Ухвала суду № 32564603, 23.07.2013, Апеляційний суд Волинської області

Справа № 0311/2705/2012/16377/13-вих. Провадження №11/773/289/13 Головуючий у 1 інстанції:Токарська І.С. Категорія: ч.2 ст.366, ч.3 ст.212 КК України Доповідач: Денісов В. П.

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ВОЛИНСЬКОЇ ОБЛАСТІ

У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

23 липня 2013 року місто Луцьк

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Волинської області в складі:

головуючого - судді Денісова В.П.

суддів - Хлапук Л.І., Гапончука В.В.,

з участю прокурора - Леміщака О.М.,

захисника - ОСОБА_1,

засудженої - ОСОБА_2,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду кримінальну справу за апеляцією прокурора, який приймав участь у розгляді справи судом першої інстанції, на вирок Маневицького районного суду від 12 квітня 2013 року, яким

ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, громадянка України, українка, уродженка м. Кривий Ріг Дніпропетровської області, жителька АДРЕСА_1, з середньою спеціальною освітою, розлучена, має на утриманні двоє неповнолітніх дітей, не працює, судима 31 липня 2009 року Маневицьким районним судом за ч.1 ст.172, ч.1 ст.175, ч.1 ст.272, ч.1 ст.366, ст.70 КК України з призначенням покарання у виді 9 000 грн. штрафу з позбавленням права обіймати посади, пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих обов'язків строком на два роки, -

засуджена за ч.1 ст.366 КК України з призначенням покарання у виді 850 гривень штрафу.

На підставі ч.4 ст.70 КК України за сукупністю злочинів до покарання за даним вироком шляхом повного складання призначеного основного покарання та частково додаткового покарання, призначених вироком Маневицького районного суду від 31 липня 2009 року, остаточно призначено ОСОБА_2 покарання у виді штрафу в розмірі 9 850 (дев'ять тисяч вісімсот п'ятдесят) гривень з позбавленням права обіймати посади, пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих обов'язків, строком на два роки.

За ч.3 ст.212 КК України ОСОБА_2 виправдано за відсутністю в її діях складу злочину.

На підставі вимог ч.5 ст.74, п.2 ч.1 ст.49 КК України ОСОБА_2 звільнено від призначеного за даним вироком покарання на підставі ч.2 ст.70 КК України у зв'язку із закінченням строків давності.

Міру запобіжного заходу засудженій до вступу вироку в законну силу залишено попередню - підписку про невиїзд з постійного місця проживання.

Вироком вирішено долю речових доказів.

Розглядаючи справу в апеляційному порядку, колегія суддів судової палати, -

ВСТАНОВИЛА:

Вироком суду ОСОБА_2 визнана винною і засуджена за те, що, перебуваючи протягом листопада-грудня 2007 року та січня-вересня 2008 року на посаді директора товариства з обмеженою відповідальністю «Полісся Стиль», будучи службовою особою та наділеною адміністративно-розпорядчими і організаційно-господарськими обов'язками, вчинила службове підроблення.

Так, ОСОБА_2, здійснюючи керівництво поточною діяльністю вказаного товариства на основі єдиноначальності на право без доручення вчиняти від його імені дії, з метою не відобразити по бухгалтерському обліку продаж за готівку в червні 2008 року на ринках м. Ковеля яєць столових невстановлених слідством фізичним особам, склала, підписала та завірила печатками ТзОВ «Полісся Стиль» та підприємця ОСОБА_3 в с. Цміни Маневицького району видаткову накладну № ПС-0006/08 від 20 червня 2008 року, в якій свідомо вказала про продаж товариством підприємцю ОСОБА_4 яєць столових в кількості 389 706 штук на суму 154 323 грн. 58 коп., достовірно знаючи, що дану кількість яєць протягом червня 2008 року підприємство товариству не продавало. Пізніше, знаючи про її недостовірність, що видача накладної призведе до викривлення у бухгалтерському обліку товариства і, бажаючи настання таких наслідків, дану накладну видала на підписи підприємцю ОСОБА_3, а в подальшому і працівникам Маневицького відділення Ківерцівської МДПІ під час проведення ними виїзної позапланової документальної перевірки діяльності товариства. Наведені факти були відображені в акті перевірки податкової інспекції №19/2301/35281328 від 21 листопада 2008 року.

