Постанова № 32768507, 31.07.2013, Дніпропетровський апеляційний господарський суд

ДНІПРОПЕТРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

31.07.2013 р. Справа № 904/1476/13-г

Дніпропетровський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів: головуючого судді: Широбокової Л.П. - доповідач,

суддів: Пруднікова В.В., Орєшкіної Е.В.

При секретарі судового засідання Єрьоміній К.В.

за участю представників сторін:

від позивача: ОСОБА_1, довіреність №746/1010 від 28.12.12, представник;

відповідач у судове засідання не з`явився, про час та і місце судового засідання повідомлений належним чином;

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Фізичної особи-підприємця ОСОБА_2, м.Марганець Дніпропетровської області на рішення господарського суду Дніпропетровської області від 17.04.2013р. у справі №904/1476/13-г

за позовом Публічного акціонерного товариства "ДТЕК

Дніпрообленерго", м.Дніпропетровськ, в особі Структурної

одиниці Нікопольського району електричних мереж,

м. Нікополь Дніпропетровської області

до Фізичної особи-підприємця ОСОБА_2,

м. Марганець Дніпропетровської області

про стягнення 24 765 грн 50 коп

ВСТАНОВИВ:

Рішенням господарського суду Дніпропетровської області від 17.04.2013р. у справі №904/1476/13-г (суддя Загинайко Т.В.) позов задоволено повністю. Стягнуто з Фізичної особи-підприємця ОСОБА_2 на користь Публічного акціонерного товариства "ДТЕК Дніпрообленерго" в особі Структурної одиниці Нікопольського району електричних мереж 24 765 грн 50 коп вартості необлікованої електроенергії та 1720 грн 50 коп витрат по сплаті судового збору. Крім того, повернуто Публічному акціонерного товариства "ДТЕК Дніпрообленерго" в особі Структурної одиниці Нікопольського району електричних мереж з державного бюджету 330 грн 12 коп судового збору, надмірно сплаченого згідно платіжного доручення від 18.12.2012р. №141712.

Не погодившись із зазначеним рішенням, Фізична особа-підприємець ОСОБА_2 звернувся із апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення суду, прийняти нове, яким зобов`язати Відповідача здійснити перерахунок вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення ПКЕЕ, з дати останнього контрольного огляду до дати усунення порушення, застосувавши коефіцієнт Кв = 0,5. Вважає, що рішення суду першої інстанції було прийняте з порушенням норм процесуального та матеріального права, та були порушені норми ст.ст. 22, 64 Господарського процесуального кодексу України, оскільки на його адресу, яка вірно зазначена у позовній заяві, не надходили ані ухвала про прийняття позовної заяви, ані ухвала про перенесення розгляду справи та про результати розгляду зустрічної позовної заяви. Зазначив, по справі отримав лише позовну заяву, а також повістку про виклик його до суду на 17.04.2013р. та копію рішення суду. Таким чином, справа була розглянута без його участі, що порушує його права як сторони у справі. Щодо порушення судом норм матеріального права вказав на невірне визначення періоду нарахування, оскільки відповідно до п.2.5 Методики період, за який має бути нарахована вартість необлікованої електроенергії, починається від дня контрольного огляду, а не від дня технічної перевірки. Крім того, працівниками Позивача та судом застосований при розрахунку невірний коефіцієнт Кв - 0,75, замість Кв - 0,5. Вважає, що інформація про не допуск та ненадання паспортів на електрообладнання не відповідає дійсності, тому п. 5 акту про порушення сфальсифікований.

Апелянт в судове засідання не з`явився, причин неявки не повідомив, жодних клопотань від нього не надходило, не зважаючи на те, що належним чином був повідомлений про час та місце розгляду справи (поштове повідомлення від 03.07.2013р.). Відтак, апеляційний суд вважає за можливе розглянути апеляційну скаргу за відсутності відповідача.

Позивач проти апеляційної скарги заперечив. Зазначив, що оскільки Відповідачем було встановлено пристрій, що занижує покази приладу обліку, відповідно до п. 2.5. Методики кількість робочих днів, за які нараховується вартість не облікованої електричної енергії, відліковуються саме від дня останньої технічної перевірки, а не від дня контрольного огляду. Щодо застосованого коефіцієнту Кв - 0,75 вказав на п. 5 акту про порушення, в якому зазначено, що допуск для обстеження електрообладнання, а також паспорти на обладнання споживачем не надані, тому відповідно до зазначеного пункту Методики Позивачем при розрахунку був застосований саме коефіцієнт Кв = 0,75. Вважає рішення суду правомірним та обґрунтованим, а апеляційною скаргу безпідставною.

