім особам, які внесли свої кошти на будівництво та мають право на отримання приміщень в об'єкті. Накладаючи арешт на інше майно, призведе до повного припинення господарської діяльності підприємства відповідача.

Колегія суддів дійшла висновку, що судом першої інстанції правомірно відмовлено у задоволенні клопотання за відсутності правових підстав.

Щодо доводів апелянта про порушення прав відповідача у зв'язку з розглядом справи за відсутності його представника, колегія суддів дійшла висновку, що судом першої інстанції дотримано порядку та строку розгляду справи, передбаченого нормами Господарського процесуального кодексу України, а також забезпечено усім учасникам процесу рівні права під час розгляду справи, у зв'язку з чим доводи апелянта в цій частині необґрунтовані.

За таких обставин, колегія суддів дійшла висновку, що рішення господарського суду Харківської області від 03.06.2013 р. у справі № 922/1269/13 винесено при порушенні норм матеріального права та при неповному з'ясуванні обставин, які мають значення для справи, у зв'язку з чим підлягає скасуванню з прийняттям нового рішення про відмову у задоволенні позову повністю; апеляційна скарга підлягає задоволенню.

Враховуючи, що суд апеляційної інстанції дійшов висновку про скасування рішення та відмову у задоволенні позовних вимог, усі судові витрати по справі покладаються на позивача, судовий збір за подачу апеляційної скарги підлягає стягненню з позивача на користь відповідача.

На підставі викладеного та керуючись статтями 99, 101, п.2 ч. 1 статті 103, п.1, п.4 ч.1 ст. 104 ст. 105 Господарського процесуального кодексу України, Харківський апеляційний господарський суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу відповідача - Товариства з обмеженою відповідальністю «Макрокап Девелопмент Україна» задовольнити.

Рішення господарського суду Харківської області від 03.06.2013 р. у справі №922/1269/13 скасувати.

Прийняти нове рішення. У задоволенні позову відмовити.

Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю «Алель» (61050, місто Харків, вул. Військова, буд. 37, код ЄДРПОУ 33481210) 34983,50 грн.( тридцять чотири тисячі дев'ятсот вісімдесят три грн. 50 коп.) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «Макрокап Девелопмент Україна» (61057, місто Харків, вул. Громадянська, буд. 5, код ЄДРПОУ 25178393 ) сплаченого судового збору за подання апеляційної скарги.

Доручити господарському суду Харківської області видати відповідний наказ.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена протягом двадцяти днів до Вищого господарського суду України.

Повний текст постанови складено 29.07.2013 р.

Головуючий суддя О.А.Пуль

суддя В.В. Лакіза

суддя В.С. Хачатрян