Ухвала суду № 32355035, 10.07.2013, Київський апеляційний адміністративний суд

КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД Справа: № 826/4927/13-а Головуючий у 1-й інстанції: Кузьменко В.А. Суддя-доповідач: Ключкович В.Ю.

У Х В А Л А

Іменем України

10 липня 2013 року м. Київ

Київський апеляційний адміністративний суд у складі:

головуючого - судді Ключковича В.Ю.,

суддів Федорової Г.Г.,

Вівдиченко Т.Р.

при секретарі Шевчук К.О.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Києві апеляційну скаргу Державної податкової інспекції у Печерському районі м. Києва Державної податкової служби на постанову Окружного адміністративного суду міста Києва від 07 травня 2013 року у справі за адміністративним позовом товариства з обмеженою відповідальністю "УНІВЕРСАЛТРАНССЕРВІС" до Державної податкової інспекції у Печерському районі міста Києва Державної податкової служби про визнання протиправним та скасування податкових повідомлень - рішень від 25 грудня 2012 року №0015102206, №0015112202 та №0015122202,

В С Т А Н О В И В :

Постановою Окружного адміністративного суду міста Києва від 07 травня 2013 року позов ТОВ «УНІВЕРСАЛТРАНССЕРВІС» задоволено. Визнано протиправним та скасовано рішення Державної податкової інспекції у Печерському районі міста Києва ДПС від 25 грудня 2012 року №0015102206, №0015112202 та №0015122202.

Не погоджуючись з постановленим рішенням суду першої інстанції, відповідачем подано апеляційну скаргу, в якій апелянт просить скасувати постанову суду, як таку, що прийнята з порушенням норм матеріального та процесуального права, та прийняти нову постанову, якою повністю відмовити в задоволенні позовних вимог.

Дослідивши наявні в матеріалах справи докази, оцінивши їх в сукупності, колегія суддів Київського апеляційного адміністративного суду вважає, що апеляційну скаргу слід залишити без задоволення, а постанову суду першої інстанції - без змін з наступних підстав.

Згідно зі ст.198 ч.1 п.1 та ст.200 КАС України, суд апеляційної інстанції залишає скаргу без задоволення, а постанову суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції виходив з того, що відповідачем - ДПІ у Печерському районі м. Києва не доведено правомірності та обґрунтованості прийнятих спірних податкових повідомлень рішень.

З таким висновком суду першої інстанції погоджується і колегія суддів апеляційного адміністративного суду з наступних мотивів.

Встановлено судом з матеріалів справи, що на підставі акта від 07 грудня 2012 року №1140/22-2/35634139 "Про результати планової виїзної перевірки Товариства з обмеженою відповідальністю "УНІВЕРСАЛТРАНССЕРВІС", код ЄДРПОУ 35634139, з питань дотримання вимог податкового законодавства за період з 01.01.2011р. по 30.06.2012р., валютного та іншого законодавства за період з 01.01.2011р. по 30.06.2012р." (далі по тексту - Акт перевірки).

На підставі даного акту відповідачем були прийняті податкові повідомлення-рішення від 25 грудня 2012 року №0015102206, №0015112202 та №0015122202.

Податковим повідомлення-рішення ДПІ у Печерському районі м. Києва від 25 грудня 2012 року №0015122202 згідно з підпунктом 54.3.2 пункту 54.3 статті 54, пунктом 123.1 пункту 123 Податкового кодексу України, за порушення абзацу четвертого підпункту 5.3.9 пункту 5.3 статті 5 Закону України "Про оподаткування прибутку підприємств" та підпункту 135.4.1 пункту 135.4 статті 135 Податкового кодексу України ТОВ "УНІВЕРСАЛТРАНССЕРВІС" збільшено суму грошового зобов'язання з податку на прибуток на 24 169 259,00 грн., в тому числі за основним платежем - 20 626 541,00 грн., за штрафними (фінансовими) санкціями - 3 542 718,00 грн.

Відповідно до підпункту 135.4.1 пункту 135.4 статті 134 дохід від операційної діяльності визнається в розмірі договірної (контрактної) вартості, але не менше ніж сума компенсації, отримана в будь-якій формі, в тому числі при зменшенні зобов'язань, та включає: дохід від реалізації товарів, виконаних робіт, наданих послуг, у тому числі винагороди комісіонера (повіреного, агента тощо); особливості визначення доходів від реалізації товарів, виконаних робіт, наданих послуг для окремих категорій платників податків або доходів від окремих операцій встановлюються положеннями цього розділу;

Згідно з підпунктом 136.1.19 пункту 136.1 статті 136 Податкового кодексу України визначено, що для визначення об'єкта оподаткування не враховуються кошти або вартість майна, що надходять комісіонеру (повіреному, агенту тощо) в межах договорів комісії, доручення, консигнації та інших аналогічних цивільно-правових договорів;

Відповідно до частини першої статті 9 Закону України "Про транспортно-експедиторську діяльність" за договором транспортного експедирування одна сторона (експедитор) зобов'язується за плату і за рахунок другої сторони (клієнта) виконати або організувати виконання визначених договором послуг, пов'язаних з перевезенням вантажу.

