Постанова № 32695097, 24.07.2013, Харківський апеляційний господарський суд

ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"18" липня 2013 р. Справа № 922/293/13-г

Колегія суддів у складі: головуючий суддя Шевель О. В., суддя Гетьман Р.А. , суддя Лакіза В.В.

при секретарі Ткаченко Н.І.

за участю представників:

позивача за первісним позовом - Дятловської І.В. за довіреністю №90 від 20.05.2013 р.,

відповідача за первісним позовом - Петренка С.В. за довіреністю №003/д від 04.02.2013 р.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Харківського апеляційного господарського суду апеляційну скаргу Публічного акціонерного товариства "Київобленерго" (вх. №1362Х/2-8 від 23.04.13) на рішення господарського суду Харківської області від 02.04.2013 р. у справі № 922/293/13-г

за позовом Публічного акціонерного товариства " Київобленерго", м. Київ

до Споживчого товариства "Колос", м. Харків

про зобов'язання укласти договір

та за зустрічним позовом Споживчого товариства "Колос", м. Харків

до Публічного акціонерного товариства " Київобленерго", м. Київ

про зобов'язання укласти договір,

ВСТАНОВИЛА:

В січні 2013 р. Публічне акціонерне товариство "АЕС Київобленерго" звернулось до господарського суду Харківської області з позовом до Споживчого товариства "Колос" про зобов'язання укласти договір про передачу електричної енергії місцевими (локальними) електромережами ПАТ "АЕС Київобленерго" №32-208 від 07.12.2012 р. в редакції ПАТ "АЕС Київобленерго".

04.02.2013 р. Споживче товариство "Колос" подало до господарського суду зустрічну позовну заяву до ПАТ "АЕС Київобленерго" про зобов'язання укласти договір на передачу електричної енергії місцевими (локальними) електричними мережами ПАТ "АЕС Київобленерго" №32-208 від 07.12.2012 р. з редакцією спірних пунктів, що відповідає редакції, викладеній СТ "Колос" у протоколі розбіжностей від 25.12.2012 р.

Рішенням господарського суду Харківської області від 02.04.2013 р. у справі № 922/293/13-г (суддя Макаренко О.В.) у задоволенні первісного позову відмовлено. Зустрічні позовні вимоги задоволено повністю. Зобов'язано Публічне акціонерне товариство "АЕС Київобленерго" укласти із Споживчим товариством "Колос" договір на передачу електричної енергії місцевими (локальними) електричними мережами ПАТ "АЕС Київобленерго" №32-208 від 07.12.2012 р. з редакцією спірних пунктів 1.1., 2.1.1., 2.1.2., 2.1.10., 2.1.11., 2.1.13, 2.1.15., 2.1.16., 2.2.1., 2.2.3., 2.2.5., 2.2.6., 2.2.7., 3.1.2., 3.1.3., 3.1.5., 3.1.7., 3.1.8., 3.1.9., 3.2.1., 4.2., 4.5., 4.8., 4.10., 5.2., 5.3., 5.5., 6.3., 6.6., 6.7., 6.8., 6.9., 7.4., 10.6., 11.1., 11.3., 11.4. та додатків №№ 1, 2, 3, 4, 5, що відповідає редакції, викладеній СТ "Колос" у протоколі розбіжностей 25.12.2012 року, а саме:

1.1. За цим договором (далі - Договір) Компанія зобов'язується передавати електричну енергію, куповану ПНТ на Оптовому ринку електричної енергії України або власного виробітку, місцевими (локальними) електромережами до споживачів ПНТ та надавати інформаційні послуги відповідно до умов цього Договору, а ПНТ зобов'язується здійснювати оплату отриманих послуг відповідно до умов цього Договору.

Сторони здійснюють свою діяльність відповідно до законодавства України, Договору між членами Оптового ринку електричної енергії України, Умов та Правил здійснення підприємницької діяльності з передачі електричної енергії місцевими (локальними) електромережами, Умов та Правил здійснення підприємницької діяльності з постачання електричної енергії за регульованим тарифом, Умов та Правил здійснення підприємницької діяльності з постачання електричної енергії за нерегульованим тарифом, Правил користування електричною енергією.

2.1.1. Здійснювати прийом, розгляд та погодження всіх документів, необхідних ПНТ для здійснення закупівлі електричної енергії на ОРЕ та виробництва власної електроенергії, а саме:

- за 6 робочих днів до 19 числа (включно) місяця, що передує розрахунковому - Повідомлення на заявлений обсяг купівлі електричної енергії ПНТ на ОРЕ, Повідомлення на заявлений обсяг власного виробництва електричної енергії та відповідних довідок. Повідомлення розглядаються, підписуються Компанією та передаються ПНТ (або повертаються ПНТ із зауваженнями) протягом трьох робочих днів, з моменту отримання повідомлень Компанією;

- з 1 по 4 число (включно) місяця, наступного за розрахунковим - Акта прийому-передачі електричної енергії з ОРЕ, Акта власного виробництва електричної енергії, а також довідок про фактичні погодинні обсяги споживання електричної енергії по всім споживачам ПНТ.

2.1.2. Проводити зчитування та збір фактичних даних про погодинне споживання електричної енергії споживачами ПНТ, а також формування та передачу в ДП "Енергоринок" до 10-00 даних про погодинні обсяги купівлі ПНТ електричної енергії на Оптовому ринку з урахуванням обсягів її власного виробництва та нормативних технологічних витрат електроенергії в мережах Компанії (макет 30900), включаючи погодинні дані, що розраховані згідно з Тимчасовим порядком визначення розрахункових погодинних обсягів споживання електричної енергії споживачами, які отримують електроенергію від постачальників електричної енергії за нерегульованим тарифом, затвердженим постановою НКРЕ від 26.01.2004 N 63 "Про затвердження Тимчасового порядку визначення розрахункових погодинних обсягів споживання електричної енергії споживачами, які отримують електроенергію від постачальників електричної енергії за нерегульованим тарифом".

Компанія несе відповідальність перед ДПЕ за несвоєчасне надання, ненадання або надання недостовірних даних щодо погодинних обсягів споживання електричної енергії споживачами ПНТ та купівлі ПНТ електричної енергії на ОРЕ до ДП "Енергоринок" та НЕК "Укренерго" у розмірі 15 неоподаткованих мінімумів доходів громадян за кожний факт такого порушення.