Крім того, органом досудового слідства ОСОБА_2 обвинувачувалася у тому, що вона, перебуваючи протягом листопада-грудня 2007 року та січня-вересня 2008 року на посаді директора товариства з обмеженою відповідальністю «Полісся Стиль», являючись службовою особою даного товариства як юридичної особи-платника податків на прибуток та на додану вартість, на яку згідно чинного законодавства України покладено обов'язки та відповідальність за організацію і здійснення обчислення податків, зборів, інших обов'язкових платежів, своєчасну їх сплату до бюджетів, будучи уповноваженою згідно п.5.5, п.5.7 Статуту ТзОВ «Полісся Стиль» на здійснення керівництва поточною діяльністю товариства на основі єдиноначальності та на право без доручення вчиняти дії від імені товариства, здійснюючи протягом всього цього часу фінансово-господарську діяльність товариства, пов'язану із купівлею-продажем яєць курячих, вчинила умисне ухилення від сплати до державного бюджету 1 958 572 грн. податку на прибуток за І-ІІІ квартали 2008 року та 1 562 653 грн. податку на додану вартість за листопада-грудень 2007 року і січень-вересень 2008 року.

Зокрема, з метою несплати очолюваним нею товариством «Полісся Стиль» до державного бюджету податків на прибуток на додану вартість, шляхом завищення валових витрат та податкового кредиту, ОСОБА_2 умисно, в порушення вимог п.п.5.1, 5.2.1, 5.3.9 ст.5 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств» від 28.12.1994р., вимог п.7.4.1 ст.7 Закону України «Про податок на додану вартість», ст. 9 Закону України «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні» від 16.07.1999р., зайво внесла до складу валових витрат декларацій з податку на прибуток ТзОВ «Полісся Стиль» за І-ІІІ квартал 2008 року: 7 834 286 грн. вартості яєць курячих, та до складу податкового кредиту декларацій з податку на додану вартість ТзОВ «Полісся Стиль» за листопада-грудень 2007 року і січень-серпень 2008 року: 1 566 856 грн. податку на додану вартість з вартості яєць курячих, придбаних нею за угодами поставки яєць курячих з підприємцями ОСОБА_5, ОСОБА_2, ОСОБА_6, ТОВ «Галлісбуд», ОСОБА_7, визнаними, відповідно до акту №19/2301/35281328 від 21.11.2008р. за результатами проведеної Маневицьким відділенням Ківерцівської МДПІ виїзної позапланової документальної перевірки ТзОВ «Полісся Стиль», нікчемними. Чим завищила валові витрати ТзОВ «Полісся Стиль» за І-ІІІ квартали 2008 року на 7 834 286 грн. та завищила податковий кредит ТзОВ «Полісся Стиль»з податку на додану вартість за листопад-грудень 2007р. і січень-серпень 2008р. на 1 566 856 грн..

Таким чином, ОСОБА_2, на думку органу досудового слідства, посягаючи на встановлений законодавством України порядок оподаткування суб'єктів господарювання, який забезпечує за рахунок надходження податків, формування дохідної частини державного бюджету, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх злочинних дій, передбачаючи настання суспільно-небезпечних наслідків у вигляді ненадходжень до бюджету грошових коштів в особливо великих розмірах і бажаючи їх настання, порушуючи вимоги чинного законодавства, вчинила дії, що призвели до заниження до сплати у державний бюджет 1 958 572 грн. податку на прибуток та 1 562 653 грн. податку на додану вартість, які разом складають 3 521 225 грн., що у п'ять тисяч і більше разів перевищує неоподаткований мінімум доходів громадян на момент вчинення злочину та призвело до фактичного ненадходження до бюджету коштів в особливо великих розмірах.

Такі дії ОСОБА_2 слідчим органом кваліфіковано за ч.3 ст.212 КК України як умисне ухилення від сплати 3 521 225 грн. податків на прибуток та на додану вартість, що входять в систему оподаткування, введених у встановленому законом порядку, вчинене службовою особою підприємства, що призвело до фактичного ненадходження до бюджету коштів в особливо великих розмірах.