Частина восьма статті 9 Закону України "Про транспортно-експедиторську діяльність" встановлює, що платою експедитору вважаються кошти, сплачені клієнтом експедитору за належне виконання договору транспортного експедирування.

Згідно частин дев'ятої та десятої цієї статті у плату експедитору не включаються витрати експедитора на оплату послуг (робіт) інших осіб, залучених до виконання договору транспортного експедирування, на оплату зборів (обов'язкових платежів), що сплачуються при виконанні договору транспортного експедирування; підтвердженням витрат експедитора є документи (рахунки, накладні тощо), видані суб'єктами господарювання, що залучалися до виконання договору транспортного експедирування, або органами влади.

Суд першої інстанції правомірно дійшов висновку, що аналіз наведених правових норм в їх сукупності свідчить, що до складу доходів платника податку на прибуток-експедитора включається лише винагорода за організацію послуг з перевезення вантажу; у свою чергу витрати експедитора на оплату послуг (робіт) інших осіб, залучених до виконання договору транспортного експедирування, на оплату зборів (обов'язкових платежів), що сплачуються при виконанні договору транспортного експедирування, до складу винагороди експедитора не входять, а тому не включаються до доходів та не враховуються при визначенні об'єкта оподаткування.

Також судом першої інстанції встановлено, що зі змісту Акту перевірки вбачається, що відповідач розрахував доходи позивача за договором транспортно-експедиторського обслуговування №17-042011 від 07 квітня 2011 року, виходячи із сум повної вартості експедиторських послуг, у тому числі вартості понесених позивачем витрат на транспортні послуги, які надавались третіми особами.

Такі висновки Акта перевірки мотивовані не наданням до перевірки додатків до актів виконаних робіт та транспортних документів, які відображають шлях прямування вантажу від пункту відправлення до пункту призначення, які дали б змогу співставити вартість наданих транспортно-експедиційних послуг з фактично понесеними витратами на їх виконання. При цьому відповідач в Акті перевірки зазначив, що позивач відмовився надавати вказані документи згідно листа ДПІ у Печерському районі м. Києва від 28 листопада 2012 року №10446/10/22-211.

Судом першої інстанції встановлено, що у листі від 28 листопада 2012 року №10446/10/22-211 ДПІ у Печерському районі м. Києва просила ТОВ "УНІВЕРСАЛТРАНССЕРВІС" надати, зокрема, належним чином завірений договір з ПАТ "АрселорМітал Кривий Ріг", додаткові угоди, заявки клієнта, акти прийому-передачі наданих послуг з додатками, інші документи, які підтверджують факт надання послуг з перевезення вантажів та супутніх їм послуг на користь ПАТ "АрселорМітал Кривий Ріг".

У відповідь на вказаний лист-запит позивач листом від 30 листопада 2012 року №402 повідомив ДПІ у Печерському районі м. Києва про відсутність правових підстав для надання завірених копій документів, оскільки запит не містить свідчень про виявлені порушення податкового законодавства ТОВ "УНІВЕРСАЛТРАНССЕРВІС", а всі документи по взаємовідносинам з ПАТ "АрселорМітал Кривий Ріг" надані до перевірки.

Колегія суддів апеляційної інстанції погоджується з висновком суду першої інстанції, що відповідачем не доведено, що на момент складання листа-запиту від 28 листопада 2012 року №10446/10/22-211 з боку ТОВ "УНІВЕРСАЛТРАНССЕРВІС" мали місце приховування (заниження) об'єктів оподаткування, несплата податків, зборів (обов'язкових платежів), або порушення вимог податкового та іншого законодавства, що могло б стати підставою для отримання копій відповідних документів, з огляду на наступне.

Згідно підпункту 85.2 статті 85 Податкового кодексу України встановлює, що платник податків зобов'язаний надати посадовим (службовим) особам органів державної податкової служби у повному обсязі всі документи, що належать до предмета перевірки або пов'язані з ним. Такий обов'язок виникає у платника податків після початку перевірки.