2.1.10. Виключити з Договору.

2.1.11. Не протидіяти ПНТ у постачанні електричної енергії своїм споживачам.

2.1.13. Вести розрахунковий комерційний облік обсягів електричної енергії, що постачається ПНТ до споживачів, та потужності відповідно до нормативно-правових та технічних документів.

2.1.15. Надавати ПНТ за його письмовим запитом дані споживання електроенергії субспоживачами, які отримують електроенергію через мережі споживача ПНТ, та знаходяться на постачанні у Компанії.

2.1.16. До 10-00 години 11, 21 числа розрахункового місяця та до 10-00 години 1 числа місяця, наступного за розрахунковим, надавати до ПНТ факсимільним зв'язком завірені підписом керівника та печаткою Компанії дані про фактичне споживання електроенергії споживачами ПНТ відповідно за 10, 20 діб та розрахунковий місяць.

2.2.1. Отримувати від ПНТ оплату послуг з передачі електричної енергії місцевими (локальними) мережами та додаткових (інформаційних) послуг, наданих Компанією ПНТ.

2.2.3. На отримання повної і достовірної інформації щодо обсягів споживання електроенергії споживачами, постачання електричної енергії яким здійснює ПНТ у разі зняття показів споживання електричної енергії ПНТ або безпосередньо споживачем.

2.2.5. Відмовити ПНТ у погодженні Повідомлення на заявлений обсяг купівлі електричної енергії на ОРЕ на наступний розрахунковий період у разі виникнення заборгованості ПНТ за послуги з передачі електричної енергії.

2.2.6. Виключити з Договору.

2.2.7. Виключити з Договору.

3.1.2. Виключити з Договору.

3.1.3. Надавати Компанії:

- до 10-ї доби місяця, що передує розрахунковому, надавати Компанії в електронному вигляді прогноз погодинного обсягу купівлі електроенергії в ОРЕ (з врахуванням обсягів власного виробництва електроенергії) за середній робочий день місяця, що передує розрахунковому;

- за 6 робочих днів до 19-ї доби місяця, що передує розрахунковому, надавати Повідомлення на заявлений обсяг купівлі електричної енергії на ОРЕ та Повідомлення на заявлений обсяг власного виробництва електричної енергії на узгодження до Компанії. ПНТ на місяць погоджує з Компанією тільки одне Повідомлення на заявлений обсяг купівлі електричної енергії ПНТ на ОРЕ та Повідомлення на заявлений обсяг власного виробництва електричної енергії. В разі виникнення помилок в оформленому Повідомленні його переоформлення не вважається новим Повідомленням;

- щоденно до 8-30 години надавати до Компанії електронною поштою за встановленою формою заявку про погодинний обсяг купівлі електроенергії в ОРЕ та обсяги власного виробництва електроенергії на наступну добу;

У разі зняття показів споживання електричної енергії ПНТ або безпосередньо споживачем:

- щоденно до 9-00 години надавати в Компанію електронною поштою дані погодинного споживання електроенергії кожним споживачем ПНТ та обсяги власного виробництва електроенергії за попередню добу, розраховані відповідно до постанови НКРЕ від 26.01.2004 N 63;

- до 10-00 години 11, 21 числа розрахункового місяця та до 10-00 години 1 числа місяця, наступного за розрахунковим, надавати до Компанії факсимільним зв'язком завірені підписом керівника та печаткою ПНТ дані про фактичне споживання електроенергії споживачами відповідно за 10, 20 діб та місяць;

- до 3 числа місяця (включно), наступного за розрахунковим, надавати до Компанії Акт прийому-передачі електроенергії з ОРЕ та Акт власного виробництва електричної енергії у розрахунковому місяці, а також довідку про фактичні погодинні обсяги споживання електричної енергії по всім споживачам ПНТ.

Обсяги електроенергії, вказані в Акті, мають відповідати фактичним даним електроспоживання за місяць наростаючим підсумком;

- формувати Повідомлення на заявлений обсяг купівлі електричної енергії на ОРЕ та Акт прийому-передачі електроенергії з ОРЕ з врахуванням нормативних технологічних витрат електроенергії при її передачі локальними (місцевими) електромережами Компанії на відповідному класі споживача. Повідомлення та Акт прийому-передачі електроенергії мають містити таку інформацію:

- обсяги споживання електроенергії на кожному класі споживача, по яких Споживач отримує електроенергію, що постачає ПНТ;

- обсяги нормативних технологічних витрат електроенергії на відповідних класах споживача, що розраховуються на підставі економічних коефіцієнтів нормативних технологічних витрат, затверджених НКРЕ.

3.1.5. Виключити з Договору.

3.1.7. Виключити з Договору.

3.1.8. Виключити з Договору.

3.1.9. Виключити з Договору.

3.2.1. На послугу Компанії з передачі належної йому електричної енергії місцевими (локальними) електромережами.

4.2. ПНТ на розрахунковий рахунок Компанії здійснює поетапну передоплату вартості послуг з передачі електричної енергії та додаткових (інформаційних) послуг наступним чином:

1 платіж - до 17.00 другого банківського дня розрахункового місяця у розмірі не менше 1/3 від вартості послуг Компанії, які визначені згідно з пунктом 2.1. Подальша оплата може здійснюватися щоденно або шляхом сплати 1/6 від вартості послуг Компанії, які визначені згідно з пунктом 2.1, в кожен з наступних періодів:

2 платіж - з 06 до 10;

3 платіж - з 11 до 15;

4 платіж - з 16 до 20;

5 платіж - з 21 до 25 числа розрахункового місяця.

При цьому розмір оплати в указані періоди повинен бути не менше вартості послуг Компанії, які визначені згідно з пунктом 2.1, на 5 днів вперед.

За домовленістю Сторін допускається інший графік оплати ПНТ вартості послуг Компанії з передачі електричної енергії та додаткових (інформаційних) послуг.

4.5. ПНТ здійснює остаточний розрахунок з Компанією за попередній розрахунковий період протягом п'яти банківських днів після отримання рахунку-фактури. У випадку порушення термінів остаточного розрахунку Компанія має право нарахувати пеню у розмірі 0,2 % від суми прострочення платежу (але не більше подвійної облікової ставки НБУ, яка діє на день прострочення) за кожен день прострочення. Пеня нараховується до повного виконання ПНТ своїх зобов'язань.