Крім того, ОСОБА_2 ставилось у провину те, що вона з метою несплати ТзОВ «Полісся Стиль» до державного бюджету податків на прибуток та на додану вартість, шляхом підвищення валових витрат та податкового кредиту, умисно внесла до декларації з податку на прибуток товариства за І-ІІІ квартали 2008 року завідомо неправдиві відомості щодо розміру валових витрат в сумі 7 834 286 грн. вартості придбаних яєць курячих, та до декларації з податку на додану вартість товариства за листопад-грудень 2007 року і січень-серпень 2008 року щодо розміру податкового кредиту в сумі 1 566 856 грн. податку на додану вартість з вартості яєць курячих. ОСОБА_2 з метою створення видимості законності такого завищення нею валових витрат та податкового кредиту, в документах податкової звітності, внесла завідомо неправдиві відомості щодо придбання яєць курячих до договорів поставки: від 3 листопада 2007 року та 3 січня 2008 року з підприємцем ОСОБА_8, № 1 від 3 вересня 2007 року з підприємцем ОСОБА_2, № 2 від 1 листопада 2007 року з підприємцем ОСОБА_6, від 3 січня 2008 року з ТзОВ «Галлісбуд». Внаслідок дій ОСОБА_2 до державного бюджету не надійшло 3 521 225 грн. податків, що спричинило тяжкі наслідки.

Вказані дії ОСОБА_2 з урахуванням вищевикладеного обвинувачення кваліфіковано органом досудового слідства за ч.2 ст.366 КК України як внесення до офіційних документів завідомо неправдивих відомостей, а також складання і видача завідомо неправдивих документів, що спричини тяжкі наслідки.

Прокурор у поданій апеляції вважає виправдання ОСОБА_2 за ч.3 ст.212 КК України необґрунтованим з тих підстав, що судом не взято до уваги доводи обвинувачення про нікчемність угод ТзОВ «Полісся Стиль» щодо придбання яєць столових та показань свідка ОСОБА_9 про безтоварність вказаних операцій. Вказує про невідповідність призначеного покарання тяжкості вчиненого та особі засудженої. З вказаних підстав прокурор просить вирок суду скасувати, постановити новий вирок, яким визнати ОСОБА_2 винною у вчиненні злочинів, передбачених ч.3 ст.212, ч.2 ст.366 КК України, та призначити покарання за ч.3 ст.212 КК України 8 років позбавлення волі із позбавленням права обіймати посади, пов'язані із виконанням організаційно-розпорядчих обов'язків на 3 роки та конфіскацією майна, за ч.2 ст.366 КК України - 4 роки позбавлення волі із позбавленням права обіймати посади, пов'язані із виконанням організаційно-розпорядчих обов'язків на 2 роки. На підставі ч.1 ст.70 КК України міру покарання обрати шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим у вигляді 8 років позбавлення волі із позбавленням права обіймати посади, пов'язані із виконанням організаційно-розпорядчих обов'язків на 3 роки та конфіскацією майна. У відповідності до ч.4 ст.70 КК України остаточну міру покарання обрати шляхом часткового складання покарань (за вироком Маневицького районного суду від 31.07.2009 року) у вигляді 8 років позбавлення волі із позбавленням права обіймати посади, пов'язані із виконанням організаційно-розпорядчих обов'язків на 3 роки та конфіскацією майна, а також штрафом в розмірі 9000 грн..

Заслухавши доповідача, який виклав суть вироку та доводи апеляції, прокурора, який апеляцію підтримав частково і просив в судових дебатах вирок суду в частині виправдання ОСОБА_2 за ч.3 ст.212 КК України скасувати та постановити новий вирок, засуджену та її захисника, які апеляцію заперечили і просили в судових дебатах, а засуджена і в останньому слові вирок залишити без змін, перевіривши матеріали кримінальної справи та обговоривши доводи апеляції, колегія суддів вважає, що апеляція прокурора до задоволення не підлягає з наступних підстав.

При постановленні вироку суд першої інстанції дотримався вимог ч.1 ст.334 КПК України (в редакції 1960 року), повно, всебічно, неупереджено та об'єктивно дослідив усі представлені у справі докази, дав їм належну оцінку і прийшов до правильного висновку про відсутність в діях ОСОБА_2 складу злочину, передбаченого ч.3 ст.212 КК України.

Як вбачається з матеріалів справи, обвинувачення, пред'явлене ОСОБА_2, ґрунтується на висновках акту Ківерцівської МДПІ Волинської області про результати позапланової виїзної перевірки ТзОВ «Полісся Стиль» з питань дотримання вимог податкового законодавства, валютного та іншого законодавства від 21.11.2008р., а також на показаннях свідка ОСОБА_9 - податкового інспектора, яка проводила цю перевірку та складала даний акт.

В акті вказаної перевірки вказано про відсутність на підприємстві необхідних ветеринарних документів на товар, відсутність складів для зберігання яєць та зроблено висновок про нікчемність вказаних угод. А донарахування податків ТзОВ «Полісся Стиль» обґрунтоване фактом визнання нікчемними угод товариства з купівлі-продажу яєць.

Орган досудового слідства свій висновок про те, що операції з придбання ТзОВ «Полісся Стиль» яєць курячих згідно угод від 03.11.2007р. та від 03.01.2008р. у підприємця ОСОБА_8, №1 від 03.09.2007р. у підприємця ОСОБА_2, №2 від 01.11.2007р. у підприємця ОСОБА_6 та від 03.01.2008р. у ТзОВ «Галлісбуд» були безтоварними, зробив на підставі відсутності ветеринарних свідоцтв, товарно-транспортних накладних, доручення.

Однак, відсутність вказаних документів, як правильно визнав суд першої інстанції, не свідчить про відсутність операцій з купівлі-продажу товариством «Полісся Стиль» яєць курячих та про порушення ОСОБА_2 податкового законодавства.

У своєму вироку суд правильно послався на п.7.2.6 ст.7 Закону України «Про податок на додану вартість»від 03.04.1997р., який діяв на час купівлі-продажу яєць ТзОВ «Полісся Стиль», згідно якого податкова накладна видається платником податку, який поставляє товари (послуги), на вимогу їх отримувача, та є підставою для нарахування податкового кредиту. Як виняток з цього правила, підставою для нарахування податкового кредиту при поставці товарів (послуг) за готівку чи з розрахунками картками платіжних систем, банківськими або персональними чеками у межах граничної суми, встановленої Національним банком України для готівкових розрахунків, є належним чином оформлений товарний чек, інший платіжний чи розрахунковий документ, що підтверджує прийняття платежу постачальником від отримувача таких товарів (послуг), з визначенням загальної суми такого платежу, суми податку та податкового номера постачальника.

А також на п.5.1, п.5.2.1 ст. 5 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств» від 28.12.1994р., який діяв на той час, згідно якого валові витрати виробництва та обігу - це сума будь-яких витрат платника податку у грошовій, матеріальній або нематеріальній формах, здійснюваних як компенсація вартості товарів (робіт, послуг), які придбаваються (виготовляються) таким платником податку для їх подальшого використання у власній господарській діяльності. До складу валових витрат включаються: суми будь-яких витрат, сплачених (нарахованих) протягом звітного періоду у зв'язку з підготовкою, організацією, веденням виробництва, продажем продукції (робіт, послуг) і охороною праці, у тому числі витрати з придбання електричної енергії.

Суд, керуючись вищевказаними нормами Законів, дійшов до обґрунтованого висновку, що підставою для віднесення сум до податкового кредиту та валових витрат є податкова накладна та видаткова накладна або акт прийому-передачі, а не ветеринарні сертифікати чи товарно-транспортні накладні, відсутність яких ОСОБА_9 поклала в основу складеного нею акту Ківерцівської МДПІ Волинської області.

Показання свідка ОСОБА_9 щодо безтоварності операцій по продажу яєць курячих в ході судового розгляду спростовані показаннями свідків ОСОБА_8, ОСОБА_6, ОСОБА_7 та показаннями підсудної.

Вказані свідки вказали, що операції з купівлі-продажу яєць курячих проводились згідно укладених договорів та були оформлені податковими і видатковими накладними, розрахунки проведені через банківські рахунки у безготівковому порядку; будь-яких претензій по угодах щодо поставки та оплати продукції між сторонами не було, укладені угоди недійсними у встановленому законом порядку не визнавались, зустрічні перевірки по угодах не проводилися.

Зазначені показання підтверджуються дослідженими судом доказами: реєстром податкових накладних, деклараціями з податку на прибуток, договорами поставки, податковими та видатковими накладними підприємців та товариств.

Крім того, як вбачається із сформульованого ОСОБА_2 обвинувачення, орган досудового слідства фактично визнав, що яйця курячі столові були реалізовані на ринках м. Ковеля, а отже визнав і факт їх придбання (т.2 а.с.260).

Висновки суду про відсутність в діях ОСОБА_2 складу злочину, передбаченого ч.3 ст.212 КК України, також базуються на висновку №7834-7835 комісійної судово-економічної експертизи від 31 січня 2013 року, згідно якого за результатами проведеного дослідження, в об'ємі наданих документів, заниження ТзОВ «Полісся Стиль» податкових зобов'язань з податку на прибуток в сумі 1 958 579 гривень, які зазначені в акті про результати перевірки від 21 листопада 2008 року, експертами документально та нормативно не підтверджується; експертами в обсязі поданих на дослідження документів заниження ТзОВ «Полісся-Стиль» податкових зобов'язань з ПДВ на суму 1 562 653 гривень, зазначених в акті про результат перевірки від 21 листопада 2008 року по ТзОВ «Полісся Стиль» не підтверджується документально та нормативно на суму 1 347 727 гривень; підтвердити документально на суму 214 926 гривень не надається можливим у зв'язку з відсутністю документів (податкових накладних); дослідженням поданих документів (видаткових та податкових накладних), невідповідностей щодо оформлення господарських операцій з придбання яєць курячих, відображених в бухгалтерському обліку ТзОВ «Полісся - Стиль» вимогам ЗУ «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні» від 16 липня 1999 року №996, «Положенню про документальне забезпечення записів у бухгалтерському обліку», ЗУ «Про оподаткування прибутку підприємств» №334/94-ВР від 28 грудня 1994 року із наступними змінами та доповненнями, ЗУ «Про податок на додану вартість» від 3 квітня 1997 року, - експертами не встановлено (т.3 а.с.72-85).

Таким чином, суд, дослідивши усі докази у справі, в тому числі акт Ківерцівської МДПІ Волинської області про результати позапланової виїзної перевірки ТзОВ «Полісся Стиль», висновок №7834-7835 комісійної судово-економічної експертизи від 31 січня 2013 року, фінансові документи, що є в справі, заслухавши свідків, підсудну, прийшов до обґрунтованого висновку, що в діях останньої відсутній склад злочину, передбаченого ч.3 ст.212 КК України, та прийняв правильне рішення про її виправдання із цих підстав.

З урахуванням вищевикладеного з таким висновком погоджується і колегія суддів, та не вбачає підстав для скасування вироку в частині виправдання ОСОБА_2 за ч.3 ст.212 КК України.

Так як ОСОБА_2 виправдано за ч.3 ст.212 КК України з виключенням тих обставин, які не знайшли свого підтвердження, і що в ході судового розгляду не здобуто жодних доказів, що виготовлення підробленого документа спричинило тяжкі наслідки, її дії по складенню, видачі завідомо неправдивого офіційного документа та внесенню неправдивих відомостей в офіційний документ, судом обґрунтовано перекваліфіковано з ч.2 на ч.1 ст.366 КК України.

Покарання ОСОБА_2 призначено з дотриманням вимог, встановлених у ст.ст. 50, 65 КК України, з урахуванням тяжкості вчиненого злочину, що відноситься до злочинів невеликої тяжкості, особи засудженої, яка позитивно характеризується за місцем проживання, має на утриманні двоє неповнолітніх дітей, раніше судима.

Також судом враховано і особливості призначення покарання з огляду на те, що засуджена має дітей віком до чотирнадцяти років, і призначено покарання у виді штрафу - в межах санкції статті закону, за якою її засуджено. Основне покарання за сукупністю злочинів визначено шляхом повного складання призначених покарань.

Колегія суддів вважає призначене ОСОБА_2 покарання справедливим, необхідним і достатнім для її виправлення та попередження вчинення нових злочинів, а тому не знаходить законних підстав для скасування вироку за м'якістю призначеного покарання, про що просить прокурор у поданій апеляції.

З урахуванням викладеного колегія суддів приходить до висновку, що апеляцію прокурора слід залишити без задоволення, а вирок суду - без зміни.

На підставі наведеного і керуючись п.11 Перехідних положень КПК України, ст. ст. 365, 366 КПК України (в редакції 1960 року), колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Волинської області, -

УХВАЛИЛА:

Апеляцію прокурора, який приймав участь у розгляді справи судом першої інстанції, залишити без задоволення, а вирок Маневицького районного суду від 12 квітня 2013 року щодо ОСОБА_2 залишити без зміни.

Головуючий

Судді