Ухвала суду № 32512064, 16.07.2013, Апеляційний суд Донецької області (м. Бахмут)

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДОНЕЦЬКОЇ ОБЛАСТІ

У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16 липня 2013 року колегія суддів судової палати з кримінальних справ Апеляційного суду Донецької області в складі:

головуючого: Єстєніної В.В.

суддів: Легостаєва О.А., Стратейчук Л.З.

при секретарі Шатохіній А.І.

з участю:

прокурора Джегеріс Д.В.

потерпілого ОСОБА_1

захисників ОСОБА_2, ОСОБА_3

обвинувачених ОСОБА_4, ОСОБА_5

пред. обв - го ОСОБА_6

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Донецьку кримінальне провадження, внесене до ЄРДР за № 12013050730000026, за апеляціями прокурора, захисника ОСОБА_2 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_4, обвинуваченого ОСОБА_4, захисника ОСОБА_3 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_5 на вирок Старобешівського районного суду Донецької області від 09 квітня 2013 року, яким:

ОСОБА_4, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця міста Комсомольське Старобешівського району Донецької області, громадянина України, одруженого, має малолітню дитину ІНФОРМАЦІЯ_3, не працюючого, зареєстрованого: АДРЕСА_1, раніше судимого 9 листопада 2012 року Старобешівським районним судом Донецької області за ч. 2 ст. 185 КК України до одного року позбавлення волі, на підставі ст.. 75 КК України від відбування покарання звільненого з випробуванням на строк один рік,

засуджено за ч. 2 ст.185 КК України до одного року позбавлення волі, на підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків, до покарання, призначеного за цим вироком, повністю приєднана не відбута частина покарання за вироком Старобешівського районного суду Донецької області 9 листопада 2012 року та остаточно призначено покарання у вигляді позбавлення волі на строк два роки;

ОСОБА_5, ІНФОРМАЦІЯ_5, уродженця міста Волноваха Донецької області, громадянина України, не одруженого, учня Комсомольського ПМЛ, проживає в АДРЕСА_2, раніше судимого 9 листопада 2012 року Старобешівським районним судом Донецької області за ст. 185 ч. 2 КК України до одного року позбавлення волі, на підставі ст.. 104 КК України з випробуванням на строк один рік,

засуджено за ч. 2 ст.185 КК України до одного року позбавлення волі; на підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків, до покарання, призначеного цим вироком, повністю приєднана не відбута частина покарання за вироком Старобешівського районного суду Донецької області 9 листопада 2012 року та остаточно призначено покарання у вигляді позбавлення волі на строк два роки;

ВСТАНОВИЛА:

Вироком суду обвинувачені ОСОБА_4 та ОСОБА_5 визнані винними в тому, що вони в ніч на 07.01.2013 року, точний час не встановлено, на мотоциклі ІЖ-Планета 5, проїжджаючи біля домоволодіння АДРЕСА_3, що належить ОСОБА_7, та побачивши біля косинця домоволодіння металевий лист розміром 1,5м х 1,5м, вагою 122кг та вартістю 164грн.70коп., і у них виник злочинний намір на його викрадення, реалізуючи який ОСОБА_5, діючи умисно, з корисливих мотивів, за попередньою змовою і спільно з ОСОБА_4, повторно, таємно викрали вказаний металевий лист, завантажили його на мотоцикл та з місця злочину втекли, заподіявши ОСОБА_7 матеріальну шкоду на суму 164 грн.70коп.

В апеляціях

- прокурор просив вирок змінити у зв'язку з невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості скоєного злочину та призначити обом обвинуваченим остаточне покарання у виді 3 років позбавлення волі, посилаючись на те, що судом при призначенні покарання не взято до уваги скоєння останніми нового злочину в період іспитового строку стосовно особи похилого віку, що є обтяжуючою обставиною;

