Постанова № 32537882, 16.07.2013, Севастопольський апеляційний адміністративний суд

Копія

СЕВАСТОПОЛЬСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

Постанова

Іменем України

Справа № 801/4462/13-а

16.07.13 м. Севастополь

Севастопольський апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

головуючого судді Щепанської О.А.,

суддів Кондрак Н.Й. ,

Кобаля М.І.

секретар судового засідання Міщенко М.М.

за участю сторін:

представник позивача, Приватного підприємства "Осман"- ОСОБА_2, договір № б/н, від 15.07.13,

представник відповідача, Відділу державної виконавчої служби Судацького міського управління юстиції АР Крим - не з'явився сповіщений у встановленому законом порядку,

третя особа, Фізична особа-підприємець ОСОБА_3 - не з'явився сповіщений у встановленому законом порядку,

розглянувши апеляційну скаргу Приватного підприємства "Осман" на постанову Окружного адміністративного суду Автономної Республіки Крим (суддя Панов О.І.) від 14.05.13 у справі № 801/4462/13-а,

за позовом Приватного підприємства "Осман" (вул. Нома Челебі Джихан, 2, м. Судак, Автономна Республіка Крим, 98000)

до Відділу державної виконавчої служби Судацького міського управління юстиції АР Крим (вул. Леніна, 34, м. Судак, Автономна Республіка Крим, 98000)

третя особа: Фізична особа-підприємець ОСОБА_3 АДРЕСА_1

про визнання незаконними дій та скасування постанови,

ВСТАНОВИВ:

Постановою Окружного адміністративного суду Автономної Республіки Крим від 14.05.2013 у задоволенні адміністративного позову відмовлено.

Не погодившись з рішенням суду, позивач звернувся з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати постанову Окружного адміністративного суду Автономної Республіки Крим від 14.05.2013 та прийняти нове рішення про задоволення позову.

Ухвалою Севастопольського апеляційного адміністративного суду від 17.06.2013 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Приватного підприємства "Осман", проведено необхідні підготовчі дії, передбачені статтею 190 Кодексу адміністративного судочинства України, які достатні для закінчення підготовки та призначення справи до апеляційного розгляду.

Ухвалою Севастопольського апеляційного адміністративного суду від 17.06.2013 закінчено підготовку та призначено справу до апеляційного розгляду.

У судовому засіданні, призначеному до розгляду на 16.07.2013, представник позивача підтримав апеляційну скаргу, просив її задовольнити, постанову суду першої інстанції скасувати, прийняти нову про задоволення позову. Відповідач та третя особа явку уповноважених представників в судове засідання не забезпечили, про дату, час та місце розгляду справи повідомлялися належним чином та своєчасно.

Згідно з ч. 4 ст. 196 Кодексу адміністративного судочинства України неприбуття у судове засідання сторін або інших осіб, які беруть участь у справі, належним чином повідомлених про дату, час і місце апеляційного розгляду, не перешкоджає судовому розгляду справи.

Чинне законодавство не обмежує коло представників осіб, які беруть участь у справі, при апеляційному розгляді адміністративної справи.

Судова колегія, розглянувши справу в порядку статті 195 кодексу адміністративного судочинства України, вислухавши пояснення представника позивача, обговоривши доводи апеляційної скарги, перевіривши юридичну оцінку обставин справи та повноту їх встановлення, дослідивши правильність застосування судом норм матеріального та процесуального права, вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з наступних підстав.

Приватне підприємство «Осман» звернулось до Окружного адміністративного суду АР Крим з адміністративним позовом до Відділу державної виконавчої служби Судацького міського управління юстиції АР Крим про визнання протиправними дій відповідача спрямованих на демонтаж будівель за адресою: АДРЕСА_2, що збудовані з матеріалів, які є власністю позивача та про скасування Постанови відповідача від 26.04.13 р. щодо примусового виконання рішення Судацького міського суду АР Крим та виконавчого листа від 13.03.13р. по справі № 120/905/12.