Дослідивши матеріали справи, заслухавши пояснення представника Позивача, апеляційний суд приходить до висновку, що апеляційна скарга задоволенню не підлягає, виходячи з наступного.

Як встановлено господарським судом та підтверджується матеріалами справи, 23.04.2010р. між Відкритим акціонерним товариством "Енергопостачальна компанія "Дніпрообленерго", яке в подальшому змінило своє найменування на Публічне акціонерне товариство "Енергопостачальна компанія "Дніпрообленерго" та Публічне акціонерне товариство "ДТЕК Дніпрообленерго" - постачальник (надалі - Позивач) та Фізичною особою - підприємцем ОСОБА_2 - споживач (надалі - Відповідач) був укладений договір №327 про постачання електричної енергії (надалі - Договір) із додатками строком дії з дня його підписання до 31.12.2010р. та з умовою пролонгації на кожний наступний календарний рік в разі відсутності заяв про його припинення за місяць до закінчення терміну дії Договору (п. 9.8.1. Договору).

Відповідно до п.1 Договору Позивач зобов`язався продавати електричну енергію Відповідачу для забезпечення потреб електроустановок останнього з приєднаною потужністю 66,0 кВт, величини якої по площадках вимірювання та точках продажу визначені додатком „Графік зняття показників засобів обліку електричної енергії", а Відповідач зобов`язався оплатити постачальнику вартість використаної (купленої) електричної енергії та здійснити інші платежі згідно з умовами цього Договору.

29.12.2011р. Позивачем за участю Відповідача було проведено перевірку на станції технічного обслуговування за адресою м. Марганець, вул. Лазо,21, якою встановлено, що Відповідач при користуванні електричною енергією порушив пункт 6.40 Правил користування електричною енергією, а саме виявлені ознаки втручання в параметри розрахункового засобу обліку електроенергії з метою зміни його показів - вплив на лічильник №0399875 радіочастотним випромінюванням радіоелектронного засобу. Про виявлене порушення був складений акт про порушення Д №009469 від 29.12.2011р. Прилад обліку та радіоелектронний засіб були вилучені при перевірці. Даний акт був підписаний трьома представниками Позивача, Відповідач від підпису відмовився, про що свідчить відповідний напис на акті. З метою встановлення впливу радіоелектронного засобу, лічильник НІК 2301 АПЗ №0399875 та цей засіб були направлені на експертизу до Харківського науково-дослідного інституту судових експертиз ім. М.С. Бокаріуса, про що складено акт від 29.12.2011р.

Висновком експертного електротехнічного дослідження у провадженні №804 від 08.02.2012р. встановлено, наступне: надане на дослідження обладнання виготовлено з комплектуючих заводського виготовлення, але не є продуктом промислового виробництва та відноситься до засобів генерування та випромінювання радіохвиль з частотою 146,652374 МГц; радіочастотне випромінювання з частотою 146,652374 МГц негативно впливає на лічильник електричної енергії НІК 2301 АПЗ №0399875: в Положенні 1 (фото А12, А13) та Положенні 2 (фото А14) блокує його роботу з зовнішніми проявами у вигляді вимкнення індикатора функціонування „8000 іmp/kw x h"; при цьому відбувається припинення обліку електричної енергії; випромінювач виготовлено у вигляді антени штирового типу, будучи приєднаним до наданого на дослідження активованого приладу-джерела ВЧ електричної енергії, починає впливати на електронну схему лічильника, проводів його живлення та навантаження починаючи з відстані 0,1-0,15 метра при знаходженні випромінювача з будь - якої сторони лічильника та проводів живлення; провести вимірювання характеристик радіочастотного випромінювача не уявляється можливим за відсутності відповідного обладнання.

10.01.2013р. за результатами розгляду акту про порушення від 29.12.2011р. Д №009469 позивачем було прийнято рішення, оформлене протоколом засідання комісії №243, яким вирішено провести нарахування за недораховану електроенергію за період з 04.07.2011р. (дати технічної перевірки) по 29.12.2011р. згідно з пунктом 2.5 та за формулою 2.4 Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, недорахованої внаслідок порушення споживачами ПКЕЕ (надалі - Методика), у розмірі 24 765,50 грн. На зазначену суму Відповідачу був виставлений рахунок на оплату №327/1/6 від 10.01.2013р. Проте Відповідач кошти не сплатив, що і стало підставою позову.