У разі якщо фактичний обсяг оплати ПНТ послуг з передачі електричної енергії та додаткових (інформаційних) послуг перевищує суму, зазначену в Акті виконаних робіт, Компанія за умови відсутності вимоги ПНТ про повернення коштів зараховує надлишок як авансовий платіж на наступні розрахункові періоди. Якщо ПНТ висуває вимогу про повернення коштів, кошти підлягають поверненню протягом п'яти банківських днів. У разі недотримання Компанією цих термінів ПНТ має право нарахувати пеню у розмірі 0,2 % від суми прострочення платежу (але не більше подвійної облікової ставки НБУ, яка діє на день прострочення) за кожен день прострочення. Пеня нараховується до повного виконання Компанією зобов'язань щодо повернення коштів.

4.8. Виключити з Договору.

4.10. У разі збільшення заявлених ПНТ обсягів купівлі електроенергії протягом розрахункового періоду ПНТ:

- передає до Компанії письмове факсимільне повідомлення про збільшення обсягів закупівлі електричної енергії на ОРЕ не менш ніж за три дні до моменту очікуваного перевищення заявлених обсягів закупівлі електроенергії;

- сплачує послуги з передачі додатково заявлених обсягів електричної енергії до дати очікуваного перевищення заявлених обсягів закупівлі електроенергії.

5.2. Споживач (чи ПНТ за дорученням споживача) письмово повідомляє Компанію про призупинення дії договору про постачання електричної енергії не пізніше ніж за 10 днів до початку дії договору про купівлю-продаж електричної енергії та остаточно розраховується з нею.

Споживач здійснює остаточний розрахунок з Компанією за спожиту електричну енергію з урахуванням очікуваних обсягів купівлі у Компанії електроенергії до дня набрання чинності договору про купівлю-продаж електричної енергії. Орієнтовна сума остаточного розрахунку з Компанією до дня набрання чинності договору на купівлю-продаж електричної енергії визначається на підставі фактичних даних про обсяги споживання на день проведення розрахунку та прогнозованих даних, визначених за фактичним середньодобовим споживанням поточного розрахункового періоду.

Між Компанією та споживачем укладається додаткова угода про призупинення дії договору про постачання електричної енергії в частині обсягів постачання електроенергії та оплати за неї на строк дії договору купівлі-продажу електричної енергії.

Компанія та споживач підписують двосторонній акт, у якому фіксуються покази розрахункових засобів обліку на перший день дії договору про купівлю-продаж електричної енергії. На підставі акта визначаються фактичні обсяги спожитої електричної енергії до дня набрання чинності договору про купівлю-продаж електричної енергії.

Споживачу протягом 5 банківських днів від дня оформлення акта повертаються кошти, сплачені понад вартість електричної енергії, отриманої від Компанії, або виписується платіжний документ для оплати електричної енергії, купленої понад обсяги, які оплачені Компанії. У разі несплати споживачем суми, зазначеної у платіжному документі, протягом 5 банківських діб, Компанія має право відмовити ПНТ у погодженні Повідомлення на заявлений обсяг купівлі електричної енергії на ОРЕ на наступний розрахунковий період.

За погодженням споживача та ПНТ кредиторська заборгованість Компанії перед споживачем може бути перерахована на розрахунковий рахунок ПНТ в оплату купованої споживачем у ПНТ електричної енергії.

5.3. При неможливості постачання електричної енергії ПНТ споживачу у наступному розрахунковому місяці ПНТ письмово повідомляє про це споживача і Компанію не пізніше ніж за 3 робочі дні до 20-го числа місяця, попереднього до розрахункового.

5.5. Виключити з Договору.

6.3. Виключити з Договору.

6.6. Виключити з Договору.

6.7. Виключити з Договору.

6.8. Виключити з Договору.

6.9. Виключити з Договору.

7.4. Виключено з Договору.

10.6. Виключено з Договору.

11.1. Цей Договір укладається на строк до "31" грудня 2013 р. та набирає чинності з дня заповнення та підписання Сторонами Договору.

11.3. Цей договір може бути розірваний за ініціативою будь-якої із Сторін за умови письмового повідомлення іншої Сторони не пізніше, ніж 10 банківських днів до терміну розірвання Договору. При цьому останнім днем дії Договору має бути останній календарний день місяця.

Цей Договір припиняє свою дію в разі:

- зупинення дії договору купівлі-продажу електричної енергії між ДП "Енергоринок" та ПНТ у разі відсутності у останнього електроенергії власного виробництва;

- зупинення дії або анулювання ліцензії ПНТ на право здійснення підприємницької діяльності з постачання електроенергії за нерегульованим тарифом;

- зупинення дії або анулювання ліцензії Компанії на право здійснення підприємницької діяльності з передачі електричної енергії місцевими (локальними) електромережами або ліцензії на право здійснення підприємницької діяльності з постачання електричної енергії за регульованим тарифом;

- невключення ДПЕ Повідомлення на заявлений обсяг купівлі електричної енергії на ОРЕ до реєстру.

11.4. Виключено з Договору.

Форма Додатку №1 Виключити з Договору.

Форма Додатку №2 Виключити з Договору.

Форма Додатку №3 Виключити з Договору.

Форма Додатку №4 Виключити з Договору.

Форма Додатку №5 Виключити з Договору.

Публічне акціонерне товариство "АЕС Київобленерго" (позивач за первісним позовом) з рішенням господарського суду першої інстанції не погодилось, звернулось до Харківського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить зазначене рішення скасувати та прийняти нове про зобов'язання СТ "Колос" укласти договір про передачу електричної енергії місцевими (локальними) електромережами ПАТ "АЕС Київобленерго" № 32-208 від 07.12.2012 р. в редакції ПАТ "АЕС Київобленерго", стосовно зустрічного позову СТ "Колос" про зобов'язання ПАТ "АЕС Київобленерго" укласти договір в редакції СТ "Колос" відмовити.