- захисник ОСОБА_3 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_5 просив вирок суду скасувати, кримінальне провадження закрити у зв'язку з відсутністю в діях обвинуваченого складу злочину, мотивуючи свої вимоги тим, що суд обґрунтував своє рішення лише доказами, наданими обвинуваченням, а саме: показаннями потерпілого ОСОБА_1, до яких слід відноситись критично, оскільки останній не є власником домоволодіння, неодноразово заявляв, що не знає, де знаходився зниклий металевий лист, та не виключає можливості того, що той лежав на дорозі; протокол огляду будинку АДРЕСА_3 не можна брати до уваги, оскільки проведений без рішення суду та без дозволу власника; не можна вважати встановленою вагу та вартість знайденого металевого листа, оскільки зважування проводилось на вагах, на які відсутні будь-які документи про їх технічний стан, а потерпілий ОСОБА_1 на допиті 29 березня 2013 року вказав на те, що викрадений лист відповідав розмірам лист зображеного на фото таблиці, зробленій захисником, тобто - 1,5м х 0,85м і мав форму не квадрата, а прямокутника; протокол огляду місця події від 14 січня 2013 року - взагалі сфальсифікований, оскільки на той час був вивезений з пункту прийому металобрухту, а тому незаконна і постанова про доручення цього листа в якості речового доказу; суд не взяв до уваги послідовні показання обвинувачених про те, що лист вони знайшли на дорозі, чого не заперечував і потерпілий ОСОБА_1, а тому умисел на викрадення взагалі відсутній; слідчий необгрунтовано відмовив захиснику у проведенні слідчого експерименту з метою встановлення місцезнаходження металевого листа до його вивезення; обвинуваченому ОСОБА_5 судом призначено надто суворе покарання - не взяті до уваги: його неповнолітній вік, позитивна характеристика, виховання в малозабезпеченій сім'ї однією матір'ю, а також предмет злочину - іржавий лист металу;

- захисник ОСОБА_2 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_4 просив вирок суду скасувати, кримінальне провадження закрити у зв'язку з відсутністю в діях обвинуваченого складу злочину, посилаючись на те, що висновки суду не відповідають фактичним обставинам справи, допущені істотні порушення кримінально-процесуального закону, неправильно застосований кримінальний закон; судом зазначено, що викрадання майна у ОСОБА_7 має публічно-правовий характер, в той час, як заява від ОСОБА_7 про визнання її потерпілою та постанова органу розслідування про це - відсутні, згідно закону ОСОБА_1 не може бути потерпілим, оскільки ні є власником будинку та майна; судом встановлено лише подію заволодіння обвинуваченими металевим листом, але не встановлено їх вини щодо протиправного заволодіння зазначеним листом; виходячи із показань свідків зробити висновок про умисел скоїти крадіжку неможливо; в матеріалах кримінального провадження відсутні докази, які спростовують версію обвинувачених, згідно якої останні знайшли металевий лист на дорозі, а не таємно умисно його викрали; звертає увагу на фальсифікацію протоколу від 14.01.2013 року про огляд домоволодіння АДРЕСА_3, оскільки згідно показанням потерпілого ОСОБА_1 такий огляд не проводився, а зниклий лист металу повернуто не було; також просив скасувати ухвалу про обрання запобіжного заходу ОСОБА_4 та ухвалити нову про повернення йому застави у розмірі 22940 грн.;

- обвинувачений ОСОБА_4 просив вирок суду скасувати, посилаючись на те, що судом не були встановлені фактичні обставини справи; не взяті до уваги показання обвинувачених про те, що металевий лист вони знайшли, а не таємно викрали; звертає увагу на те, що обидва обвинувачених вибачились перед потерпілим ОСОБА_1 і той не має претензій до них; також зазначає, що у нього на утриманні є неповнолітня дитина та дружина, яка не має можливості працювати, у зв'язку зі станом здоров'я.

Заслухавши доповідача, прокурора Джегеріс Д.В., яка не підтримала апеляційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, та частково погодилася з апеляціями обвинуваченого ОСОБА_4 , його захисника ОСОБА_2 і захисника обвинуваченого ОСОБА_5 - адвоката ОСОБА_3, вважаючи, що вирок суду підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції у зв'язку з суттєвими порушеннями судом норм кримінального процесуального закону; обвинувачених ОСОБА_4 та ОСОБА_5, захисників обвинувачених ОСОБА_2 та ОСОБА_3, законного представника неповнолітнього обвинуваченого - ОСОБА_6, які підтримали принесені ними апеляційні скарги та наполягали на їх задоволенні, скасуванні вироку та закритті кримінального провадження у зв'язку з відсутністю в діях обвинувачених складу злочину, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, та порушенням норм КПК України, з підстав, викладених в їх апеляціях; потерпілого ОСОБА_1, який погодився з апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_4 та захисників ОСОБА_2 і ОСОБА_3 і просив не наказувати обвинувачених; дослідивши матеріали судового провадження, колегія суддів дійшла висновку про те, що апеляційна скарга прокурора задоволенню не підлягає, апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_4, захисників ОСОБА_2 та ОСОБА_3 - підлягають повному задоволенню, вирок суду - підлягає скасуванню із закриттям кримінального провадження, виходячи з наступного.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Обгрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об'єктично з'ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст.. 94 КПК України.

Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Одночасно, відповідно до вимог ст.. 94 КПК України оцінка доказів має ґрунтуватися на всебічному, повному і неупередженому дослідженню всіх обставин кримінального провадження, а сукупність зібраних доказів - з точки зору їх достатності та взаємозв'язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Виходячи з наведених вимог чинного кримінального процесуального законодавства, колегія суддів дійшла однозначного висновку про те, що ці вимоги судом першої інстанції не дотримані.

Вироком суду обвинувачені ОСОБА_4 та ОСОБА_5 визнані винними у вчиненні умисного,з корисливих спонукань, повторного, за попереднім зговором групою осіб, таємного викрадення металевого листа розміром 1,5х1,5м, що лежав на вулиці біля косинця домоволодіння АДРЕСА_3, та заподіянні внаслідок цього матеріальної шкоди ОСОБА_7 в розмірі 164 грн.70 коп.

Юридична оцінка вказаним діям обвинувачених надана за ч. 2 ст. 185 КК України.

В обґрунтування такого висновку судом покладені досліджені в судовому засіданні докази: показання потерпілого ОСОБА_1, свідків ОСОБА_8 та ОСОБА_9, протоколи огляду місця події та металевого листа, протоколи пред'явлення особи для впізнання та довідка про вартість металобрухту.

Разом з тим, потерпілий ОСОБА_1, чиї показання покладені в основу вироку, в судовому засіданні вказував на те, що в будинку АДРЕСА_3, власником якого була його теща ОСОБА_7, він проживав без реєстрації з осені 2012 року; металевий лист, що пропав, лежав на вулиці біля дому, на вигляд був старий та іржавий, скільки років він там лежав сказати не може, бо лист був наполовину присипаний землею, цим металевим листом він ніколи не користувався і для нього він ніякої цінності не мав.

Обвинувачені ОСОБА_4 та ОСОБА_5, не визнаючи в судовому засіданні своєї вини в інкримінованому їм злочині, в той же час, визнавали той факт, що проїжджаючи на мотоциклі по вул. Ушакова, колесом наїхали на дорозі на іржавий металевий лист, який підібрали та здали на пункт прийому металобрухту; наголошували на тому, що умислу на скоєння крадіжки не мали, оскільки лист лежав на дорозі на вулиці, був частково в землі і тому вони не припускали, що той може комусь належати.

Факт прийому металевого листа на пункт металобрухту від обвинувачених підтвердила свідок ОСОБА_8, яка також впізнала останніх при проведенні з її участю вказаної слідчої дії на досудовому слідстві, а свідок ОСОБА_9 підтвердив показання обвинувачених в тій частині, що ті користувались його мотоциклом за його згодою.

Згідно з протоколами огляду місця події та вказаного металевого листа, поверхня останнього, що має розміри 1,5х1,5м, дійсно, вкрита шматками землі і частково з ознаками корозії, а при огляді ділянки місцевості біля дому АДРЕСА_3, на поверхні землі за межами цього домоволодіння виявлено сліди розміром 1,5х1,5м від важкого предмету. Вага вказаного металевого листа складає 122кг. (а.с. 11 - 12, 15 - 16, 29, 51 - 58 т. 1 )

Відповідно до ч. 3 ст. 404 КПК України за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов'язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржуються.

У зв'язку з відсутністю клопотань учасників судового провадження, колегія суддів позбавлена можливості допитати ОСОБА_7 для з'ясування фактичних обставин, що мають суттєве значення у даному кримінальному провадженні.

Разом з тим, як свідчать матеріали судового провадження, власником домоволодіння АДРЕСА_3, якій як встановлено вироком суду, заподіяно матеріальну шкоду діями обвинувачених ОСОБА_5 та ОСОБА_4 є ОСОБА_7, яка у даному кримінальному провадженні потерпілою не визнана і не допитана. В той же час, згідно обвинувального акту потерпілим у даному кримінальному провадженні визнаний ОСОБА_1, який власником вказаного домоволодіння, згідно його ж пояснень не являється, мешкає у вказаному дому без реєстрації з осені 2013 року.

В судовому засіданні апеляційної інстанції ОСОБА_1 підтвердив свої показання в суді першої інстанції, наголошуючи на тому, що законним володільцем вказаного дому була його теща - ОСОБА_7, яка померла ІНФОРМАЦІЯ_6 року. Коли і яким чином металевий лист, викрадення якого інкримінується у вину обвинуваченим, опинився на землі на вулиці поряд з домоволодінням ОСОБА_7 - йому невідомо, але лежав той лист в тому місці багато років, був іржавим і вже наполовину присипаний землею, він цей лист не придбавав і ніколи не користувався, а тому ніякої цінності він для нього не мав.