Позовні вимоги позивач мотивує тим, що очевидними є ознаки протиправності дій відповідача щодо відкриття виконавчого провадження та вчинення дій, які спрямовані на демонтаж будівель за вищезазначеною адресою, а також існує очевидна небезпека заподіяння шкоди правам, свободам та інтересам ПП «Осман».

Постановою Окружного адміністративного суду АР Крим від 14.05.2013 року по справі №801/4462/13-а у задоволенні адміністративного позову відмовлено у повному обсязі.

Відмовляючи у задоволенні позовних вимог суд першої інстанції виходив з того, що в матеріалах справи не міститься жодного доказу порушення відповідачем приписів Закону України «Про виконавче провадження» при винесенні постанови від 26.04.2013р. щодо примусового виконання рішення Судацького міського суду АР Крим та виконавчого листа від 13.03.2013р. по справі №120/905/12.

Судова колегія апеляційної інстанції не може погодитися з висновком суду першої інстанції про відмову у задоволенні позовних вимог, виходячи з наступного.

Згідно зі статтею 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Згідно з ч. 1 ст. 6 Закону України «Про виконавче провадження»державний виконавець зобов'язаний використовувати надані йому права відповідно до закону і не допускати у своїй діяльності порушення прав та законних інтересів фізичних і юридичних осіб.

Судовою колегією встановлено, що предметом виконання в межах спірного виконавчого провадження є рішення Судацького міського суду АР Крим від 29.11.2012 року по справі № 120/905/2012, за якими боржник - ОСОБА_4 зобов'язаний особисто вчинити певні дії, а саме - усунути перешкоди фізичній особі-підприємцю ОСОБА_3 у користуванні земельною ділянкою, розташованою за адресою: АДРЕСА_2, та за власний рахунок привести її у придатний для використання стан шляхом знесення самовільно зведеної незавершеної будівництвом капітальної триповерхової споруди, прибудованої до триповерхового будинку, розташованого на земельній ділянці, яку передано в оренду ПП «Осман», розміщеної по межовим знакам 4182-19-103 на частці земельної ділянки, переданої у власність фізичній особі-підприємцю ОСОБА_3, площею 0,0190 га. та зазначеної у графічних матеріалах та відомостях обчислення площі до висновку комплексної судової будівельно-технічної та землевпорядної експертизи № 713 від 17 жовтня 2012 року.

Зі змісту спірної постанови відповідача від 16.04.2013 року судовою колегією вбачається, що відділом виконавчої служби призначено на 26.04.2013 року об 11:00 примусове виконання зазначеного судового рішення на підставі виконавчого листа від 13.03.2013 року № 120/905/12.

При цьому, другим пунктом зазначеної постанови, відповідач доручив стягувачу - ФОП ОСОБА_3 на 26.04.2013 року об 11:00 забезпечити техніку та робочих, що необхідні для проведення робіт з демонтажу будівель по АДРЕСА_2.

Відповідно до статті 75 Закону України «Про виконавче провадження», після відкриття виконавчого провадження за виконавчим документом, що зобов'язує боржника вчинити певні дії або утриматися від їх вчинення, державний виконавець перевіряє виконання рішення не пізніше ніж на наступний день після закінчення строку, встановленого частиною другою статті 25 цього Закону для самостійного виконання рішення. Якщо рішення підлягає негайному виконанню, його виконання перевіряється не пізніше наступного робочого дня після відкриття виконавчого провадження.

У разі невиконання зазначених вимог без поважних причин державний виконавець накладає на боржника штраф відповідно до статті 89 цього Закону і не пізніше п'яти робочих днів з дня його накладення повторно перевіряє стан виконання рішення.