В обгрунтування доводів апеляційної скарги заявник посилається на те, що, виходячи з положень ст. 179 ГК України, умови примірних господарських договорів не є обов'язковими для сторін договору, а лише орієнтують суб'єктів господарювання на включення певних положень до відповідного договору. Також він зазначає, що договір про передачу електричної енергії місцевими (локальними) електромережами ПАТ "АЕС Київобленерго" №32-208 від 07.12.2012 р., запропонований ПАТ "АЕС Київобленерго" до укладення СТ "Колос", не покладає на СТ "Колос" додаткових обмежень, не передбачених законодавством, і в повній мірі відповідає положенням законодавства у галузі енергетики.

Також скаржник зазначає, що, на його думку, в обгрунтування оскаржуваного рішення місцевим господарським судом покладені пояснення представника Харківського відділу НКРЕ, залученого до розгляду справи в порядку ст. 30 ГПК України, оскільки вони не містять аналізу та всиновків стосовно непогоджених сторонами пунктів договору, їх відповідності законодавству, що не відповідає нормам ст. 43 ГПК України.

Ухвалою Харківського апеляційного господарського суду від 26.04.2013 р. апеляційну скаргу Публічного акціонерного товариства "АЕС Київобленерго" прийнято до провадження, призначено до розгляду на 30.05.2013 р.

Споживче товариство "Колос" надало відзив на апеляційну скаргу (вх. №4244 від 24.05.13), в якому заперечує проти її доводів, вважає скаргу необгрунтованою та такою, що не підлягає задоволенню, просить залишити рішення господарського суду Харківської області від 02.04.2013 р. у справі №922/293/13-г без змін, а апеляційну скаргу Публічного акціонерного товариства "АЕС Київобленерго" на рішення господарського суду Харківської області від 02.04.2013 р. - без задоволення.

В судове засідання 30.05.2013 р. з'явились представники сторін та надали пояснення у справі.

Представник ПАТ "АЕС Київобоенерго" надав письмове клопотання (вх. №4419 від 30.05.2013) про зміну найменування з Публічного акціонерного товариства "АЕС Київобленерго" на Публічне акціонерне товариство "Київобленерго" та на підтвердження вказаного - належним чином засвідчену копію Статуту ПАТ та довідку з ЄДРПОУ.

Колегія суддів задовольнила вищезазначене клопотання позивача за первісним позовом.

Враховуючи необхідність надання сторонами додаткових доказів та пояснень у справі ухвалою від 30.05.2013 р. розгляд справи було відкладено на 02.07.2013 р.

На виконання вимог ухвали суду від 30.05.2013 р. СТ "Колос" надіслало порівняльну таблицю неузгоджених спірних пунктів договору (вх.№5276 від 26.06.2013).

ПАТ "Київобленерго" на виконання вимог ухвали суду від 30.05.2013 р. також надіслало таблицю, яка містить редакції примірного договору та редакції спірних пунктів договору сторін у справі (вх. №5324 від 27.06.2013 р.).

02.07.2013 р. розгляд справи відкладено на 18.07.2013 р., сторонам запропоновано надати правове обгрунтування позицій щодо спірних пунктів договору №32-208 від 07.12.2012 р. з врахуванням питань, що були предметом розгляду в судовому засіданні 02.07.2013 р.

На виконання ухвали від 02.07.2013 р. сторони надали спільно складену порівняльну таблицю неузгоджених спірних пунктів договору на передачу електричної енергії місцевими (локальними) електричними мережами ПАТ "Київобленерго" №32-208 від 07.12.2012 р. (т. 5 а. с. 92 - 144).

В судовому засіданні 18.07.2013 р. представник скаржника підтримав доводи та вимоги апеляційної скарги у повному обсязі та просив її задовольнити з підстав, викладених у апеляційній скарзі, а також у додаткових письмових поясненнях.

Представник відповідача за первісним позовом проти позиції скаржника заперечував та просив залишити оскаржуване рішення суду першої інстанції без змін, а апеляційну скаргу - без задоволення, оскільки доводи скаржника, викладені в ній, спростовуються матеріалами справи.

Перевіривши повноту встановлених судом першої інстанції обставин справи та докази на їх підтвердження, їх юридичну силу та доводи апеляційної скарги в межах вимог, передбачених ст. 101 Господарського процесуального кодексу України, заслухавши у судовому засіданні пояснення представників сторін, проаналізувавши правильність застосування господарським судом Харківської області норм матеріального та процесуального права, колегія суддів встановила наступне.

Як встановлено господарським судом першої інстанції, ПАТ АЕК "Київенерго" здійснює свою діяльність в галузі електроенергетики на підставі ліцензії на право здійснення підприємницької діяльності з передачі електричної енергії місцевими (локальними) електромережами від 07.09.2005 р. АБ №220557 та ліцензії на право здійснення підприємницької діяльності з постачання електричної енергії за регульованим тарифом від 07.09.2005 р. АБ №220558.

Відповідно до виданої Національною комісією регулювання електроенергетики України ліцензії право на здійснення діяльності з передачі електричної енергії місцевими (локальними) електромережами в межах розміщення власних місцевих (локальних) електричних мереж у місті Києві надано виключно ПАТ АЕК "Київенерго" на необмежений період часу.

Крім діяльності з передачі електричної енергії місцевими (локальними) електромережами ПАТ АЕК "Київенерго" також здійснює ліцензовану діяльність на ринку постачання електричної енергії за регульованим тарифом.

Споживачами послуги з передачі електричної енергії місцевими (локальними) електромережами є постачальники електричної енергії за нерегульованим тарифом, які користуються цією послугою для забезпечення передачі належної електроенергії з метою постачання її споживачам.

Споживачі послуг з постачання електроенергії - суб'єкти господарювання можуть отримувати електроенергію як від обласних енергопостачальних компаній, до яких належить і ПАТ АЕК "Київенерго", що здійснюють діяльність з постачання електричної енергії за регульованим тарифом на закріпленій території, так і від інших суб'єктів господарювання - постачальників електричної енергії за нерегульованим тарифом, яким є відповідач за первісним позовом Споживче товариство "Колос", - які отримали відповідні ліцензії НКРЕ, здійснюють ліцензовану діяльність на загальнодержавному ринку постачання електроенергії за нерегульованим тарифом.

Споживче товариство "Колос" здійснює свою діяльність в галузі електроенергетики на підставі ліцензії на право здійснення підприємницької діяльності з постачання електричної енергії з постачання електричної енергії за нерегульованим тарифом від 17.12.2009 р. АВ № 469997.

Послуги з передачі електричної енергії місцевими (локальними) електромережами відповідно до ч. 1 ст. 5 Закону України "Про природні монополії" належать до сфери діяльності суб'єктів при родних монополій.

Споживче товариство "Колос" здійснює свою діяльність в галузі електроенергетики на підставі ліцензії на право здійснення підприємницької діяльності з постачання електричної енергії з постачання електричної енергії за нерегульованим тарифом від 17.12.2009 р. АВ № 469997.

Споживачі послуг з постачання електроенергії - суб'єкти господарювання (переважно промислові підприємства) можуть отримувати електроенергію як від обласних енергопостачальних компаній, до яких належить в тому числі АЕК "Київенерго", що здійснюють діяльність з постачання електричної енергії за регульованим тарифом на закріпленій території, так і від інших суб'єктів господарювання - постачальників електричної енергії за нерегульованим тарифом (далі ПНТ), яким є відповідач за первісним позовом Споживче товариство "Колос", що отримали відповідні ліцензії НКРЕ, здійснюють ліцензовану діяльність на загальнодержавному ринку постачання електроенергії за нерегульованим тарифом.

У відповідності до п. 2.4. Умов та Правил здійснення підприємницької діяльності з постачання електричної енергії за нерегульованим тарифом, затверджених постановою НКРЕ від 12 серпня 1996 року №36 (далі - Ліцензійні умови ПНТ), ліцензіат повинен укласти договір про передачу електричної енергії до споживачів з власником місцевих (локальних) електромереж.

Відповідно до п. 2.7. Ліцензійних умов з передачі електроенергії ліцензіат не повинен надавати перевагу будь-яким енергопостачальникам (крім передбачених законодавством випадків, коли така сама перевага або привілеї надаються всім енергопостачальникам) чи безпідставно протидіяти суб'єкту підприємницької діяльності займатись ліцензованою діяльністю з постачання електричної енергії.

Відповідно до ч. 7 ст. 24 Закону України "Про електроенергетику" енергопостачальники, які здійснюють діяльність з передачі електричної енергії з використанням власних мереж, зобов'язані забезпечити рівноправний доступ до цих мереж усіх суб'єктів підприємницької діяльності, що отримали в установленому порядку ліцензію на здійснення відповідного виду діяльності і уклали договір на передачу електричної енергії.

Пунктом 2.10 Ліцензійних умов з передачі електроенергії встановлено, що ліцензіат в жодній формі не повинен зловживати своїм монопольним становищем, як це визначено в Законі України "Про захист економічної конкуренції" та інших актах законодавства, зокрема, нормативно-правових актах Антимонопольного комітету України та НКРЕ.

Згідно з п. 3.8.3. Ліцензійних умов з передачі електроенергії протягом 15 днів з моменту отримання заяви на приєднання або передачу електричної енергії ліцензіат повинен направити Заявнику проект відповідного договору, підписаний зі своєї сторони.

Як вбачається з матеріалів справи та встановлено судом першої інстанції, 11.07.2012 р. СТ "Колос" звернулось до ПАТ "АЕС Київобленерго" з заявою на передачу електричної енергії мережами ПАТ "АЕС Київобленерго" у відповідності до п.3.8.3. "Умов та Правил здійснення підприємницької діяльності з передачі електричної енергії місцевими (локальними) електромережами", затверджених постановою НКРЕ України №15 від 13.06.1996 р. (зі змінами та доповненнями) та надіслало усі необхідні додатки, передбачені пунктом 5 Порядку доступу постачальників електричної енергії за нерегульованим тарифом до місцевих (локальних) електричних мереж, затвердженого постановою НКРЕ України від 29.09.2010 р. №1421.

07.12.2012 р. ПАТ "АЕС Київобленерго" направило на адресу СТ "Колос" проект договору про передачу електричної енергії місцевими (локальними) електромережами ПАТ "АЕС Київобленерго" №32-208 від 07.12.2012 р. з додатками №№1, 2, 3, 4, 5 до нього (т. 1 а. с.141).

25.12.2012 р. СТ "Колос" повернуло на адресу ПАТ "АЕС Київобленерго" проект договору (т.1 а. с. 38) з протоколом розбіжностей від 25.12.2012 р.

Зазначені документи ПАТ "АЕС Київобленерго" отримало 28.12.2012 р., про що свідчить відмітка на супровідному листі (т. 1 а. с. 38).

16.01.2013 р. ПАТ "АЕС Київобленерго" надіслало складений протокол узгодження розбіжностей до спірного договору на адресу СТ "Колос" (т. 2 а. с. 11).

17.01.2013 р. ПАТ "АЕС Київобленерго" звернулось до господарського суду з позовом щодо спонукання укладення договору на передачу електричної енергії місцевими (локальними) електричними мережами між постачальником електричної енергії за нерегульованим тарифом та електропередавальною організацією у редакції ПАТ АЕК "Київенерго".

Відповідно до ч. 5 ст. 181 ГК України сторона, яка одержала протокол розбіжностей до договору, зобов'язана протягом 20 днів розглянути його, в цей же строк вжити заходів для врегулювання розбіжностей з другою стороною та включити до договору всі прийняті пропозиції, а ті розбіжності, що залишились неврегульованими, передати в цей же строк до суду.

Господарським судом першої інстанції встановлено, що сторонами договору неузгоджені 37 пунктів спірного договору: 1.1., 2.1.1., 2.1.2., 2.1.10., 2.1.11., 2.1.13., 2.1.15., 2.1.16., 2.2.1., 2.2.3., 2.2.5., 2.2.6., 2.2.7., 3.1.2., 3.1.3., 3.1.5., 3.1.7., 3.1.8., 3.1.9., 3.2.1., 4.2., 4.5., 4.8., 4.10., 5.2., 5.3., 5.5., 6.3., 6.6., 6.7., 6.8., 6.9., 7.4., 10.6., 11.1., 11.3., 11.4. та додатки №№ 1, 2, 3, 4, 5, 6 до спірного договору.

В результаті аналізу змісту спірних пунктів договору в редакції, викладеній ПАТ "АЕС Київобленерго" в проекті договору та протоколі розбіжностей від 25.12.2012 р. (т. 1 а. с.40 - 51) місцевий господарський суд дійшов висновку про те, що вони не відповідають редакції примірного договору, схваленого постановою НКРЕ України від 19.10.2005 р. №934 та не можуть бути включені до договору в зв'язку з відсутністю взаємної згоди сторін на викладення вищеперелічених пунктів в редакції ПАТ "АЕС Київобленерго" .

Також судом першої інстанції встановлено, що додатки №№ 1, 2, 3, 4, 5, 6 до спірного договору не передбачені примірним договором, схваленим постановою НКРЕ України від 19.10.2005 р. №934, та не є документами, які відповідно до пункту 5 Порядку доступу постачальників електричної енергії за нерегульованим тарифом до місцевих (локальних) електричних мереж повинні надаватися постачальником електричної енергії за нерегульованим тарифом електропередавальній організації для укладення договору про передачу електричної енергії місцевими (локальними) електричними мережами.

Враховуючи вищевикладене, місцевий господарський суд дійшов висновку про те, що позовні вимоги ПАТ "АЕС Київобленерго" про зобов'язання укласти договір про передачу електричної енергії місцевими (локальними) електромережами ПАТ "АЕС Київобленерго" №32-208 від 07.12.2012 р. в редакції, викладеній ПАТ "АЕС Київобленерго", є неправомірними і задоволенню не підлягають.

Стосовно зустрічних позовних вимог: місцевим господарським судом в результаті аналізу змісту спірних пунктів договору в редакції, викладеній СТ "Колос" у протоколі розбіжностей від 25.12.2012 р. (т.1. а.с.40-51), було встановлено, що СТ "Колос" змінило нумерацію спірних пунктів договору, але їх зміст повністю відповідає редакції примірного договору, схваленого постановою НКРЕ від 19.10.2005 р. №934.

Зокрема, судом встановлено, що п.1.1. проекту договору в редакції СТ "Колос" відповідає редакції п.1 примірного договору, п.2.1.1. - пп.4 п. 6.1. примірного договору, п.2.1.2. - пп.8 п.6.1. примірного договору, п.2.1.11. - пп.1 п.6.1. примірного договору, п.2.1.13. - пп. 3 п.6.1. примірного договору, п.2.1.15. - пп.9 п.6.1. примірного договору, п.2.1.16. - пп.10 п.6.1. примірного договору, п.2.2.1. - пп.1 п.5.1. примірного договору, п.2.2.3. - пп.3 п.5.1. примірного договору, п.2.2.5. - пп.4 п.5.1. примірного договору, п.3.1.2. - пп.4 п.6.2. примірного договору, п.3.1.3. - пп.1-6 п.6.2. примірного договору, п.3.2.1. - пп.1 п.5.2. примірного договору, п.4.2. - п.2.2. примірного договору, п.4.5. - п.2.7. примірного договору, п.4.10. - п.2.4. примірного договору, п.2.1.15. - пп.9 п.6.1. примірного договору, п.5.2. - п.3.2. примірного договору, п.5.3.- п.3.3. примірного договору, п.11.3. - п.п. 10.2., 10.3. примірного договору.

Щодо змісту пункту 11.1. спірного договору судом першої інстанції зазначено, що в редакції, запропонованій ПАТ "АЕС Київобленерго", передбачено: "Цей договір укладається на строк до "31" грудня 2013 р. та набирає чинності з дня заповнення та підписання сторонами договору та всіх додатків до нього", а цей же пункт в редакції, запропонованій СТ "Колос", має такий зміст : "Цей договір укладається на строк до "31" грудня 2013 р. та набирає чинності з дня заповнення та підписання сторонами договору".

Пунктом 10.1. примірного договору, схваленого постановою НКРЕ від 19.10.2005 р. №934, встановлено: "Договір набирає чинності з дати його підписання".

Враховуючи викладене та зважаючи на те, що сторони досягли взаємної згоди при визначенні строку дії договору до "31" грудня 2013 р., суд першої інстанції дійшов висновку, що пункт 11.1. спірного договору повинен бути викладений в редакції, запропонованій СТ "Колос", а саме: "Цей договір укладається на строк до "31" грудня 2013 р. та набирає чинності з дня заповнення та підписання сторонами договору".

Крім того, судом першої інстанції встановлено, що викладені у протоколі розбіжностей від 25.12.2012 року пункти 2.1.3., 2.1.4., 2.1.6., 2.1.9., 2.1.12., 2.1.14., 2.1.17., 3.1.1., 3.1.4., 3.1.6., 3.1.12., 3.2.5., 4.1., 4.11., 6.5., 10.5.,10.11., 10.12. в редакції СТ "Колос" були погоджені ПАТ "АЕС Київобленерго" листом від 16.01.2013 року № 20-1-93 (т. 2 а. с. 11).

Колегія суддів погоджується з висновками місцевого господарського суду та вважає за необхідне зазначити наступне.

Стосовно посилання скаржника на те, що місцевим господарським судом не надано оцінки нормам господарського законодавства щодо порядку укладання примірних договорів.

Частиною другою ст.179 Господарського кодексу України встановлено, що Кабінет Міністрів України, уповноважені ним органи виконавчої влади можуть рекомендувати суб'єктам господарювання орієнтовні умови господарських договорів (примірні договори), а у визначених законом випадках - затверджувати типові договори.

Частинами 3 - 4, 6 ст. 179 ГК України передбачено, що укладення господарського договору є обов'язковим для сторін, якщо він заснований на державному замовленні, виконання якого є обов'язком для суб'єкта господарювання у випадках, передбачених законом, або існує пряма вказівка закону щодо обов'язковості укладення договору для певних категорій суб'єктів господарювання чи органів державної влади або органів місцевого самоврядування.

При укладенні господарських договорів сторони можуть визначати зміст договору на основі:

примірного договору, рекомендованого органом управління суб'єктам господарювання для використання при укладенні ними договорів, коли сторони мають право за взаємною згодою змінювати окремі умови, передбачені примірним договором, або доповнювати його зміст;

типового договору, затвердженого Кабінетом Міністрів України, чи у випадках, передбачених законом, іншим органом державної влади, коли сторони не можуть відступати від змісту типового договору, але мають право конкретизувати його умови;

Суб'єкти господарювання, які забезпечують споживачів, зазначених у частині першій цієї статті, електроенергією, зв'язком, послугами залізничного та інших видів транспорту, а у випадках, передбачених законом, також інші суб'єкти зобов'язані укладати договори з усіма споживачами їхньої продукції (послуг). Законодавством можуть бути передбачені обов'язкові умови таких договорів.