Аналізуючи наведену вище сукупність доказів, яку суд першої інстанції визнав достатньою для висновку про доведеність вини обвинувачених ОСОБА_4 та ОСОБА_5 у вчиненні таємного викрадення чужого майна, колегія суддів вважає такий висновок суду хибним та таким, що не ґрунтується на досліджених в судовому засіданні та наведених у вироку і вище в даній ухвалі доказах.

Колегія суддів виходить з наступного.

Конструкція диспозиції ч. 2 ст. 185 КК України передбачає таємне викрадення чужого майна, скоєне повторно, за попередньою змовою групою осіб.

З об'єктивної сторони крадіжка, як злочин з матеріальним складом злочину, полягає в дії і означає незаконне безоплатне вилучення чужого майна поза волею власника.

З суб'єктивної сторони крадіжка передбачає тільки прямий умисел: особа усвідомлює, що посягає на чужу власність, таємно вилучає чуже майно, на яке вона не має права, передбачає заподіяння матеріальної шкоди в певному розмірі і бажає заподіяти таку шкоду.

Таким чином, винна у скоєнні крадіжки особа повинна усвідомлювати, що протиправно та безоплатно вилучає чуже майно, чим завдає матеріальної шкоди особі, яка у передбачений законом спосіб володіла, користувалась та розпоряджалась цим майном, та бажає таким чином заподіяти вказану шкоду.

Як встановлено вироком суду, металевий лист розміром 1,5х1,5м, таємне викрадення якого ставиться у вину обвинуваченим ОСОБА_4 та ОСОБА_5, невстановлений час лежав на землі на АДРЕСА_3; як вказував потерпілий ОСОБА_1 - був старий, іржавий, частково присипаний землею, він ним не користувався і ніякої цінності для нього цей лист не мав. Коли і хто придбав цей металевий лист, коли і у зв'язку з чим той опинився на АДРЕСА_3, чи має він для когось якусь цінність чи значимість - судом не встановлено.

Отже, висновок суду першої інстанції про таємне викрадення вказаного металевого листа та заподіяння внаслідок цього матеріальної шкоди потерпілому ОСОБА_1 є явно таким, що не відповідає фактичним обставинам та дослідженим доказам.

Крім того, колегія суддів вважає, що судом не встановлено наявності у ОСОБА_4 та ОСОБА_5 прямого умислу на викрадення вказаного металевого листа, оскільки цим же вироком доведено, що вказаний металевий лист лежав на землі на вулиці, був іржавий, частково присипаний землею, що свідчить на користь послідовних тверджень обвинувачених ОСОБА_4 та ОСОБА_5 про те, що вони не усвідомлювали того, що цей лист може комусь належати, що він може мати якусь цінність для когось і що, забравши той, вони можуть заподіяти комусь матеріальну шкоду.

Таким чином, на переконання колегії суддів, в діях ОСОБА_4 та ОСОБА_5 відсутній склад кримінального правопорушення, передбачений ч. 2 ст. 185 КК України, оскільки відсутні об'єктивна та суб'єктивна сторони вказаного злочину.

За наведених обставин, на підставі п. 2 ч. 1 ст. 284, 417 КПК України колегія суддів вважає, що вирок суду стосовно ОСОБА_4 та ОСОБА_5 підлягає скасуванню із закриттям кримінального провадження.

Керуючись ст. 405, 407, 409, 412, 417 КПК України, колегія суддів

У Х В А Л И Л А :

Апеляцію прокурора - залишити без задоволення; апеляційні ні скарги обвинуваченого ОСОБА_4, захисника ОСОБА_2 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_4, захисника ОСОБА_3 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_5 - задовольнити повністю.

Вирок Старобешівського районного суду Донецької області від 09 квітня 2013 року стосовно обвинувачених ОСОБА_4 та ОСОБА_5 - скасувати, кримінальне провадження, внесене до ЄРДР за № 12013050730000026 стосовно них за ч. 2 ст. 185 КК України - закрити у зв'язку з відсутністю в їх діях складу злочину.

Запобіжний захід стосовно ОСОБА_5 у вигляді домашнього арешту - відмінити.

Запобіжний захід стосовно ОСОБА_4 у вигляді застави - відмінити, повернувши йому внесений ним 21 січня 2013 року на рахунок ТУ ДСА України в Донецькій області, код 262888796, розрахунковий рахунок № 37317004001000, суму застави в розмірі 22940 ( двадцять дві тисячі дев'ятсот сорок ) грн.

Повний текст ухвали буде оголошено о 8-30 год. 19 липня 2013 року.

Судді: