Ухвала суду № 32762820, 03.07.2013, Харківський апеляційний адміністративний суд

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

03 липня 2013 р.Справа № 820/798/13-аКолегія суддів Харківського апеляційного адміністративного суду у складі

Головуючого судді: Ральченка І.М.

Суддів: Катунова В.В. , Рєзнікової С.С.

розглянувши в порядку письмового провадження у приміщенні Харківського апеляційного адміністративного суду адміністративну справу за апеляційною скаргою Харківського університету Повітряних Сил ім. Івана Кожедуба на постанову Харківського окружного адміністративного суду від 25.02.2013р. по справі № 820/798/13-а

за позовом ОСОБА_1

до Харківського університету Повітряних Сил ім. Івана Кожедуба

про скасування наказів, поновлення на військовій службі та на навчанні,

ВСТАНОВИЛА:

04.02.2013 року ОСОБА_1 звернувся до суду із позовом, в якому просив скасувати наказ Харківського університету Повітряних сил ім. І.Кожедуба № 239 від 16 жовтня 2012 року про призначення службового розслідування; скасувати наказ Харківського університету Повітряних сил ім. І. Кожедуба від 06 листопада 2012 року № 2259 про звільнення з військової служби та відрахування з навчання; поновити позивача на навчанні та на військовій службі на посаді курсанта у Харківському університеті Повітряних сил ім. І. Кожедуба.

Харківський окружний адміністративний суд постановою від 25.02.2013 року позовні вимоги задовольнив частково.

Скасував наказ Харківського університету Повітряних сил ім. І. Кожедуба від 06 листопада 2012 року №259 про звільнення ОСОБА_1 з військової служби та відрахування з навчання.

Поновив ОСОБА_1 (ідентифікаційний номер НОМЕР_1, місце проживання: АДРЕСА_1) на навчанні та на військовій службі на посаді курсанта у Харківському університеті Повітряних сил ім. І. Кожедуба.

В іншій частині позовних вимог - відмовив.

Приймаючи зазначене рішення суд першої інстанції виходив з того, що обставини, що стали підставою для звільнення позивача з військової служби та відрахування з навчання не підтверджені проведеним службовим розслідуванням, тому оскаржуваний наказ є протиправним та підлягає скасуванню, а позивач підлягає поновленню на навчанні та на військовій службі.

Харківський університет Повітряних сил ім. І. Кожедуба подав апеляційну скаргу, в якій просив скасувати постанову суду першої інстанції та прийняти нову про відмову в задоволенні позову. В обґрунтування вимог апеляційної скарги відповідач посилається на порушення судом першої інстанції при прийнятті постанови норм матеріального та процесуального права, що призвело до неправильного вирішення справи.

У відповідності до положень ст. 197 КАС України, зазначена адміністративна справа розглянута в порядку письмового провадження.

Дослідивши матеріали справи колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з огляду на таке.

Як встановлено судовим розглядом, ОСОБА_1 проходив військову службу у Харківському університеті Повітряних сил ім. Івана Кожедуба з 28.07.2009 року (дата зарахування в списки в/ч на підставі наказу № 723 від 28.07.2009 р.) по 07.11.2012 року (дата виключення зі списків в/ч на підставі наказу № 259 від 07.11.2012 р.), що підтверджується копією військового квитка НОМЕР_2 від 29.08.2009 р.

Відповідно до наказу т.в.о. начальника Харківського університету Повітряних сил ім. І.Кожедуба полковника Алімпієва А.М. № 259 від 06.11.2012 року солдата ОСОБА_1, курсанта 4-го курсу (набору 2009 року) факультету зенітних ракетних військ Харківського університету Повітряних сил, відповідно до п.п.3.2 Інструкції, затвердженої наказом Міністра оборони України від 24.12.1997 р. № 490, відраховано від подальшого навчання за недисциплінованістю; припинено чинність дії контракту про проходження військової служби (навчання) у Збройних Силах України з 07.12.2012 року; відповідно до пункту 227 "Положення про проходження громадянами України військової служби (навчання) у Збройних Силах України" звільнено з військової служби у запас за пунктом "є" (через службову невідповідність) частини 6 статті 26 Закону України "Про військовий обов'язок і військову службу".

Наказом т.в.о. начальника Харківського університету Повітряних сил ім. І.Кожедуба полковника Алімпієва А.М. № 239 від 16 жовтня 2012 року призначено службове розслідування за фактом затримання 13 жовтня 2012 року курсанта 344 навчальної групи 4 курсу факультету зенітних ракетних військ університету солдата ОСОБА_3 співробітниками міліції Дзержинського РВ ГУМВС України в Харківській області в підозрі у вживання наркотичних речовин. Розслідування проводилось підполковником Платоновим М.Ю., т.в.о. заступника начальника відділу з виховної роботи університету, за результатами якого було складено акт від 18.10.2012 року.

Актом службового розслідування встановлено, що 13.10.2012 року курсант ОСОБА_3 вийшов на КПП ВМ № 1, щоб зняти гроші з банкомату та перевірити, хто хоче зустрітися з його товаришем курсантом ОСОБА_1 Під час зустрічі зі знайомими курсанта ОСОБА_1 курсант ОСОБА_3 затриманий співробітниками міліції, які провели його обшук на предмет наявності наркотичних речовин. В ході обшуку наркотичних речовин знайдено не було, а був знайдений мобільний телефон курсанта ОСОБА_1 по якому курсант ОСОБА_3 повинен був зв'язатися з цивільними особами, які прийшли до курсанта ОСОБА_1 Після обшуку курсанта ОСОБА_3 на бесіду були викликані курсант ОСОБА_1 та курсант ОСОБА_5

З письмових пояснень позивача від 16.10.2012р., які знаходяться в матеріалах службового розслідування встановлено, що 13.10.2012 року близько 16 год. 00 хв. курсовий офіцер капітан Голубєв прийшовши до нього в кімнату забрав його та завів на допит до працівників міліції. Працівники міліції провели обшук на наявність наркотичних речовин, а потім під час співбесіди з ОСОБА_1 задавали питання, що були пов'язані з підозрою у вживанні наркотичних речовин.

При цьому, правоохоронними органами звинувачень на адресу позивача не висунуто, що не заперечувалось відповідачем.

Колегія суддів зазначає, що порядок накладення дисциплінарних стягнень визначений Дисциплінарним статутом Збройних Сил України, затвердженим Законом України № 551-XIV від 24.03.1999 р.

Відповідно до статей 83, 84 Дисциплінарного статуту на військовослужбовця, який порушує військову дисципліну або громадський порядок, можуть бути накладені дисциплінарні стягнення, які визначені цим Статутом і відповідають військовому званню військовослужбовця та дисциплінарній владі командира, що вирішив накласти на винну особу дисциплінарне стягнення. Прийняттю рішення командиром про накладення на підлеглого дисциплінарного стягнення може передувати службове розслідування. Воно проводиться з метою уточнення причин і умов, що сприяли вчиненню правопорушення, та ступеня вини.

Положеннями статті 85 Дисциплінарного статуту, службове розслідування призначається письмовим наказом командира, який вирішив притягти військовослужбовця до дисциплінарної відповідальності. Воно може бути проведено особисто командиром, доручено офіцерові чи прапорщикові (мічманові), а у разі вчинення правопорушення рядовим (матросом) чи сержантом (старшиною) - також сержантові (старшині).

Отже, призначення службового розслідування є виключною компетенцією керівника Університету повітряних сил ім. І.Кожедуба, а отже адміністративний позов в частині позовних вимог про скасування наказу Харківського університету Повітряних сил ім.І.Кожедуба від 16 жовтня 2012 року №239 про призначення службового розслідування, задоволенню не підлягає.

Щодо скасування наказу Харківського університету Повітряних сил ім.І.Кожедуба від 06 листопада 2012 року №2259 про звільнення позивача з військової служби та відрахування з навчання, поновлення позивача на навчанні та на військовій службі на посаді курсанта у Харківському університеті Повітряних сил ім.І.Кожедуба, колегія суддів зазначає наступне.

Підстави, порядок призначення і проведення службового розслідування стосовно військовослужбовців Збройних Сил України, які допустили правопорушення (порушення військової дисципліни та громадського порядку) визначені "Інструкцією про порядок проведення службового розслідування у Збройних Силах України", затвердженої наказом Міністра оборони України № 82 від 15 березня 2004 року.

Згідно розділу 3 Інструкції, розслідуванням повинно бути встановлено: наявність чи відсутність події, з приводу якої було призначено розслідування, та її обставини (час, місце) і наслідки; осіб, з вини яких трапилася подія, та осіб, дії чи бездіяльність яких сприяли шкідливим наслідкам або створювали загрозу для їх спричинення; наявність причинного зв'язку між подією, з приводу якої було призначено службове розслідування, та неправомірними діями військовослужбовця; конкретні неправомірні дії військовослужбовця, яким вчинено правопорушення; вимоги чинного законодавства чи інших нормативно-правових актів та керівних документів, які було порушено; ступінь вини кожної з осіб, причетних до правопорушення; форму вини (навмисно чи з необережності) та мотиви протиправної поведінки військовослужбовця і його ставлення до скоєного; умови та причини, що сприяли правопорушенню; чи вчинено правопорушення під час виконання військовослужбовцем службових обов'язків.