НКРЕ постановою від 19.10.2005 р. № 934 схвалено Примірний договір на передачу електричної енергії місцевими (локальними) електромережами між постачальником електричної енергії за нерегульованим тарифом та електропередавальною організацією і рекомендувала електропередавальним організаціям та ПНТ укладати між собою договори за примірною формою.

Постановою НКРЕ від 29.10.2010 року № 1421 (зареєстрована в Мінюсті України 18.11.2010 року за № 1146/18441) затверджений Порядок доступу постачальників електричної енергії за нерегульованим тарифом до місцевих (локальних) електричних мереж (далі - Порядок доступу).

Пунктом 2 Порядку доступу встановлено, що під час укладення договору на передачу електричної енергії місцевими (локальними) електричними мережами між постачальником електричної енергії за нерегульованим тарифом та електропередавальною організацією сторони мають визначати його зміст на основі примірного договору про передачу електричної енергії місцевими (локальними) електромережами між постачальником електричної енергії за нерегульованим тарифом та електропередавальною організацією, форму якого встановлено НКРЕ, та мають право за взаємною згодою змінювати окремі умови цього договору або доповнювати його зміст.

Зазначені положення Порядку доступу повністю узгоджені з вимогами ч. 4 ст. 179 ГК України, відповідно до якої у разі наявності примірного договору, рекомендованого органом управління суб'єктам господарювання для використання при укладенні ними договорів сторони мають право за взаємною згодою змінювати окремі умови, передбачені примірним договором, або доповнювати його зміст.

Отже, для відступлення від примірної форми договору, рекомендованого органом управління суб'єктам господарювання для використання при укладенні ними договорів, необхідна взаємна згода сторін. Вимоги лише однієї сторони договору для відступлення від примірного договору недостатньо.

Крім того, у листі НКРЕ від 08.04.2008 року № 2263/10/17-08 "Щодо укладення договорів на передачу електричної енергії місцевими (локальними) електромережами" роз'яснено, "...що при розробці Примірного договору на передачу електричної енергії місцевими (локальними) електромережами були враховані всі існуючі проблемні питання взаємовідносин між постачальниками електричної енергії за нерегульованим тарифом та електропередавальними організаціями, у тому числі і питання розподілу обов'язків, відповідальності сторін, порядку розрахунків за надані послуги тощо.. У разі неможливості сторонами досягти згоди щодо запропонованих додаткових зобов'язань, НКРЕ вважає за доцільне при укладенні договорів на передачу електричної енергії місцевими (локальними) електромережами між електропередавальними організаціями та постачальниками електричної енергії за нерегульованим тарифом дотримуватись форми, схваленої постановою НКРЕ від 19.10.2005 № 934".

Частиною першою ст. 203 Цивільного кодексу України встановлено, що зміст правочину не може суперечити цьому кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також моральним засадам суспільства.

Згідно з частиною п'ятою ст. 13 Цивільного кодексу України не допускаються використання цивільних прав з метою неправомірного обмеження конкуренції, зловживання монопольним становищем на ринку, а також недобросовісна конкуренція.

Стаття 29 Господарського кодексу України визначає, що зловживанням монопольним становищем вважається нав'язування таких умов договору, які ставлять контрагентів у нерівне становище, або додаткових умов, що не стосуються предмета договору, включаючи нав'язування товару, не потрібного контрагенту.

Стаття 13 Закону України "Про захист економічної конкуренції" встановлює, що зловживанням монопольним (домінуючим) становищем на ринку, зокрема, визнається застосування цін чи інших умов придбання або реалізації товару, які неможливо було б встановити за умов існування значної конкуренції на ринку, а також створення перешкод доступу на ринок (виходу з ринку) чи усунення з ринку продавців, покупців, інших суб'єктів господарювання.

Згідно з ч.2 ст.275 Господарського кодексу України відпуск енергії без оформлення договору енергопостачання не допускається.

Згідно з частиною 3 статті 184 Господарського кодексу України укладення господарських договорів на основі примірних і типових договорів повинно здійснюватися з додержанням умов, передюачених статтею 179 цього Кодексу, не інакше як шляхом викладення договору у вигляді єдиного документа, оформленного згідно з вимогами статті 181 цього Кодексу та відповідно до правил, встановлених нормативно-правовими актами щодо застосування примірного або типового договору.

Відповідно до частин 2, 3, 5, 7 статті 181 Господарського кодексу України проект договору може бути запропонований будь-якою з сторін. У разі якщо проект договору викладено як єдиний документ, він надається другій стороні у двох примірниках. Сторона, яка одержала проект договору, у разі згоди з його умовами оформляє договір відповідно до вимог частини першої цієї статті і повертає один примірник договору другій стороні або надсилає відповідь на лист, факсограму, тощо у двадцятиденний строк після одержання договору. Сторона, яка одержала протокол розбіжностей до договору, зобов'язана протягом двадцяти днів розглянути його, в цей же строк вжити заходів для врегулювання розбіжностей з другою стороною та включити до договору всі прийняті пропозиції, а ті розбіжності, що залишились неврегульованими, передати в цей же строк до суду, якщо на це є згода другої сторони.

Якщо сторона, яка одержала протокол розбіжностей щодо умов договору, заснованого на державному замовленні або такого, укладення якого є обов'язковим для сторін на підставі закону, або сторона-виконавець за договором, що в установленому порядку визнаний монополістом на певному ринку товарів (робіт, послуг), яка держала протокол розбіжностей, не передасть у зазначений двадцятиденний строк до суду розбіжності, що залишилися неврегульованими, то пропозиції другої сторони вважаються прийнятими.

Як вже зазначалось вище, судом першої інстанції було встановлено, що редакція проекту договору №32-208 від 07.12.2012 р., запропонована ПАТ "АЕС Київобленерго" для підписання СТ "Колос", є відмінною від тексту Примірної форми договору, схваленої постановою НКРЕ від 19.10.2005 р. № 934.

Господарський суд при винесенні оскаржуваного рішення правомірно зазначив про те, що договір про передачу електричної енергії місцевими (локальними) електромережами між постачальником електричної енергії за нерегульованим тарифом та електропередавальною організацією №32-208 від 07.12.2012 р. належить до особливого виду договорів, укладання якого передбачено чинним законодавством, зокрема, ч. 7 ст. 24 Закону України "Про електроенергетику", п. 3.7.2., 1-3.8.5 Умов та Правил здійснення підприємницької діяльності з передачі електричної енергії та (локальними) електричними мережами, затверджених Постановою НКРЕ України № 15.06.1996 р., а його зміст визначений примірним договором, затвердженим постановою НКРЕ України № 934 від 19.10.2005 р. "Про схвалення примірного договору передачу електричної енергії місцевими (локальними) електромережами між постачальником електричної енергії за нерегульованим тарифом та електропередавальною організацією".

Оскільки СТ "Колос" не давало своєї згоди на зміну окремих умов, передбачених Примірним договором, до проекту договору №32-208 від 07.12.2012 р. у відповідності до вимог ст. 181 ГК України був складений протокол розбіжностей та направлений на адресу ПАТ "Київобленерго".

На виконання вимог ухвал апеляційного суду сторони надали:

- СТ "Колос" - порівняльну таблицю неузгоджених спірних пунктів договору (т. 5 а.с. 4-24);

- ПАТ "Київобленерго" - таблицю, яка містить редакції примірного договору та редакції спірних пунктів договору сторін у справі (т. 5 а. с. 26-78.).

У зв'язку з виявленням в порівняльній таблиці, наданій ПАТ "Київобленерго", помилок та описок апеляційним судом сторонам було запропоновано надати правове обгрунтування позицій щодо спірних пунктів договору №32-208 від 07.12.2012 р.

В наданій суду спільно складеній позивачем та відповідачем порівняльній таблиці неузгоджених спірних пунктів договору на передачу електричної енергії місцевими (локальними) електричними мережами ПАТ "Київобленерго" №32-208 від 07.12.2012 р. сторони надали детальне обгрунтування кожного спірного непогодженого ними пункту договору на передачу електричної енергії місцевими (локальними) електромережами ПАТ "Київобленерго" № 32-208 від 01.12.2012 року (т. 5 а. с. 92 - 144) .

В результаті вивчення вищевказаної таблиці колегія суддів дійшла висновку про невідповідність спірних пунктів 1.1., 2.1.1., 2.1.2., 2.1.10., 2.1.11., 2.1.13, 2.1.15., 2.1.16., 2.2.1., 2.2.3., 2.2.5., 2.2.6., 2.2.7., 3.1.2., 3.1.3., 3.1.5., 3.1.7., 3.1.8., 3.1.9., 3.2.1., 4.2., 4.5., 4.8., 4.10., 5.2., 5.3., 5.5., 6.3., 6.6., 6.7., 6.8., 6.9., 7.4., 10.6., 11.1., 11.3., 11.4. та додатків №№ 1, 2, 3, 4, 5 договору передачу електричної енергії місцевими (локальними) електромережами ПАТ "Київобленерго" № 32-208 від 01.12.2012 року в редакції ПАТ "Київобленерго" тексту Примірної форми договору, схваленої постановою НКРЕ від 19.10.2005 р. № 934.

Судом також встановлено, що, зокрема, обов'язки, які позивач за первісним позовом намагається покласти на відповідача за первісним позовом шляхом внесення відповідних змін до проекту договору, має здійснювати сам позивач, а не інші особи.

Також колегія суддів зазначає, що, окрім вказаного, вимоги позивача за первісним позовом суперечать положенням ст. 179 ГК України, оскільки відповідач за первісним позовом згоди на внесення відповідних змін до договору не надавав і в суді апеляційної інстанції цю позицію підтримав.

Отже, не знайшли свого підтвердження та спростовуються матеріалами справи посилання позивача на необхідність внесення змін до проекту договору, зокрема, з підстав нібито його невідповідності постанові НКРЕ від 19.10.2005 р. № 934 "Про схвалення примірного договору на передачу електричної енергії місцевими (локальними) електромережами між постачальником електричної енергії за нерегульованим тарифом та електропередавальною організацією", положенням постанови НКРЕ від 12.08.1996 р. №36 "Про затвердження Умов та Правил здійснення підприємницької діяльності з постачання електричної енергії за нерегульованим тарифом" тощо.

Стосовно твердження заявника скарги про те, що місцевим господарським судом при прийнятті рішення неправомірно враховані пояснення представника Харківського відділу НКРЕ, оскільки вони не містять аналізу та висновків щодо непогоджених сторонами пунктів договору та їх відповідності законодавству, колегія суддів зазначає, що згідно зі статтею 43 Господарського процесуального кодексу України оцінює докази (в тому числі, і пояснення представника Харківського відділу НКРЕ) та робить відповідні висновки у справі саме суд за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об'єктивному розгляді в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом, отже, колегія суддів вважає дане твердження безпідставним.

Таким чином, колегія суддів вважає, що місцевий господарський суд з урахуванням системного аналізу обставин справи, приписів чинного законодавства України, а також доказів, які містяться в матеріалах справи, дійшов обґрунтованого висновку щодо відмови в задоволенні первісних вимог та задоволення зустрічних позовних вимог.

На підставі викладеного колегія суддів дійшла висновку про відсутність підстав для задоволення апеляційної скарги в зв'язку з її необґрунтованістю та відсутністю доказів, які свідчать про те, що оскаржуване рішення прийняте з порушенням судом норм матеріального та процесуального права. Доводи апеляційної скарги та досліджені в судовому засіданні докази не спростовують наведені висновки місцевого господарського суду, у зв'язку з чим апеляційна скарга не підлягає задоволенню з підстав, викладених вище, а оскаржуване рішення господарського суду Харківської області від 02.04.2013 р. у справі №922/293/13-г має бути залишене без змін.

Керуючись ст. ст. 99, 101, п. 1 ст. 103, ст. 105 Господарського процесуального кодексу України, колегія суддів

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу Публічного акціонерного товариства "Київобленерго", м. Київ залишити без задоволення.

Рішення господарського суду Харківської області від 02.04.2013 р. у справі № 922/293/13-г залишити без змін.

Повний текст постанови складено 23.07.2013 р.

Головуючий суддя Шевель О. В.

Суддя Гетьман Р.А.

Суддя Лакіза В.В.