Рішення № 32724146, 22.07.2013, Господарський суд Одеської області

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ

_______________________

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

РІШЕННЯ

"22" липня 2013 р.Справа № 916/907/13

За позовом: Товариства з обмеженою відповідальністю "ТИТАН";

До відповідача: Публічного акціонерного товариства енергопостачальна компанія "Одесаобленерго";

про визнання відсутності права вимоги

Головуючий - Оборотова О.Ю.

Судді - Меденцев П.А.

Рога Н.В.

За участю представників:

Від позивача: Климентій Є.О. за довіреністю від 05.04.2013р.; Аністратенко О.І. за довіреністю від 25.02.2013р.; Кучеренко В.І. за довіреністю №4 від 12.02.2013р.

Від відповідача: Дзиговська С.М. - довіреність від 29.04.13р.

СУТЬ СПОРУ: Товариства з обмеженою відповідальністю "ТИТАН" звернулось до господарського суду Одеської області із позовною заявою до відповідача Відкритого акціонерного товариства енергопостачальна компанія "Одесаобленерго" про визнання відсутності права вимоги оплати вартості недоврахованої електроенергії в сумі 449 170,81грн. за Актом №014463 від 26.09.2012р. згідно з Протоколом №18 від 21.03.2013р..

Ухвалою господарського суду Одеської області від 05.04.2013 року, було порушено провадження у справі № 916/907/13.

22.04.2013р. до господарського суду Одеської області від відповідача надійшов відзив на позовну заяву.

15.05.2013року у судовому засіданні відповідач заявив клопотання про заміну назви відповідача Відкритого акціонерного товариства Енергопостачальна компанія „Одесаобленерго" на правонаступника Публічне акціонерне товариство Енергопостачальна компанія „Одесаобленерго". Відповідачем зазначено, що 25.04.2013р. відбулися Загальні збори акціонерів ВАТ „Одесаобленерго" за результатами проведення якого прийнято рішення про зміну найменування товариства з Відкритого акціонерного товариства Енергопостачальна компанія „Одесаобленерго" на Публічне акціонерне товариство Енергопостачальна компанія „Одесаобленерго". Державна реєстрація змін проведена у відповідності до Закону України „Про державну реєстрацію юридичних осіб та фізичних осіб - підприємців" 25.04.2013р., про що свідчить Виписка з Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб - підприємців. 25.04.2013р. загальними зборами акціонерів ВАТ „Одесаобленерго" прийнято Статут Публічного акціонерного товариства Енергопостачальна компанія „Одесаобленерго" в новій редакції, згідно з п. 1.1. Загальних положень останнього Публічне акціонерне товариство Енергопостачальна компанія „Одесаобленерго" є правонаступником Відкритого акціонерного товариства Енергопостачальна компанія „Одесаобленерго".

Ухвалою господарського суду Одеської області від 15.05.2013 року замінено Відкрите акціонерне товариство Енергопостачальна компанія „Одесаобленерго" по справі №916/907/13 на правонаступника Публічне акціонерне товариство Енергопостачальна компанія „Одесаобленерго".

Ухвалою господарського суду Одеської області від 17.06.2013року призначено справу №916/907/13 до колегіального розгляду у складі трьох суддів господарського суду Одеської області.

Розпорядженням голови господарського суду Одеської області від 17.06.2013р., передано справу № 916/907/13 за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "ТИТАН" до відповідача Відкритого акціонерного товариства енергопостачальна компанія "Одесаобленерго" про визнання відсутності права вимоги на розгляд колегії суддів господарського суду Одеської області у складі: головуючий суддя Оборотова О.Ю., суддя Меденцев П.А., суддя Рога Н.В.

Ухвалою господарського суду Одеської області від 17.06.2013 року прийнято справу №916/907/13 до провадження колегією суддів у складі: головуючий суддя Оборотова О.Ю., суддя Меденцев П.А., суддя Рога Н.В.

17.06.2013р. до господарського суду Одеської області від відповідача надійшли письмові пояснення по справі.

Відповідно до ст. 77 Господарського процесуального кодексу України у судовому засіданні оголошувалися перерви з 15.05.2013р. до 29.05.2013р.

У судовому засіданні 22.07.2013 р. після виходу колегія суддів з нарадчої кімнати було оголошено вступну та резолютивну частини рішення.

Розглянувши матеріали справи, заслухавши пояснення представників сторін, суд встановив:

15.05.2008 року між Товариством з обмеженою відповідальністю "ТИТАН" (Споживач) та Відкритим акціонерним товариством енергопостачальна компанія "Одесаобленерго" (Постачальник електричної енергії)було укладено договір № 10 про постачання електроенергії, згідно якого постачальник електричної енергії продає електричну енергію споживачу для забезпечення потреб електроустановок Споживача з приєднаною потужністю, величини якої на площадках вимірювання на точках продажу визначені додатком „Графік зняття показників засобів обліку електричної енергії", а споживач оплачує постачальнику електричної енергії вартість використаної (купленої) електричної енергії та здійснює інші платежі згідно з умовами цього договору.

25.04.2013р. відбулися Загальні збори акціонерів ВАТ „Одесаобленерго" за результатами проведення якого прийнято рішення про зміну найменування товариства з Відкритого акціонерного товариства Енергопостачальна компанія „Одесаобленерго" на Публічне акціонерне товариство Енергопостачальна компанія „Одесаобленерго". Державна реєстрація змін проведена у відповідності до Закону України „Про державну реєстрацію юридичних осіб та фізичних осіб - підприємців" 25.04.2013р., про що свідчить Виписка з Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб - підприємців. 25.04.2013р. загальними зборами акціонерів ВАТ „Одесаобленерго" прийнято Статут Публічного акціонерного товариства Енергопостачальна компанія „Одесаобленерго" в новій редакції, згідно з п. 1.1. Загальних положень останнього Публічне акціонерне товариство Енергопостачальна компанія „Одесаобленерго" є правонаступником Відкритого акціонерного товариства Енергопостачальна компанія „Одесаобленерго".

Положеннями розділу 2 договору №10 від 15.05.2008р. встановлено, що під час виконання умов цього договору з питань, що не обумовлені цим договором, сторони зобов'язуються керуватися чинним законодавством України та Правилами користування електричною енергією (далі -ПКЕЕ).

Умовами п. 2.2. договору №10 від 15.05.2008р. передбачено обов'язок постачальника виконувати умови цього договору (п.п. 2.2.1 договору); постачати електроенергію, як різновид товару споживачу, зокрема, в обсягах, визначених відповідно до розділу 5, та, з урахуванням умов розділу 6 до цього договору (додаток „обсяги постачання електричної енергії споживачу"), забезпечити отримання Споживачем електричної енергії на рівні дозволеної потужності для кожної з площадок вимірювання, погодженої сторонами в додатку „Графік зняття показників засобів обліку електричної енергії" (п.п. 2.2.2 договору).