Слід вказати, що матеріали службового розслідування не містять належних та допустимих доказів у підтвердження факту придбання, зберігання, вживання чи реалізації наркотичних засобів курсантом Харківського університету Повітряних сил ОСОБА_1 Викладені в акті службового розслідування від 18.10.2012 року відомості щодо "здійснення поміченими грошовими коштами з курсантом ОСОБА_1 розрахунку за продану їм коноплю 12.10.2012 року підставним покупцям" документально не підтверджені.

Згідно зі ст. 86 Дисциплінарного статуту, після розгляду письмової доповіді про проведення службового розслідування командир проводить бесіду з військовослужбовцем, який вчинив правопорушення. Якщо вину військовослужбовця повністю доведено, командир приймає рішення про накладення дисциплінарного стягнення. Під час накладення дисциплінарного стягнення та обрання його виду враховується: характер та обставини вчинення правопорушення, його наслідки, попередня поведінка військовослужбовця, а також тривалість військової служби та рівень знань про порядок служби.

Згідно приписів пункту 4.3 Інструкції, після підписання акт службового розслідування подається на розгляд посадовій особі, яка призначила розслідування. До акта додаються всі матеріали розслідування. Посадова особа, яка призначала службове розслідування, проводить бесіду з військовослужбовцем, стосовно якого воно проводилось. За результатами бесіди оформляється аркуш бесіди із зазначенням дати її проведення, а також заперечень, прохань (побажань) особи, стосовно якої проведено службове розслідування. Аркуш бесіди зберігається з матеріалами службового розслідування.

Із матеріалів справи вбачається, що бесіда за результатами службового розслідування з курсантом ОСОБА_1 проведена не була, позивачу також не запропоновано надати заперечення, що є порушенням вимог ст. 86 Дисциплінарного статуту та пункту 4.3 "Інструкції про порядок проведення службового розслідування у Збройних Силах України", затвердженої наказом Міністра оборони України № 82 від 15 березня 2004 року.

Наказом № 259 від 06.11.2012 року солдата ОСОБА_1 звільнено з військової служби у запас за пунктом "є" (через службову невідповідність) ч. 6 ст. 26 Закону України "Про військовий обов'язок і військову службу" відповідно до п. 227 "Положення про проходження громадянами України військової служби (навчання) у Збройних Силах України".

Згідно з п. 227 "Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України" у разі припинення (розірвання) контракту про навчання у випадках, передбачених пунктом 36 цього Положення, військовослужбовці звільняються з військової служби через службову невідповідність або у зв'язку із систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем, за винятком тих, які не вислужили встановленого строку строкової військової служби або були прийняті на навчання під час проходження військової служби за контрактом, але не виконують навчальний план чи не бажають продовжувати навчання.

У відповідності до п. 228 Положення № 1153/2008 від 10.12.2008 р., звільнення з військової служби через службову невідповідність здійснюється в разі: застосування до військовослужбовця відповідного дисциплінарного стягнення, передбаченого Дисциплінарним статутом Збройних Сил України; неможливості призначення військовослужбовця, якому відмовлено (якого позбавлено) у відповідній формі допуску до відомостей, що становлять державну таємницю, на посаду, яка не передбачає такого допуску, та неможливості звільнення з військової служби за іншими підставами, передбаченими законодавством. Таким чином, звільнення з військової служби через службову невідповідність військовослужбовця можливо зокрема у випадку застосування до військовослужбовця відповідного дисциплінарного стягнення, передбаченого Дисциплінарним статутом Збройних Сил України.

Підставою для накладення на курсанта ОСОБА_1 дисциплінарного стягнення була підозра у вживанні наркотичних засобів. Разом з цим, доказів, які б підтверджували вказані обставини матеріали справи не містять. Жодних інших відомостей про невиконання (неналежне виконання) військовослужбовцем своїх службових обов'язків, порушення військовослужбовцем військової дисципліни або громадського порядку матеріали службового розслідування не містять.

При цьому твердження відповідача, що підставою звільнення позивача з військової служби були неодноразові дисциплінарні стягнення, є необґрунтованими.

Із службової картки ОСОБА_1 вбачається, що до нього було застосовано наступні стягнення: 16.09.2012 року догана за порушення розпорядку дня; 23.09.2012 року догана за порушення форми одягу.

Відповідно до ст. 91 Дисциплінарного статуту, заборонено накладати кілька дисциплінарних стягнень за одне правопорушення або поєднувати одне стягнення з іншим, накладати стягнення на весь особовий склад підрозділу замість покарання безпосередньо винних осіб.

Отже, за порушення курсантом ОСОБА_1 16.09.2012 року розпорядку дня та порушення 23.09.2012 року форми одягу, військовослужбовцю вже оголошено догани, що виключає можливість повторного застосування дисциплінарних стягнень за ці ж правопорушення.

При цьому, ні у матеріалах службового розслідування, ані у спірному наказі не зазначено про те, що причиною звільнення позивача були раніше застосовані дисциплінарні стягнення.

Враховуючи викладене колегія суддів погоджується із висновками суду першої інстанції, що проведеним у відношенні позивача службовим розслідуванням не підтверджено вживання позивачем наркотичних речовин, не встановлено порушення позивачем військової дисципліни або громадського порядку, з огляду на що, наказ начальника Харківського університету Повітряних сил ім.І.Кожедуба від 06 листопада 2012 року № 259 є таким, що винесений з порушенням норм чинного законодавства України.

Крім того, наказом № 259 від 06.11.2012 року солдата ОСОБА_1 відраховано з 4-го курсу факультету зенітних ракетних військ Харківського університету Повітряних сил за недисциплінованість.

Колегія суддів вказує, що документом, який врегульовує правовідносини щодо проходження військової служби курсантами є "Положення про проходження військової служби (навчання) за контрактом у Збройних Силах України курсантами (слухачами) вищих військових навчальних закладів, військових навчальних підрозділів вищих навчальних закладів", затверджене Указом Президента України №1053/2001 від 7 листопада 2001 року, в редакції від 10.12.2008 року (далі за текстом - Положення).

Згідно з п. 59 Положення підставами для дострокового припинення (розірвання) контракту про проходження військової служби (навчання) курсантом (слухачем) вищого військового навчального закладу, підрозділу з курсантом (слухачем) , зокрема є: а) недисциплінованість.

Курсант (слухач), щодо якого прийнято рішення про дострокове розірвання контракту, має право оскаржити це рішення в порядку, встановленому законодавством України. Оскарження не припиняє виконання рішення. У разі визнання рішення про дострокове розірвання контракту незаконним курсант (слухач) поновлюється на навчанні у вищому військовому навчальному закладі, підрозділі (пункту 62 Положення).

Оскільки, на час судового розгляду справи не підтверджено порушення курсантом ОСОБА_1 військової дисципліни - підстави для прийняття рішення про дострокове розірвання контракту відсутні. Вказані обставини свідчить про незаконний характер наказу №259 від 06.11.2012 року, у зв'язку з чим він є протиправним та підлягає скасуванню.

У зв'язку з викладеним колегія суддів приходить до висновку, що відповідно до п. 62 "Положення про проходження військової служби (навчання) за контрактом у Збройних Силах України курсантами (слухачами) вищих військових навчальних закладів, військових навчальних підрозділів вищих навчальних закладів", затвердженого Указом Президента України № 1053/2001 від 7 листопада 2001 року, курсант ОСОБА_1 підлягає поновленню на навчанні у вищому військовому навчальному закладі - Харківського університету Повітряних сил ім. І.Кожедуба.

Отже, переглянувши постанову суду першої інстанції, в межах доводів апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що при її прийнятті суд першої інстанції у повному обсязі з'ясував обставини справи і правильно застосував до спірних правовідносин норми матеріального та процесуального права.

Доводи апеляційної скарги з наведених підстав висновків суду не спростовують.

Керуючись ст.ст. 160, 167, 195, 196, 197, ст. 198, ст.200, п.1 ч.1 ст.205, ст.ст.206, 209, 254 Кодексу адміністративного судочинства України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу Харківського університету Повітряних Сил ім. Івана Кожедуба залишити без задоволення.

Постанову Харківського окружного адміністративного суду від 25.02.2013р. по справі № 820/798/13-а залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили через п'ять днів після направлення її копії особам, які беруть участь у справі, та може бути оскаржена шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до Вищого адміністративного суду України протягом двадцяти днів після набрання законної сили.

Головуючий суддя Ральченко І.М.Судді Катунов В.В. Рєзнікова С.С.