У разі якщо виконати рішення без участі боржника неможливо, державний виконавець накладає на боржника штраф відповідно до статті 89 цього Закону та вносить подання (повідомлення) правоохоронним органам для притягнення боржника до відповідальності згідно із законом, після чого виносить постанову про закінчення виконавчого провадження, яка затверджується начальником відділу, якому безпосередньо підпорядкований державний виконавець, і повертає виконавчий документ до суду чи іншого органу (посадової особи), що його видав.

Відтак, державний виконавець протиправно вирішив самостійно здійснювати демонтажні роботи замість боржника - ОСОБА_4, та призначив на 26.04.2013 року примусові виконавчі дії, оскільки вищезгаданий виконавчий лист передбачає особисту дію боржника.

Окрім того, стаття 42 Закону України «Про виконавче провадження» дозволяє стягувачу лише авансувати витрати виконавчої служби з проведення виконавчих дій, з огляду на що, рішення відповідача щодо залучення до виконавчих дій техніки та робочих ФОП ОСОБА_3 не ґрунтується на нормах чинного законодавства.

Більш того, в матеріалах справи відсутні докази того, що стягувач має відповідний досвід, вміння, матеріально-технічну базу та ліцензію, які необхідні для належного виконання демонтажних робіт.

Так, відповідно до п. 3.1.3 Державних будівельних норм України «Правила визначення вартості будівництва» Д.1.1-1-2000 (Із змінами і доповненнями, внесеними згідно з Доповненням N 3, затвердженим наказом Держбуду України від 7 травня 2002 року № 80), до будівельних робіт відносяться, зокрема, роботи з підготовки території будівництва: вирубка лісу і чагарнику, корчування пнів, планування території, намивання грунту та інші роботи зі створення рельєфу, знесення будівель.

Пункт 11 частини 1 статті 9 Закону України «Про ліцензування певних видів господарської діяльності» передбачає, що ліцензуванню підлягає, зокрема, будівельна діяльність.

Пункт 2 Порядку ліцензування господарської діяльності, пов'язаної із створенням об'єктів архітектури, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 5 грудня 2007 р. № 1396, встановлює, що юридична особа та фізична особа (підприємець) - суб'єкти господарської діяльності (далі - суб'єкти будівельної діяльності), що мають намір провадити будівельну діяльність, повинні отримати ліцензію згідно з цим Порядком.

Згідно з частиною 3 статті 91 Цивільного кодексу України, юридична особа може здійснювати окремі види діяльності, перелік яких встановлюється законом, після одержання нею спеціального дозволу (ліцензії).

Таким чином, здійснення ліцензованих видів господарської діяльності без відповідної ліцензій не допускається.

В даному ж випадку, незалучення для виконання рішення спеціалізованого підприємства, яке має дозвіл на виконання відповідних будівельних робіт, може призвести до порушення прав позивача як власника будівлі, до якої прибудована спірна трьохповерхова споруда, через неякісне виконання демонтажу, що неприпустимо за приписами ст. 6 ЗУ «Про виконавче провадження».

До того ж, згідно із статтею 9 Закону України «Про архітектурну діяльність» будівництво (нове будівництво, реконструкція, реставрація, капітальний ремонт) здійснюється відповідно до затвердженої проектної документації, державних стандартів, норм і правил у порядку, визначеному Законом України «Про регулювання містобудівної діяльності».

Відповідно до вимог частини 5 статті 26 та частини 1 статті 31 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності», розроблення та затвердження проектної документації у будь-якому випадку передує проведенню будівельних робіт. Проектна документація на будівництво об'єктів розробляється у порядку, встановленому центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері містобудування, з урахуванням вимог містобудівної документації та вихідних даних і дотриманням вимог законодавства, будівельних норм, державних стандартів і правил та затверджується замовником.