Згідно з пунктом 6.41 Правил користування електричною енергією у разі виявлення під час контрольного огляду або технічної перевірки уповноваженим представником постачальника електричної енергії, від якого споживач одержує електричну енергію, або електропередавальної організації порушень цих Правил або умов договору на місці виявлення порушення у присутності представника споживача оформляється акт порушень; в акті мають бути зазначені зміст виявленого порушення із посиланням на відповідні пункти цих Правил та вихідні дані, необхідні та достатні для визначення обсягу недорахованої електричної енергії та/або суми завданих споживачем збитків; за необхідності в акті зазначаються заходи, яких необхідно вжити для усунення допущених порушень; акт складається в двох примірниках, один з яких передається або надсилається споживачеві; акт підписується представником постачальника електричної енергії (електропередавальної організації) та представником споживача; у разі відмови споживача підписати акт в ньому робиться запис про відмову; у цьому разі акт вважається дійсним, якщо він підписаний не менше ніж трьома уповноваженими представниками постачальника електричної енергії (електропередавальної організації); споживач має право подати пояснення і зауваження щодо змісту акта, які зазначаються в акті, а також викласти мотиви своєї відмови від його підписання; акт підписують тільки особи, які брали участь в контрольному огляді або технічній перевірці.

Пунктом 4.2.3. Договору встановлено, що Відповідач сплачує Позивачу вартість недорахованої електроенергії, розраховану відповідно до Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачем Правил користування електричною енергією, затвердженою постановою НКРЕ від 04.05.2006р. №562 (далі - Методика), у т.ч. у разі пошкодження засобів обліку електроенергії, втручання в їх роботу, пошкодження чи зриву пломб з засобів обліку, установлених у місцях, указаних в акті про пломбування, пошкодження відбитків тавр на цих пломбах.

У пункті 2.5 Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами Правил користування електричною енергією, встановлено, що у разі виявлення у споживача порушень, зазначених у підпунктах 1 - 3 пункту 2.1 цієї Методики (пошкодження приладів обліку, інші дії споживача, які призвели до зміни показів приладів обліку, тощо), крім виявлення випадків фіксації індикатором впливу постійного (змінного) магнітного або електричного полів, величина розрахункового добового обсягу споживання електричної енергії протягом робочого часу (Wдоб, кВт·год) визначається за формулою Wдоб = P · tдоб · Kв (розшифрування складових формули міститься у відповідному пункті Методики). Крім того, Методикою встановлено підстави для застосування коефіцієнтів використання струмоприймачів при відповідному розрахунку. Так, за умови згоди сторін коефіцієнт використання електрообладнання вибирається рівним Kв = 0,5. У разі недосягнення такої згоди та за умови недопуску споживачем представників постачальника електричної енергії (електро-передавальної організації) на свою територію для складення переліку струмоприймачів, про що має бути зазначено в акті про порушення, коефіцієнт використання електрообладнання вибирається рівним Kв = 0,75.

Якщо споживач встановив пристрій, що занижує покази приладу обліку, вчинив інші дії, що призвели до недообліку спожитої електричної енергії, виявити які представники постачальника електричної енергії під час проведення контрольного огляду приладу обліку не мали можливості, Дпор визначається виходячи з кількості робочих днів споживача з дня останньої технічної перевірки, або допуску електроустановки споживача в експлуатацію, або набуття прав власності або користування (у разі якщо технічна перевірка у період з дати допуску електроустановки споживача в експлуатацію або набуття ним права власності на об'єкт до дати виявлення порушення не проводилась), але не більше ніж за три роки.

Виходячи із зазначеного, колегія суддів погоджується із позицією суду першої інстанції щодо доведеності належними доказами порушення відповідачем ПКЕЕ у вигляді впливу на прилад обліку з метою зміни його показів, а також застосування коефіцієнту - 0,75 з врахуванням п. 5 акту, на який заперечення в акті відповідачем не висловлені, та відсутності згоди сторін, в т.ч. і у договорі, щодо застосування коефіцієнту - 0,5. Також, апеляційний суд вважає правомірним розрахунок позивача саме з дня технічної перевірки, оскільки вплив на прилад обліку радіоелектричним засобом неможливо було виявити під час контрольного огляду. Про період впливу на покази приладу обліку також свідчать дані про спожиту електроенергію (а.с.23), згідно яких за липень 2011р. було оплачено за 665 кВт/год, потім оплачувані кВт/год відповідачем були зменшені та до грудня 2012р. (дати перевірки) було оплачено лише по 20-25 кВт/год щомісячно, що в 30 разів менше ніж в липні.

Стосовно заперечень скаржника щодо «фальсифікації» акту про порушення колегія суддів зазначає, що відповідно до зазначеного п. 6.41 Правил підстави для недійсності акту відсутні - акт підписаний трьома уповноваженими представниками постачальника електричної енергії.

Разом з тим, колегія суддів не погоджується із позицією суду першої інстанції щодо правової природи визначених коштів, які підлягають стягненню. У рішенні суд, посилаючись на норми ст.ст. 1212, 1213 Цивільного кодексу України, визначає, що кошти за не обліковану електроенергію, які підлягають стягненню з Відповідача, мають бути повернуті Позивачу як безпідставно набуте майно. Проте, колегія суддів зазначає, що вартість не облікованої електроенергії фактично є збитками, які завдані Позивачу порушенням договору (договір між сторонами був укладений та чинний на час виявлення порушення), та позивач у своєму позові посилається саме на ст.ст. 224-226 Господарського кодексу України. Тому, саме з урахуванням вчиненого порушення, вини, причинно - наслідкового зв`язку між діями та наслідком можна стверджувати про наявність повного складу цивільного правопорушення, що є підставою для стягнення завданих збитків. Помилкове посилання суду першої інстанції на інші норми матеріального права не призвело до прийняття невірного рішення та не може бути підставою для зміни чи скасування законного рішення суду.

Щодо посилання скаржника на порушення норм процесуального права колегія суддів зазначає наступне.

Відповідно до пункту 3.9.1 Постанови Пленуму Вищого господарського суду України №18 від 26.12.2011р. особи, які беруть участь у справі, вважаються повідомленими про час і місце розгляду судом справи у разі виконання останнім вимог частини першої статті 64 та статті 87 Господарського процесуального кодексу України. За змістом цієї норми, зокрема, в разі якщо ухвалу про порушення провадження у справі було надіслано за належною адресою (тобто повідомленою суду стороною, а в разі ненадання суду відповідної інформації - адресою, зазначеною в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб та фізичних осіб - підприємців), і не повернуто підприємством зв'язку або повернуто з посиланням на відсутність (вибуття) адресата, відмову від одержання, закінчення строку зберігання поштового відправлення тощо, то вважається, що адресат повідомлений про час і місце слухання справи судом.

Як вбачається з матеріалів справи, ухвала про порушення від 20.02.2013р. була повернута за спливом строку зберігання (а.с.49). Зустрічна позовна заява Відповідача була повернута судом без розгляду на підставі п.п.4,6 ч. 1 ст. 63 Господарського процесуального кодексу України, про що прийнято ухвалу від 18.03.2013р., яка за вих. №904/1476/13/14311/13 була надіслана сторонам у справі, зокрема, Відповідачу. Приймаючи до уваги подану до суду заяву про залучення доказів з відзивом та зазначенням номера справи (а.с.54), а також позицію скаржника суд вбачає, що Відповідач був обізнаний про розгляд справи у суді першої інстанції, тому не був позбавлений права скористатися своїми правами, передбаченими ст.22 Господарського процесуального кодексу України. Порушень норм процесуального права колегія суддів не вбачає.

Враховуючи викладене, підстав для скасування чи зміни рішення суду відповідно до ст. 104 Господарського процесуального кодексу України не вбачається, апеляційну скаргу слід залишити без задоволення, а рішення господарського суду Дніпропетровської області без змін.

Судові витрати по апеляційній скарзі покладаються на відповідача.

Керуючись ст. ст. 44-49, 99, 101, 103-105 Господарського процесуального кодексу України, суд, -

П О С Т А Н О В И В :

Апеляційну скаргу Фізичної особи-підприємця ОСОБА_2, м. Марганець Дніпропетровської області залишити без задоволення.

Рішення господарського суду Дніпропетровської області від 17.04.2013р. у справі №904/1476/13-г залишити без змін.

Постанова може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого господарського суду України через Дніпропетровський апеляційний господарський суд протягом двадцятиденного строку з дати її прийняття.

Повний текст постанови складений 02.08.13р.

Головуючий суддя Л.П. Широбокова

Суддя В.В. Прудніков

Суддя Е.В. Орєшкіна