Пунктом 9.4 договору №10 від 15.05.2008р., визначено, що цей договір набирає чинності з дня його підписання і укладається на термін до 31 грудня 2008 року. Договір вважається продовженим на наступний календарний рік, якщо за місяць до закінчення терміну дії договору жодною із сторін не буде заявлено про припинення його дії або перегляд його умов.

21.03.2013 року, представником підприємства було отримано Протокол №18 засідання комісії з розгляду Акту про порушення ПКЕЕ № 014463 від 26.09.2012р. Згідно №18 Протоколу ТОВ "ТИТАН" зобов'язане сплатити 449 170,81 грн. за недораховану електроенергію. Засідання комісії проводилось з питання розгляду Акту від 26.09.2012 року.

Як зазначено позивачем у позовній заяві, засідання комісії проведено формально, без детального розгляду усіх істотних обставин справи. Представника ТОВ "ТИТАН" викликано на засідання комісії, проте фактично він викликався лише для отримання Протоколу комісії. Зауваження нашого представника ТОВ "ТИТАН" , висловлені стосовно обставин справи, не були відображені в Протоколі комісії та не взяті до уваги при прийнятті рішення за Актом; нашому представнику ТОВ "ТИТАН" не було надано для ознайомлення висновок експертизи або висновок про експертне дослідження засобу обліку, на яке є посилання в протоколі, тому рішення комісії є одностороннім, прийнятим не об'єктивно посадовими особами постачальника електроенергії під впливом власних інтересів. Документи, на основі яких прийнято рішення комісії складено представниками відповідача, які є зацікавленою стороною, складені з умисними грубими порушеннями вимог до складання даних документів, в результаті чого, фактичні обставини справи викладені в документах у викривленому, недійсному вигляді. ТОВ "ТИТАН" не мало фізичної та технічної можливості для доступу до механізмів розрахункових вимірювальних комплексів, оскільки з моменту встановлення та до моменту зняття вони знаходились під захистом пломб відповідача, яким жодних претензій до цілісності пломб не висунуто. 21.04.2011 року проведена паспортизація і технічна перевірка високовольтного розрахункового вимірювального комплексу. Згідно Акту збереження пломб № 172С від 21.04.2011 р. комплекс опломбовано п'ятьма пломбами відповідача на щиті обліку - 2 пломби СУЕ 51392177, СУЕ 51392176, на випробувальній колодці - СУЕ 51392155, задня кришка щита трансформатора СПУ 3744021, кришка засобу обліку СУЕ 51392154. 12.10.2011 р. представниками відповідача та ОРЦСМС було проведено паспортизацію, технічну перевірку та заміну засобу обліку та видано технічний паспорт високовольтного розрахункового вимірювального комплексу № 243П від 12.10.2011 р., державним повірником видано Свідоцтва про повірку робочого засобу вимірювальної техніки № 1832-ЕМ, № 1830-ЕМ та № 1831-ЕМ від 12.10.2011 року та складено Протокол про надання метрологічних послуг. Розрахунковий вимірювальний комплекс згідно Акту № 297 С опломбовано пломбами: задня кришка ТТ, ТН СУЕ 52132459, передня панель обліку - СУЕ 52132457 та СУЕ 52132458, випробувальна колодка СУЕ 52133358, кришка прибору обліку СУЕ 52132456 та СУЕ 52132455. Зазначені пломби станом на 26.09.2012 р., на час складання Акту, були непорушені та жодних претензій до їх цілісності пред'явлено не було. Зняття засобу обліку виконане представниками відповідача 26.09.2012 р. з грубими порушеннями наших прав, як споживача та власника засобу обліку - виконане за відсутності нашої уповноваженої особи. В результаті, засіб обліку в момент зняття та після зняття, знаходився за межами контролю споживача, тобто відповідач мав необмежену можливість чинити із засобом обліку будь які технічні дії, втручання в роботу його механізму, пошкодження та ін. 26.09.2012 року представники відповідача прибули на об'єкт підприємства „Татарбунарський молочний цех" за адресою: м. Татарбунари, вул. Князева, 90. В порушення п. п. 3.32Р., 3.34. ПКЕЕ без участі нашої уповноваженої особи замінили засіб обліку та намагались його вилучити. Охорона цеху допустила представників відповідача до розрахункового вимірювального комплексу після отримання пояснень, що метою відвідання є зняття показників навантаження на комплексі, що технологічно потребує тривалого часу (від п'яти до 25 годин). Зазначені роботи проводилися представниками відповідача постійно. Деякі періоди часу - щоденно (чим було досягнуто звикання охорони до наявності на об'єкті представників відповідача, тобто зняття навантаження стало звичною справою та 26.09.2012 представники відповідача скористалися певною довірою до них щоб зняти засіб обліку без уповноваженої особи. Після допуску охоронець викликав начальника цеху Крутову С.О., яка не є уповноваженою особою, оскільки не має відповідної освіти та груп допуску. Представниками відповідача було повідомлено Крутову С.О. про заміну засобу обліку та його вилучення. Крутова С.О. запропонувала дочекатись прибуття уповноваженої особи для оформлення відповідних документів. Цим часом на об'єкт прибув директор Капітан І.Б., який як раз повертався з м. Одеса. Дізнавшись, що представниками відповідача знято засіб обліку за відсутності не тільки уповноваженої особи, а в загалі без присутності будь-кого з представників ТОВ „ТИТАН", без оформлення відповідних документів, Капітан І.Б. зажадав надати акти про пломбування комплексу та акт заміни засобу обліку й пред'явити знятий засіб обліку, який знаходився вже в службовій машині відповідача. Проте представники відповідача відмовились пред'явити знятий засіб обліку до огляду споживачем посилаючись на те, що засіб вже опломбований в пакеті та відмовились видати засіб обліку, що є власністю ТОВ „ТИТАН". Після цього на молочний цех було викликано міліцію, яка вилучила опломбований пакет в якому, зі слів представників відповідача знаходився знятий засіб обліку, Протокол добровільної видачі (від 26.09.2012 р). Таким чином, засіб обліку встановлений відповідачем комісійно, за участю державного повірника ОРЦСМС, 12.10.2011 р., захищеного пломбами відповідача 26.09.2012 року, за умови цілісності пломб відповідача, було знято за відсутності представників ТОВ „ТИТАН". Документи, якими оформлено події, що відбувались 26.09.2012 року, оформлені всупереч вимогам нормативних актів. Відповідачем складено 2 акти „сохранности средств измерительной техники и пломб, направляемьіх на експертизу" в яких зазначена різна кількість пломб відповідача, якими опломбовано пакет із вкладеним в нього засобом обліку та елементами на експертизу. Відповідачем було складено Акт збереження засобів вимірювальної техніки та пломб, направлених на експертизу від 26.09.2012 року, в якому зазначається, що засоби вимірювальної техніки передані на зберігання „Капітан" без зазначення імені та по батькові. Цей документ є фіктивним, так як Капітан І.Б. не отримував опломбованого пакету із засобом вимірювальної техніки. Згідно протоколу добровільної видачі, складеного працівниками Татарбунарської РО УМВС України в Одеській області, опломбований пакет вилучено у представника відповідача Ковальова Д.