Відповідно до пункту 97 Переліку робіт з підвищеною небезпекою, затвердженого наказом Державного комітету України з нагляду за охороною праці від 26 січня 2005 р. №15 та зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 15 лютого 2005 р. за № 232/10512, роботи з демонтажу будівель відносяться до робіт з підвищеною небезпекою, а відповідно до Порядку видачі дозволів на виконання робіт підвищеної небезпеки та на експлуатацію (застосування) машин, механізмів, устатковання підвищеної небезпеки, затвердженого постановою КМУ від 26 жовтня 2011 р. № 1107, виконання робіт підвищеної небезпеки потребує отримання дозволу Держгірпромнагляду.

Згідно названого Порядку, особа, який має намір розпочати виконання робіт підвищеної небезпеки повинен одержати відповідний дозвіл Держгірпромнагляду або його територіального органу. Для одержання дозволу роботодавець, виробник або постачальник (уповноважена ним особа) подає особисто чи надсилає рекомендованим листом з описом вкладення до державного адміністратора заяву за формою, затвердженою постановою Кабінету Міністрів України від 7 грудня 2005 р. N 1176 «Про затвердження форми заяви на одержання суб'єктом господарювання або уповноваженою ним особою документів дозвільного характеру» (Офіційний вісник України, 2005 р., N 49, ст. 3074; 2008 р., N 68, ст. 2267), до якої додається висновок експертизи щодо додержання вимог законодавства з питань охорони праці та промислової безпеки під час виконання заявлених робіт (п.9 Порядку).

Наведені вище норми чинного законодавства свідчать про те, що на початок виконання демонтажних робіт, окрім залучення до демонтажу суб'єкта господарювання, який має ліцензію на право здійснення демонтажних робіт, необхідні: проект демонтажу, дозвіл територіального відділу Держгірпромнагляду на виконання робіт підвищеної небезпеки та висновок експертизи щодо додержання вимог законодавства з питань охорони праці та промислової безпеки під час виконання демонтажних робіт.

Відповідно до ст.71 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 72 цього Кодексу.

В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.

Приймаючи до уваги зазначене, враховуючи, що відповідач не маючи жодного з передбачених чинним законодавством документів, які б дозволили здійснювати демонтажні роботи, спірною постановою вирішив здійснити такі роботи, судова колегія приходить до висновку про обґрунтованість позову щодо протиправності дій відділу державної виконавчої служби Судацького МУЮ спрямовані на демонтаж спірних будівель та його постанови від 26.04.2013 року.

Більш того, з наявних в матеріалах справи судових рішень по цивільній справі №120/905/12 вбачається, що в межах розгляду вказаної справи було призначено та проведено експертизу. За наслідками проведення якої, було отримано висновок судової експертизи №713 від 17 жовтня 2012 року.

Дослідивши вказані судові рішення, які містять посилання на згаданий експертний висновок та власне сам експертний висновок комплексної будівельно-технічної експертизи №713 від 17 жовтня 2012 року судова колегія приходить до висновку, що спірна прибудова не просто межує із кафе «Барон Мюнхаузен», яке належить Приватному підприємству «Осман», а навіть має одну спільну несучу стіну.

Тобто, знесення прибудови у повному обсязі безумовно спричинить демонтування стіни у іншої будівлі, яка належить позивачу, що спричинить суттєве порушення його майнових прав та може призвести до руйнування належної йому нерухомості, що знову ж таки неприпустимо як у розумінні ст. 6 ЗУ «Про виконавче провадження», так і статті 41 Конституції України.

Крім того, колегією суддів також встановлено, що позивачем - ПП «Осман» при законній забудові належної ньому на праві оренди земельної ділянки, яка межує із земельною ділянкою ФОП ОСОБА_3, було досягнуто згоди щодо забудови також частини земельної ділянки ФОП ОСОБА_3, яка відповідно до рішення 32 сесії 4-го скликання Судацької міської ради №6/32-05 від 25 січня 2005 року була вилучена у ФОП ОСОБА_3 та передана в оренду ПП «Осман».