С. Крім цього, в зазначеному акті вказується, що пакет опломбовано вже двома пломбами: СУЕ 73250259 та СУЕ 73250284, тоді як в Акті збереження засобів вимірювальної техніки та пломб, направлених на експертизу від 26.09.2012 року (котрим вимірювальний засіб нібито передавала Крутова С.О. представнику відповідача) та Акті - повідомлені про направлення на експертизу засобів вимірювальної техніки від 26.09.2012 р. зазначається лише одна пломба: СУЕ73250259. Акт про порушення ПКЕЕ № 014463 від 26.09.2012 р. складений з порушенням п. 3.33., 3.34., 11.2. ПКЕЕ, а саме Акт складено за відсутності уповноваженої особи ТОВ „ТИТАН"; Акт складено не в повному обсязі, яка передбачена формою Акту - не зазначено номеру пломби, якою опломбовано пакет із засобом обліку (п. 9 Акту), а також не зазначено які саме дії вчинено з вилученим засобом обліку: „вручений споживачу або вилучений представниками енергопостачальника, замінений при перевірці, опломбований"; через ненадання Акта уповноваженій особі наше підприємство не мало можливості внести до Акту свої зауваження; в Акті зазначені недостовірні відомості - зазначено про порушення п. 3.2 ПКЕЕ „1. відсутність напруги в ланцюгах обліку лічильника № 38097845 и № 09349986 з причини виходу із ладу запобіжника ф. „В" вимірювального ТН" та „2. Підозра на втручання в роботу електролічильника № 38097845" - відповідачем створені перешкоди для виконання п. 3.2 ПКЕЕ , оскільки запобіжник ф. „В" був встановлений відповідачем та опломбований пломбою відповідача, тому у нашого підприємства відсутня можливість перевіряти технічний стан запобіжника ф. „В" або здійснювати його заміну. Наявність пломб на розрахунково-вимірювальному комплексі надає можливість лише візуального огляду табло засобу обліку, яке не показує інформацію про роботу механізмів розрахунково-вимірювального комплексу. Також в супереч п. 6.41 ПКЕЕ в акті не зазначено в чому саме полягають підозри на втручання в роботу засобу обліку, тобто не вказано жодного обґрунтування такого висновку. Зазначені порушення свідчать про недійсність Акту та не відповідність змісту Акта фактичним обставинам справи. Звернення постачальника з питань ненадання споживачем інформації щодо паспортних даних струмоприймачів або перевірки інформації щодо сумарної максимальної потужності струмоприймачів, вимірювання струму навантаження електроустановки при підключенні всіх наявних струмоприймачів на повну потужність не надходило. Тобто Методикою передбачено конкретні випадки коли відповідач мав право застосувати для розрахунку недоврахованої електроенергії дозволеної договірної потужності (252 кВтг) - у випадку неможливості зняття навантаження або ненадання інформації про паспортну потужність струмоприймачів. Передбачених методикою підстав застосування договірної потужності у відповідача не було. Тому розрахунок зроблений з грубими порушеннями Методики є незаконним. Крім цього, шляхом арифметичного аналізу видно, що відповідачем умисно занижено величини спожитої електроенергії, що взято до розрахунку спожитої електроенергії. Згідно рахунку відповідача № 10/1 від 28.10.2011р. позивачем сплачено 10200 кВтг, а в розрахунку приймається за основу 5400 кВтг; згідно рахунку № 10/1 від 27.04.2012 р. позивачем сплачено 10801 кВтг, а в розрахунку зазначено 10800 кВтг; згідно рахунку № 10/1 від 14.05.2012 р. - позивачем сплачено 10801 кВтг, а в розрахунку зазначено 10800 кВтг; по рахунку № 10/1 від 27.06.2012 р. - позивачем сплачено 11401 кВтг, а в розрахунку зазначено 11400 кВтг; за рахунком № 10/1 від 29.08.2012 р. позивач за 10201 кВтг, а відповідач у своєму розрахунку встановлює 10200 кВтг сплаченої електроенергії. Зазначені неточності величини врахованої електроенергії свідчать про неправильність розрахунку, оскільки величини врахованої електроенергії, використані для розрахунку недорахованої електроенергії занижені; неточності свідчать про недосконалість виконаного розрахунку, що призвело до включення до складу недорахованої електроенергії вже врахованої та оплаченої нами електроенергії, тобто від нас вимагають повторної оплати електроенергії; це свідчить про формальність розрахунку. Розрахунок було виконано з метою створення хоча б більш-менш правдоподібного обґрунтування висунутих нам вимог, тобто розрахунок виконувався у зворотному напрямку: спочатку відповідачем було визначено суму, яку потрібно стягнути з підприємства, а потім цю суму було розподілено на певний період часу. Ще одним доказом неправильності розрахунку та інсценування втручання нашого підприємства в роботу розрахунково-вимірювального комплексу є аналіз обсягів спожитої електроенергії за період з січня 2011 року по березень 2013 року. ТОВ „ТИТАН" є споживачем електричної енергії та сплачує за спожиту електроенергію згідно рахунків виставлених енергопостачальною компанією (відповідачем). Обсяги спожитої електроенергії обліковуються розрахунково-вимірювальним комплексом, роботу якого перевірено Держстандартом та відповідачем, та опломбовано пломбами відповідача, претензій до цілісності яких пред'явлено не було жодних. При цьому відповідач звинувачує нас в втручанні в роботу засобів обліку і 26.09.2012 року встановлює засіб обліку власний, який обліковує „правильно". З 12.10.2011 р. по 26.09.2012 року ТОВ „ТИТАН" недовраховувало електроенергію через втручання в роботу механізму, відповідач замінює засіб обліку на такий, який обліковує електроенергію правильно. Проте аналіз обсягів спожитої електроенергії в періоді „неправильного" обрахування (виділено синім кольором) набагато більші ніж обсяги врахованої електроенергії в періоді „правильного" обліку (виділено червоним кольором). Ще одним свідченням ТОВ „ТИТАН" до процесів обліку обсягів споживання електроенергії є та обставина, що у вересні 2011 року зафіксовано споживання 10800 кВтг, у серпні 2012 року 10201 кВтг, а у вересні 2012 р. - 5400 кВтг, тобто зменшення показників обсягів спожитої електроенергії в порівнянні з періодом „неправильного" обліку почалось задовго до заміни засобу обліку з „неправильного" на „правильний", яка була здійснена в кінці місяця (26.09.2012р.). Аналіз та співставлення обсягів споживання повністю спростовують звинувачення нас в втручанні в роботу механізмів розрахунково-вимірювального комплексу та недоврахуванні обсягів спожитої електроенергії. Татарбунарський молочний цех забезпечує охолодження коров'ячого молока, яке надходить з Татарбунарського, Саратського, Арцизського, Білгород-Дністровського районів Одеської області. Молоко в цех надходить двічі на добу та після заміни засобу обліку 26.09.2012 р. істотних змін в графіках надходження молока, або в обсягах надходження, або інших організаційних заходів, які б могли впливати на обсяг споживання електроенергії не відбувалось. Обсяги споживання обліковуються розрахунково-вимірювальним комплексом, ТОВ „ТИТАН" не має відношення до процесів створення його механізму та принципів обліку і не мало доступу до механізму комплексу, тому суттєва різниця в обсягах споживання в період 12.10.2011 - 26.09.2012 р.р. та 26.09.2012-29.02.2013 р.р.

Посилаючись на порушення ПКЕЕ допущені відповідачем, які б могли надати можливість втручання в работу механізму розрахунково - вимірювального комплексу Товариство з обмеженою відповідальністю „ТИТАН" змушено було звернутися до господарського суду Одеської області з позовом за захистом свого порушеного права.

Дослідивши матеріали справи, проаналізувавши норми чинного законодавства суд дійшов висновку про задоволення позовних вимог з наступних підстав.

Згідно з п.1 ч.2 ст.11 Цивільного кодексу України, однією із підстав виникнення цивільних прав та обов'язків є договір, а в силу вимог ч.1 ст.629 Цивільного кодексу України договір є обов'язковим для виконання сторонами.

У відповідності до ст. 626 Цивільного кодексу України, договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов'язків.

22.04.2013р. до господарського суду Одеської області від відповідача надійшов відзив на позовну заяву, відповідно до якого зазначено, що підлягають оцінці заявлені вимоги позивача на предмет відповідності останніх способам захисту прав та законних інтересів передбачених положеннями діючого законодавства.

Під способами захисту суб'єктивних цивільних прав розуміють закріплені законом матеріально-правові заходи примусового характеру, за допомогою яких проводиться поновлення (визнання) порушених (оспорюваних) прав та вплив на правопорушника. Загальний перелік таких способів захисту цивільних прав та інтересів зазначається в статті 16 ЦК України. Відповідно до приписів вказаної статті кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу, при цьому способами захисту цивільних прав та інтересів можуть бути: визнання права; визнання правочину недійсним; припинення дії, яка порушує право; відновлення становища, яке існувало до порушення; примусове виконання обов'язку в натурі; зміна правовідношення; припинення правовідношення; відшкодування збитків та інші способи відшкодування майнової шкоди; відшкодування моральної (немайнової) шкоди; визнання незаконними рішення, дій чи бездіяльності органу державної влади, органу влади Автономної Республіки Крим або органу місцевого самоврядування, їхніх посадових і службових осіб. Суд може захистити цивільне право або інтерес іншим способом, що встановлений договором або законом. Дана норма кореспондує з приписами статті 20 Господарського кодексу України, якими унормовано, що права та законні інтереси суб'єктів захищаються шляхом: визнання наявності або відсутності права; визнання недійсними господарських угод; відновлення становища; припинення дій; присудження до виконання обов'язку в натурі; відшкодування збитків; застосування штрафних і оперативно-господарських санкцій; установлення, зміни та припинення господарських правовідносин; іншими способами, передбаченими законом.

Передбачені законом способи захисту порушеного права або охоронюваного законом інтересу спрямовані на відновлення прав та інтересів позивачів.

Отже, встановлюючи перелік способів захисту, який, проте, не є вичерпним, законодавець надає особі, право якої порушується, не визнається або оспорюється, можливість самостійно, на власний розсуд обрати той спосіб захисту, який вона вважає є доцільним та достатнім для відновлення чи захисту її права.

При зверненні позивача до суду з заявою, ТОВ „ТИТАН"самостійно та на власний розсуд, виходячи із порушеного права та заходів, необхідних для його відновлення обрав спосіб захисту передбачений п.1 ч.2 ст. 16 ЦК України, а саме визнання права, подавши до ВАТ "Одесаобленерго" позовну заяву про визнання відсутності у відповідача права вимоги оплати вартості недорахованої електроенергії в сумі 449 170, 81 грн. за актом №014463 від 26.09.2012 р. згідно з протоколом №18 від 21.03.2013 р.

Виходячи з аналізу передбачених ст. 16 ЦК України способів захисту цивільних прав та інтересів, необхідно звернути увагу на те, що за загальним правилом, у разі порушення цивільного права чи інтересу у потерпілої особи виникає право на застосування конкретного засобу захисту, який залежить від виду порушення та від наявності чи відсутності між сторонами зобов'язальних правовідносин. Тобто, потерпіла особа не звертається з усіма передбаченими вимогами до суду, а обирає той засіб захисту, який відповідає характеру порушення його права чи інтересу.

Між ВАТ "Одесаобленерго" та ТОВ „ТИТАН" укладено Договір про постачання електричної енергії № 10 від 15.05.2008 р. Положеннями п. п. 3.1., 3.1.4 Договору передбачено, зокрема, що постачальник має право отримувати від споживача своєчасну оплату за електричну енергію та інші платежі, обумовлені цим договором, вимагати відшкодування збитків, завданих постачальнику внаслідок порушення споживачем умов цього договору, Пунктом 4.2.3 Договору передбачено, що споживач сплачує постачальнику вартість недоврахованої електричної енергії, розрахованої виходячи з потужності струмоприймачів та кількості годин їх використання відповідно до Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією за тарифами, що діяли протягом споживання електричної енергії з порушенням.

Під терміном "недоврахована електрична енергія" Правилами визначено обсяг електричної енергії, використаний споживачем або переданий транзитом, але не врахований розрахунковими засобами обліку або врахований неправильно (п.1.2 Правил).

Тобто, право постачальника електричної енергії (відповідача) вимагати від споживача стягнення (сплати) суми за недовраховану електроенергію прямо передбачене чинним законодавством України та умовами Договору.

Статтею 20 ГК України передбачено, що кожний суб'єкт господарювання має право на захист своїх прав та законних інтересів, в тому числі, шляхом визнання наявності або відсутності права.

Разом з цим, визнання наявності або відсутності права застосовується для захисту майнових прав суб'єктів господарювання. Тобто, під визнанням відсутності прав маються на увазі об'єктивні права, а не суб'єктивне право на вчинення будь-яких дій. Споживачі електричної енергії мають право, зокрема, на відшкодування збитків, заподіяних внаслідок порушення їх прав (стаття 25 Закону України "Про електроенергетику"). Захист прав споживачів електричної енергії, а також механізм реалізації захисту цих прав регулюються вказаним Законом, Законами України "Про захист прав споживачів", "Про захист економічної конкуренції", "Про енергозбереження", іншими нормативно-правовими актами.

Відтак, обраний позивачем спосіб захисту права не відповідає вимогам закону та не встановлений договором.

Аналогічна правова позиція викладена у постанові Вищого господарського суду України від 20.10.2010р. № 3/414-09.

По друге, оцінці судом першої інстанції підлягають також фактичні обставини справи, які склалися між сторонами з приводу порушення споживачем правил користування електричної енергії, що вбачається з наступного.

Як уже констатувалося вище між сторонами позивачем та відповідачем існують договірні відносини з приводу постачання та споживання електричної енергії за договором №10 від 15.05.2008 р.

Відповідно до п. 9.4. Договору, останній набирає чинності з дня його підписання і укладається на строк до 31.12.2008 р. Договір вважається щорічно продовженим, якщо за місяць до закінчення строку не буде заявлено однією із сторін про відмову від цього договору або про його перегляд. Оскільки до цього часу жодною із сторін не було заявлено про відмову або його перегляд останнього, даний договір діє й до сьогодні.

Предметом даного договору є продаж електричної енергії постачальником споживачу для забезпечення потреб електроустановок споживача з приєднаною потужністю, величини якої по площадках вимірювання та точках продажу визначені додатком №2, а споживач оплачує постачальнику вартість використаної (купленої) електричної енергії та здійснює інші платежі згідно з умовами цього договору.

Точка продажу електричної енергії - межа балансової належності, на якій відбувається перехід права власності на електричну енергію визначена додатком №7 "Акт розмежування балансової належності електромереж та експлуатаційної відповідальності сторін" між постачальником та споживачем або інша межа обумовлена окремим додатком до договору. Інших додатків до договору з цього приводу між сторонами не укладалося.

Додатком №7 "Акт розмежування балансової належності електромереж та експлуатаційної відповідальності сторін" до договору про постачання електричної енергії №10 від 15.05.2008 р. визначено балансову належність електромереж та установок. У постачальника балансова належність електромереж та установок знаходиться на повітряній лінії 10 кВ пр. Більшовик від ПС 35/10 кВ Татарбунари; повітряній лінії 10 кВ пр. Водокачка від ПС 35/10 кВ Татарбунари, у Споживача на балансі: ТП №8/315 кВА і внутрішні мережі молокозавода. Тобто, наведеним сторонами визначено точку продажу електричної енергії та приєднану потужність у точці приєднання.

У відповідності до пункту 2.2. Договору постачальник зобов'язувався постачати споживачу електричну енергію, як різновид товару в обсягах, визначених відповідно до розділу 5 та з урахуванням умов розділу 6 договору.

Положеннями п. 7.1. Договору, визначено, що облік електричної енергії, спожитої споживачем здійснюється згідно з вимогами ПУЕ (правил улаштування електроустановок) та ПКЕЕ (правил користування електричної енергії).

Як вбачається з положень п.2.3 Договору, споживач взяв на себе зобов'язання, зокрема виконувати умови укладеного договору, забезпечувати безперешкодний доступ уповноважених представників постачальника електричної енергії за пред'явленням службового посвідчення до засобів (систем) обліку електроенергії, вимірювання потужності та контролю показників якості електроенергії.

Право постачальника електричної енергії на безперешкодний доступ прямо передбачений і пунктом 8.1. правил, відповідно до яких, постачальник електричної енергії має право на безперешкодний доступ (за пред'явленням службового посвідчення) до електричних установок споживача для проведення технічної перевірки засобів обліку, контролю за рівнем споживання електричної енергії. Окресленому вище праву постачальника кореспондує передбачений п. 10.1 правил обов'язок споживача забезпечувати безперешкодний доступ постачальника електричної енергії до розрахункових засобів обліку електричної енергії.

26.09.2012р. діючи з дотриманням приписів чинного законодавства, реалізовуючи надане постачальнику електричної енергії законне право на проведення технічної перевірки електроустановок споживача ТОВ „ТИТАН" та перевірки дотримання останнім правил користування електричної енергії, уповноважені представники ВАТ „Одесаобленерго" Ковальов Д.С., Гречановский П.В., Кравченко А.В. дісталися до об'єкту споживача за адресою: Одеська область, смт. Татарбунари. вул. Князєва, 91. Ситуаційно об'єкт огороджений, територія охороняється, енергоустановки знаходяться безпосередньо на території споживача.

Після перевірки посвідчень особою, який назвався механіком ТОВ „ТИТАН" (прізвище невідоме) уповноважені представники ВАТ „Одесаобленерго" були допущені на територію споживача. Тому ж механіку представниками ВАТ „Одесаобленерго" було повідомлено про те, що необхідно запросити уповноваженого представника для участі у проведенні технічної перевірки з правом підпису документів. Останнім було запрошено представника ТОВ „ТИТАН", Крутову Світлану Олександрівну, яка вийшла до представників ВАТ „Одесаобленерго" та представилася начальником молочного цеху. Після отримання від Крутової С.А. дозволу бригада ВАТ "Одесаобленерго" приступила до перевірки електроустановок споживача.

За результатами технічної перевірки було виявлено «відсутність напруги вимірювального трансформатору напруги на засобах обліку електричної енергії та підозра на втручання в електричну схему засобу обліку активної електричної енергії».

З метою усунення порушення пов'язаного з перегоранням запобіжника трансформатора напруги, представнику ТОВ „ТИТАН" було запропоновано подати заявку до Татарбунарського РЕМ на відключення повітряної лінії „Більшовик", що остання і здійснила в 12.38. після погодження своїх дій в телефонному режимі з головним інженером ТОВ „ТИТАН". В 13.30 повітряна лінія була відключена, після підготовки робочого місця, представниками ВАТ „Одесаобленерго" був оглянутий відсік ячейки вимірювального трансформатору напруги та трансформатору току. За результатами огляду встановлено, що замість штатних запобіжників трансформатору напруги встановлені відрізки дроту у всіх трьох фазах, та відрізок дроту в фазі „В" перегорів (про наведене свідчать фото матеріали, які додаються). Після відновлення відрізку дроту напруга на повітряній лінії „Більшовик" була подана в 14.30 Після подачі напруги, представниками ВАТ „Одесаобленерго" була здійснена заміна засобу обліку активної електричної енергії (у зв'язку з підозрою на втручання в роботу останнього) та здійснено заходи з опломбування встановленого в замін знятого засобу обліку та всіх елементів розрахункового комплексу.

З метою фіксації проведеного комплексу дій, представники ВАТ „Одесаобленерго" в присутності Крутової С.А. склали ряд документів, зокрема акт про порушення №014463 від 26.09.2012 р., технічний паспорт високовольтного розрахункового обліку, акт збереження пломб, акт - повідомлення про направлення на експертизу засобів вимірювальної техніки, акт збереження засобів вимірювальної техніки та пломб, що направляються на експертизу, акти - вимоги від 26.09.2012 р.

Після роз'яснення представнику ТОВ „ТИТАН" змісту складеної документації, підстав та необхідності складення останніх Крутовій С.А. було запропоновано підписати наведені документи, на що Крутова С.А. відповіла, що їй необхідно порадитися з керівником ТОВ „ТИТАН". За результатами телефонної розмови з керівником ТОВ „ТИТАН" Крутова С.А. повідомила представників ВАТ "Одесаобленерго", що останній категорично заборонив їй підписувати будь - які документи, тому вона відмовляється від підпису складених документів.

Діючи у відповідності до приписів ч.5 п. 6.41 Правил, у разі відмови споживача підписати акт про порушення в ньому робиться запис про відмову, у цьому разі акт вважається дійсним, якщо він підписаний не менше ніж трьома уповноваженими представниками постачальника електричної енергії, представниками постачальника було заповнено акт відмови від підпису, здійснено запис про відмову від підпису акту про порушення №014463 представником ТОВ „ТИТАН" Крутовою С.А. та підписано акт про порушення №014463 всіма представниками ВАТ „Одесаобленерго", які залучалися до перевірки.