Також, матеріали справи свідчать про те, що спірна споруда безпосередньо прибудована до кафе «Барон Мюнхаузен» та на межі ділянки, яка як раз й передавалась раніше від ФОП ОСОБА_3 до ПП «Осман».

Відтак, судова колегія вважає, що матеріали справи містять достатньо доказів, які свідчать про те, що спірна прибудова до кафе «Барон Мюнхаузен», яке належить Приватному підприємству «Осман», імовірно була збудована саме позивачем.

Зазначене додатково підтверджує порушення виконавчою службою прав позивача, як власника будівельних матеріалів, з яких збудований об'єкт незавершеного будівництва.

Отже, судова колегія не може погодитись із висновком суду першої інстанції, що у даному випадку позивачем не доведено порушення його прав та інтересів оскаржуваними діями ВДВС, оскільки очевидним є те, що такі дії можуть завдати шкоди майновим правам позивача.

За таких обставин, виконання судового рішення щодо знесення боржником спірної прибудови неможливо не лише через відсутність усього обсягу дозвільної документації, а й без встановлення у передбаченому порядку конкретного й зрозумілого способу і порядку виконання судового рішення, який виключить можливість порушення прав та охоронюваних інтересів ПП «Осман».

Вищенаведене не було враховано судом першої інстанції при прийнятті постанови.

Згідно п.1, п.4 ч.1 ст.202 КАС України, підставами для скасування постанови або ухвали суду першої інстанції та ухвалення нового рішення є неповне з'ясування судом обставин, що мають значення для справи, а також, порушення норм матеріального або процесуального права, що призвело до неправильного вирішення справи або питання.

Згідно з ч. 2 ст. 159 КАС України, законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм адміністративного процесуального права.

Враховуючи вище наведене, колегія суддів прийшла до висновку, що суд першої інстанції, ухвалюючи рішення не повно з'ясував обставини справи, що призвело до неправильного вирішення справи, а відтак, постанова суду першої інстанції підлягає скасуванню.

За таких обставин суд апеляційної інстанції вважає за необхідне апеляційну скаргу задовольнити, постанову суду першої інстанції скасувати з прийняттям нової постанови про задоволення позовних вимог.

Керуючись частиною третьою статті 24, статтями 160, 167, частиною першою статті 195, статтею 196, пунктом 3 частини першої статті 198, пунктом 4 частини першої статті 202, статтями 207, 212, 254 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

1.Апеляційну скаргу Приватного підприємства "Осман" - задовольнити.

2.Постанову Окружного адміністративного суду Автономної Республіки Крим (суддя Панов О.І.) від 14.05.13 у справі № 801/4462/13-а - скасувати.

3.Прийняти нову постанову.

4.Позовні вимоги задовольнити повністю.

5.Визнати протиправними дії відділу державної виконавчої служби Судацького МУЮ спрямовані на демонтаж будівель за адресою: АДРЕСА_2.

6.Скасувати Постанову відділу державної виконавчої служби Судацького МУЮ від 26.04.2013 року щодо примусового виконання рішення Судацького міського суду АР Крим та виконавчого листа від 13.03.2013 року по справі №120/905/12.

Постанова набирає законної сили з моменту проголошення згідно з частиною п'ятою статті 254 Кодексу адміністративного судочинства України.

Постанову може бути оскаржено в порядку статті 212 Кодексу адміністративного судочинства України, згідно з якою касаційна скарга на судові рішення подається безпосередньо до Вищого адміністративного суду України протягом двадцяти днів після набрання законної сили судовим рішенням суду апеляційної інстанції, крім випадків, передбачених цим Кодексом, а в разі складення ухвали в повному обсязі відповідно до статті 160 цього Кодексу - з дня складення ухвали в повному обсязі.

Повний текст судового рішення виготовлений 22 липня 2013 р.

Головуючий суддя підпис О.А.Щепанська

Судді підпис Н.Й. Кондрак

підпис М.І. Кобаль

З оригіналом згідно

Головуючий суддя О.А.Щепанська