З огляду на це у розумінні наведених положень правил у разі відмови споживача підписати акт про порушення та підписання останнього трьома представниками постачальника електричної енергії, які приймали участь у перевірці - акт вважається дійсним.

Приймаючи до уваги перебування Крутової С.А. на території позивача, до якої відсутній вільний доступ (територія огороджена), той факт, що остання представилася представником позивача (даний факт не тільки не спростовується, а й підтверджується позивачем у позовній заяві, що остання перебуває в трудових стосунках з позивачем), у представників відповідача не було жодної підстави для сумнівів в тому, що дана особа, а саме Крутова С.А. є представником позивача у розумінні п. 6.41 правил, а відтак, складання акту про порушення правил №014463 мало місце у повній відповідності до п. 6.41 Правил.

Тому висновок позивача щодо відсутності у Крутової С.А. права виступати в якості представника споживача при складання акту порушень правил є таким, що зроблений в результаті хибного тлумачення норм діючого законодавства без застосування системного аналізу діючих правових норм та наявних документів та є нічим іншим як намаганням уникнути від відповідальності за порушення правил користування електричної енергії.

Заміна існуючого засобу обліку ЦЄ 68038 №38097845 на встановлений засіб обліку SL76115071 №36059670 викликана, як уже зазначалося вище, необхідністю дослідження та підтвердження чи спростування „підозри на втручання в роботу розрахункового засобу обліку ЦЄ 68038 №38097845", яка виникла у уповноважених представників ВАТ „Одесаобленерго" за результатами проведеної перевірки.

Тож, знятий засіб обліку ЦЄ 68038 №38097845 на об'єкті ТОВ „ТИТАН" був належним чином поміщений у пакет, пакет опломбований пломбою ВАТ „Одесаобленерго" №73250259, безпосередньо в місці та в час його зняття, з метою направлення останнього на експертне дослідження до Одеського науково - дослідного інституту судових експертиз. За результатами проведених дій з опломбування пакету із вміщенням в останній розрахункового засобу обліку ЦЭ 68038 №38097845 складено акт збереження засобів вимірювальної техніки та пломб, що направляються на експертизу.

Положеннями п.2.1 Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, затвердженою постановою НКРЕ України від 4 травня 2006 р. №562 (зі змінами та доповненнями), надалі Методика, безпосередньо передбачено, що у разі незгоди споживача із зафіксованим в акті про порушення фактом пошкодження пломб та/або приладів обліку факт пошкодження установлюється експертизою, проведеною відповідно до законодавства. До отримання енергопостачальною компанією результатів експертизи Методика не застосовується.

Крім того, Додатком №3 до наведеної Методики законодавцем передбачено типову форму акту про порушення, зі змісту якого, зокрема п.9, передбачається право постачальника електричної енергії на вилучення знятого, укладеного в пакет, з подальшим опломбуванням пакету пломбою постачальника електричної енергії, приладу обліку

Тож, за для реалізації передбаченого законодавцем права на вилучення розрахункового засобу обліку ЦЭ 68038 №38097845 з метою доставки останнього до спеціалізованої установи для проведення експертного дослідження представниками енергопостачальника було вчинено у відповідності до вимог наведеного нормативно - правового акту, тому доводи позивача стосовно неправомірності дій ВАТ „Одесаобленерго" з підстав вилучення майна (електричного лічильника) ТОВ „ТИТАН" є помилковими та такими. що не заслуговують на увагу суду

Щодо проведення експертного дослідження розрахункового засобу обліку ЦЭ 68038 №38097845 та пломб встановлених на останньому

Положеннями частини 2 п. 3.30 Правил передбачено, що експертиза засобу обліку в частині дослідження матеріалів, речовин, з яких виготовлені засіб обліку та/або пломби, здійснюється спеціалізованими організаціями, які мають право на виконання таких робіт. Числові та описові дані, отримані під час експертизи, висновки зазначаються у відповідному документі.

Проведення експертного дослідження здійснюється з урахуванням положень ЗУ „Про судову експертизу" та Інструкції про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень, затвердженої Наказом Міністерства юстиції України 08.01.1998 р. №53/5 у редакції Наказу Міністерства юстиції від 26.12.2012 р. №1950/5, надалі Інструкція.

Відповідно до п.1.8. наведеної Інструкції підставою для проведення експертного дослідження є письмова заява (лист) замовника (юридичної або фізичної особи) з обов'язковим зазначенням його реквізитів, з переліком питань, які підлягають розв'язанню, а також об'єктів, що надаються.

З урахуванням загальних положень правил, експертиза засобу обліку - комплекс заходів, які здійснюються з метою отримання даних щодо цілісності пломб, якими опломбовується засіб обліку, їх відповідності пломбам заінтересованих організацій, відповідності засобу обліку метрологічним характеристикам та умовам експлуатації.

Незважаючи на численні перепони, які чинилися уповноваженим представникам ВАТ „Одесаобленерго", розрахунковий засіб обліку ЦЄ 68038 №38097845 все ж таки було доставлено до Одеського науково - дослідного інституту судових експертиз (надалі, ОНДІСЕ).

За результатом проведеного експертного дослідження ОНДІСЕ зроблено два висновки №9738/05 від 17.01.2013 р. та №10385/14 від 31.01.2013 р. Відповідно до висновку №9738/05 від 17.01.2013 р. на поставлені для дослідження питання: 1. „одними ли плашками пломбировочных тисков оставлены оттиски на свинцовых пломбах госповерителя, установленнях на исследуемом счетчике электрической энергии, и на пломбе, предоставленной в качестве образца для сравнения?";

2. „производилось ли вскрытие и повторное пережатие свинцовых пломб госповерителя, которые были установлены на счетчике электроэнергии?";

3. „производилась ли дополнительная пайка выводов электрической платы в точке 4 или одновременно впаивались все элементы и выводы на плате?" (мовою оригіналу) експертом Факторович В.Є. складені наступні висновки:

„Оттиски на контактных поверхностях исследуемой пломбы «И - 1» и пломбы «Э - 1", которая предоставлена в качестве сравнительного образца, оставлены разными плашками пломбировочных тисков;

Исследуемые пломбы „И-1", „И - 2" после их обжатия пломбировочными тисками не вскрывались и повторно не обжимались, а следы на контактных и боковых поверхностях данных пломб носят эксплуатационный характер;

В исследуемом месте припая вывода на электрическую схему платы 03-1-100-5 имеются следы дополнительной пайки» (мовою оригіналу).

З наведених висновків вбачається, що пломба держповірки (Держспоживстандарт) „И-1" - фальсифікована, тобто інша, не та, що навішувалася безпосередньо Держспоживстандарт, оскільки відбитки на контактних поверхнях пломби, що досліджувалася „И-1" залишені іншими плашками пломбувальних лещат.

Крім того, по третьому питанню у висновку №9738/05 від 17.01.2013 р. експерт констатував про те, що в досліджуваному місці наявні характерні сліди додаткової пайки.

Також, на експертне дослідження ставилося питання „одинаков ли состав вещества, которым производилась пайка элементов схем на плате и выводов дополнительного устройства, установленных в корпусе счетчика?" (мовою оригіналу). За результатом проведеного експертного дослідження ОНДІСЕ за яким складено висновок №10385/14 від 31.01.2013 р. вбачається, що „исследуемые припои, которыми производилась пайка элементов схем на плате и выводах дополнительного устройства, установленных в корпусе счетчика электроэнергии ЦЄ 68038 №38097845, отличаються по количественному содержанию основних элементов и примесей"(мовою оригіналу).

Таким чином, з наведеного вбачається, що досліджувані припої (складова частина речовини), якими проводилася пайка елементів схем на платі та виводах додаткового пристрою, встановлених в корпусі розрахункового засобу обліку різняться між собою, тобто окрім припоїв здійснених заводом-виробником є інший припой, який за своїм кількісним вмістом основних елементів та домішок відрізняється від припоїв заводу - виробника, що є беззаперечним доказом проведення робіт в механізмі розрахункового лічильника сторонньою особою.

Як вбачається з фотоматеріалів здійснених експертом під час дослідження, а саме на зображенні 29 та 30 в місці додаткової пайки наявний дріт, який заведений поза платою та приєднаний до пристрою встановленого на верхній частині кришки корпусу засобу обліку, другий кінець дроту, що виходить з наведеного пристрою під'єднаний до двигуна, який приводить в дію барабан рахункового механізму. Пристрій, про який іде мова, та який встановлений в корпусі електричного лічильника ЦЄ 68038 №38097845 є стороннім електричним пристроєм, який не передбачений конструкцією заводу - виробника вказує на втручання в роботу приладу обліку та призначений для здійснення поза облікового споживання електричної енергії.

За своїми властивостями виявлений пристрій являє собою герметичний магнітоуправляємий контакт у вигляді невеликої витягнутої колби з відкаченим воздухом, у середині якого міститься пара гнучких металевих феромагнітних контактів. Контакти по дліні перекриваються, але знаходяться на невеликій відстані один від одного, при піднесенні магніту до даного пристрою контакти розмикаються.

Механізм роботи даного пристрою полягає у тому, що при піднесенні магніту до даного пристрою контакти розмикаються та рахунковий механізм барабану засобу обліку не обертається та не враховує спожиту електричну енергію.

Таким чином, з наведеного та доданих до відзиву документів беззаперечно вбачається фальсифікація пломби Держспоживстандарт та втручання в роботу розрахункового засобу обліку ЦЄ 68038 №38097845 шляхом улаштування в корпусі наведеного лічильника стороннього пристрою, який не передбачений конструкцією заводу - виробника та завдяки якому спожита електрична енергія споживалася та не враховувалася.

Як зазначено відповідачем у відзиві на позов, не можливо не звернути увагу суду і на дії керівництва ТОВ „ТИТАН", які були застосовані по відношенню до представників ВАТ „Одесаобленерго". Дізнавшись про те, що наявний засіб обліку знятий та буде направлений на експертизу з підстав підозри на втручання в роботу, з боку керівництва ТОВ „ТИТАН" почалися вчинятися дії щодо недопущення виїзду уповноважених представників ВАТ „Одесаобленерго" з зазначеним лічильником за межі об'єкту „ТИТАН" (це, і закриття на замок воріт, і заборона виїзду охороною, і виклик заступника начальника Татарбунарського відділу ДАІ, який безпосередньо на об'єкті ТОВ „ТИТАН" перевіряв документи на автомобіль ВАТ „Одесаобленерго" ) у відповідь на такі дії, які фактично звелися до позбавлення права пересуватися, в супереч волі представників ВАТ „Одесаобленерго", було повідомлено до чергової частини Татарбунарського РВ ГУМВС в Одеській області. В наступному дії як керівництва ТОВ «Титан» так і співробітників Татарбунарського РВ ГУМВС в Одеській області були оскаржені ВАТ „Одесаобленерго" до Прокуратури Одеської області та Прокуратури Татарбунарського району Одеської області. За результатом розгляду заяви в порядку ст.ст. 94-97 КПК України 28.03.2013 р. слідчим СВ Татарбунарського РВ ГУМВС України в Одеській області винесено Постанову про закриття кримінального провадження, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №4201317044000006 від 4.03.2013 р. у зв'язку з відсутністю складу кримінального правопорушення в діях керівництва ТОВ „ТИТАН". ВАТ „Одесаобленерго" не погодилося з винесеною постановою про закриття кримінального провадження від 28.03.2013 р. слідчим СВ Татарбунарського РВ ГУМВС України в Одеській області та спрямувало скаргу до Прокуратури Татарбунарського району Одеської області з метою скасування останньої. Станом на момент слухання даної справи скарга ВАТ „Одесаобленерго" не розглянута. Таким чином, з огляду на наведене виникає ряд запитань пов'язаних в діях керівництва ТОВ „ТИТАН", якщо дійсно електрична енергія споживається у відповідності до правил користування електричної енергії та жодних порушень не скоєно, як позивач наполягає у позовній заяві, навпаки ТОВ «Титан» було б заінтересоване в проведенні експертного дослідження задля зняття підозр щодо втручання в роботу розрахункового засобу обліку, однак навпаки чиняться перешкоди в дослідженні названого лічильника, що додатково підтверджує не добросовісність споживача як контрагента за договором про постачання електричної енергії №10 від 15.05.2008 р.

Щодо застосування до позивача Методики та нарахування вартості недоврахованої електричної енергії.

Згідно п. 3.1 - 3.3 Правил, електроустановки споживачів мають бути забезпечені необхідними розрахунковими засобами обліку електричної енергії для розрахунків за спожиту електричну енергію, технічними засобами контролю і управління споживанням електричної енергії та величини потужності, а також (за бажанням споживача) засобами вимірювальної техніки для контролю якості електричної енергії.

Розрахункові засоби обліку електричної енергії, технічні засоби контролю і управління споживання електричної енергії та величини потужності, засоби вимірювальної техніки для контролю якості електричної енергії встановлюються відповідно до вимог ПУЕ, цих Правил та проектних рішень.

Відповідальність за технічний стан засобів обліку несе та організація, на балансі якої вони перебувають, або організація, яка здійснює їх експлуатацію на підставі відповідного договору.

Відповідальність за збереження і цілісність розрахункових засобів обліку електричної енергії та пломб (відбитків їх тавр) відповідно до акта про пломбування покладається на власника (користувача) електроустановки або організацію, на території (у приміщенні) якої вони встановлені.

Як вбачається з додатку до Договору „Акт розмежування балансової належності" розрахунковий засіб обліку ЦЭ 68038 №38097845 знаходиться на балансі ТОВ „ТИТАН", тому відповідно і відповідальність за технічний стан даного засобу обліку, за збереження і цілісність розрахункового засобу обліку електричної енергії та пломб (відбитків їх тавр) несе сам споживач.

Статтею 27 ЗУ „Про електроенергетику" передбачена відповідальність за порушення законодавства про електроенергетику. Правопорушення в електроенергетиці тягне за собою встановлену законодавством України цивільну, адміністративну і кримінальну відповідальність. Правопорушенням в електроенергетиці є окрім іншого порушення правил користування електричною енергією.

Положеннями пункту 6.40 правил користування електричною енергією, затверджених постановою НКРЕ України №28 від 31.07.1996 р. (із змінами та доповненнями) надалі - правила передбачено, що у разі виявлення представниками електропередавальної організації або представниками постачальника електричної енергії пошкоджень чи зриву пломб, установлених у місцях, указаних в акті про опломбування, або пошкодження відбитків тавр на цих пломбах, пошкодження розрахункових засобів обліку, явних ознак втручання в параметри розрахункових засобів (систем) обліку з метою зміни їх показів перерахунок обсягу електричної енергії, який підлягає оплаті, здійснюється відповідно до Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією.

Аналогічне погоджено сторонами і в договорі укладеного між сторонами, так п.4.2.3. вказує на те, що споживач сплачує постачальнику вартість недоврахованої електроенергії, розраховану виходячи із приєднаної потужності струмоприймачів та кількості годин їх використання відповідно до Методики за тарифами, що діяли протягом споживання електричної енергії з порушенням, у разі таких дій Споживача: самовільного внесення змін у схему обліку електроенергії; пошкодження засобів обліку електроенергії; втручання в їх роботу, зняття пломб з засобів обліку, споживання електричної енергії поза засобами обліку, інших умов, визначених Методикою.

Положеннями п.4.4 Договору, сторонами погоджено, що у разі виявлення однією із сторін порушень умов договору іншою стороною, за які законодавством передбачене застосування санкцій чи які тягнуть за собою збитки, недоотриману продукцію або вигоду тощо, на місці оформлюється двосторонній акт порушень. Акт складається у присутності представників обох сторін договору в двох примірниках. Сторона, дії або бездіяльність якої стала причиною складання акту, має право внести до акту свої зауваження.

Згідно із п. 6.41 Правил, у разі виявлення під час контрольного огляду або технічної перевірки уповноваженим представником постачальника електричної енергії, від якого споживач одержує електричну енергію, або електропередавальної організації порушень цих Правил або умов договору на місці виявлення порушення у присутності представника споживача оформляється акт порушень.

Визначення обсягу недоврахованої електричної енергії на підставі складеного акту про порушення правил здійснюється комісією постачальника з розгляду актів, тобто кінцеве вирішення питання щодо наявності чи то відсутності згоди споживача із зафіксованим в акті фактом порушення здійснюється під час засідання комісії відповідача.

З метою надання споживачеві можливості висловлення власної думки з приводу складеного акту про порушення правил, останньому надається право бути присутнім на засіданні комісії (п. 6.42 правил).

Приймаючи до уваги те, що прибувший на засіданні комісії 21.03.2013 р. представник ТОВ „ТИТАН" жодних спростувань виявленому за результатом технічної перевірки, яка відбулася на об'єкті ТОВ „ТИТАН" та дослідженому шляхом проведення експертних досліджень не надав, комісія по розгляду актів про порушення ВАТ „Одесаобленерго" прийшла до висновку про застосування Методики.

З п. 2.1 Методики, вбачається, що Методика застосовується на підставі акта про порушення, складеного в порядку, установленому цією Методикою, з урахуванням вимог Правил та в разі виявлення таких порушень Правил: пошкодження приладів обліку (розбите скла, пошкодження цілісності корпусу тощо), інших дій споживача, які призвели до зміни показів приладу обліку (фіксація індикатором впливу постійного (змінного) магнітного або електричного полів (у разі підтвердження факту встановлення та передачі на збереження споживачу цього індикатора), використання фазозсувного трансформатора, тощо).

Відповідно до положень п. 2.5 Методики, у разі виявлення у споживача порушень, зазначених у п. 1-3 цієї Методики, розрахунок провадиться за формулою W=P*t доб.*Кв (коефіцієнт використання), з залученням до розрахунку, який проводиться необхідних вихідних даних передбачених договором, в даному випадку дозволена потужність відповідно до Додаткової угоди про внесення змін до додатку №2 до договору від 25.07.2008 р., режим роботи споживача та коефіцієнт використання, який вважається рівним 0,75 за умови не згоди споживача із зафіксованим в акті порушення.

21.03.2013 р. як протокол так і рахунок на сплату вартості недоврахованої електричної енергії були вручені представнику ТОВ «Титан» Кучеренко В.І., про що наявна відмітка на протоколі №21.

ВАТ „Одесаобленерго" наголошує на правомірності дій постачальника електричної енергії по відношенню до споживача електричної енергії як щодо фіксування виявленого порушення, яке полягло у втручанні в роботу розрахункового засобу обліку шляхом влаштування стороннього пристрою, не передбаченого заводом виробником, можливість доступу влаштування пристрою підтверджується фальсифікацією пломби держповірки так і застосування положень Методики з урахуванням висновків проведеного експертного дослідження. ВАТ „Одесаобленерго" зауважує, що в спростування власне самого факту вчинення зафіксованого в акті порушення (підозра на втручання в роботу розрахункового засобу обліку ЦЭ 68038 №38097845) позивачем не наведено жодного доводу, не надано жодного належного доказу.

Відповідно до ст.33 Господарського процесуального кодексу України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень.

Статтею 32 Господарського процесуального кодексу України визначено, що доказами у справі є будь-які фактичні дані, на підставі яких господарський суд у визначеному законом порядку встановлює наявність чи відсутність обставин, на яких ґрунтуються вимоги і заперечення сторін, а також інші обставини, які мають значення для правильного вирішення господарського спору.

Згідно ст.43 Господарського процесуального кодексу України господарський суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об'єктивному розгляді в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом.

За таких обставин, приймаючи до уваги вищенаведене, оцінюючи надані документальні докази та доводи сторін, колегія суддів вважає, що у задоволені позовних вимог Товариства з обмеженою відповідальністю "ТИТАН" слід відмовити.

На підставі ст.ст. 44, 49 Господарського процесуального кодексу України витрати по сплаті судового збору та покладаються на позивача.

Керуючись ст.ст. 32, 33, 34, 43, 44, 49, 50, 82-85 ГПК України, суд, -

ВИРІШИВ:

1. У задоволенні позову -відмовити.

Рішення господарського суду може бути оскаржене шляхом подання апеляційної скарги до Одеського апеляційного господарського суду, яка подається через місцевий господарський суд протягом 10-денного строку з моменту складення та підписання повного тексту рішення.

Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку на подання апеляційної скарги, якщо не буде подано апеляційну скаргу. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після розгляду справи апеляційним господарським судом.

Повний текст рішення виготовлено та підписано 29.07.2013р.

Головуючий - Оборотова О.Ю.

Суддя Меденцев П.А.

Суддя Рога Н.В.