Відповідно до пункту 85.4 статті 85 Податкового кодексу України при проведенні перевірок посадові особи органу державної податкової служби мають право отримувати у платників податків належним чином завірені копії первинних фінансово-господарських, бухгалтерських та інших документів, що свідчать про приховування (заниження) об'єктів оподаткування, несплату податків, зборів (обов'язкових платежів), порушення вимог іншого законодавства, контроль за дотриманням якого покладено на органи державної податкової служби.

Пунктом 85.6 статті 85 Податкового кодексу України передбачено, що у разі відмови платника податків або його законних представників надати копії документів посадовій (службовій) особі органу державної податкової служби така особа складає акт у довільній формі, що засвідчує факт відмови, із зазначенням посади, прізвища імені, по батькові платника податків (його законного представника) та переліку документів, які йому запропоновано подати.

В матеріалах справи відсутній відповідний акт органу державної податкової служби(складений в довільній формі), який засвідчив би саме факт відмови позивача надати копії документів посадовій (службовій) особі органу державної податкової служби, та з відміткою про це в Акті перевірки (як це і передбачено нормами ПК України), тому колегія суддів апеляційної погоджується з висновком суду першої інстанції, що не надання позивачем копій документів згідно запиту ДПІ у Печерському районі м. Києва від 28 листопада 2012 року №10446/10/22-211 не може розцінюватись як відсутність у ТОВ "УНІВЕРСАЛТРАНССЕРВІС" підтверджуючих документів по взаємовідносинам з ПАТ "АрселорМітал Кривий Ріг", зокрема необхідних для визначення розміру винагороди експедитора, оскільки такі наявні у матеріалах справи.

Правомірність витрат, понесених позивачем на організацію транспортно-експедиційних послуг та розмір доходів, отриманих по взаємовідносинам з ПАТ «АрселорМітал Кривий Ріг» документально підтверджуються матеріалами справи, а саме: копіями додатків до договору транспортно-експедиторського обслуговування, актів виконаних робіт, звітів до актів виконаних робіт; виписками банку; копіями рахунків залізниці, особових рахунків ТЕХПД, переліків по списанню залізничного тарифу тощо.

Детальні розрахунки винагороди експедитора за перевірені періоди та порядок відображення в бухгалтерському обліку господарських операцій по транспортно-експедиторському обслуговуванню відображені позивачем у довідках від 29 квітня 2013 року №№175-178, які містяться в матеріалах справи та були досліджені судом першої інстанції, а сумнівів щодо їх недостовірності чи неточності відповідачем не наведено.

Відповідно до податкового повідомлення-рішення ДПІ у Печерському районі м. Києва від 25 грудня 2012 року №0015112202 згідно з підпунктом 54.3.2 пункту 54.3 статті 54, пунктом 123.1 пункту 123 Податкового кодексу України, за порушення підпунктів статті 185, пунктів 198.3, 198.6 статті 198, пунктів 201.4, 201.10 статті 201 Податкового кодексу України ТОВ "УНІВЕРСАЛТРАНССЕРВІС" зменшено розмір від'ємного значення суми податку на додану вартість на 898 333,00 грн.

Відповідно до п. 5.1 статті 5 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств» - валові витрати - сума будь-яких витрат платника податку у грошовій матеріальній або нематеріальній формах, здійснюваних як компенсація вартості товарів (робіт, послуг), які придбаваються (виготовляються) таким платником податку для їх подальшого використання у власній господарській діяльності.

Згідно п.п.5.3.9 п. 5.3 статті 5 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств» - не належать до складу валових витрат будь-які витрати, не підтверджені відповідними розрахунковими, платіжними та іншими документами, обов'язковість ведення і зберігання яких передбачена правилами ведення податкового обліку.

Згідно з абз.11 статті 1 Закону України «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні» - первинний документ - документ, який містить відомості про господарську операцію та підтверджує її здійснення.

Відповідно до ч. 1 статті 9 Закону України «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні» - підставою для бухгалтерського обліку господарських операцій є первинні документи, які фіксують факти здійснення господарських операцій. Первинні документи повинні бути складені під час здійснення господарської операції, а якщо це неможливо - безпосередньо після її закінчення.

Відповідно до абз.2 пункту 2.1 Положення про документальне забезпечення записів у бухгалтерському обліку, затвердженого наказом Міністерства фінансів України від 24 травня 1995 року № 88 та зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 05 червня 1995 року за номером 168/704, господарські операції - це факти підприємницької та іншої діяльності, що впливають на стан майна, капіталу, зобов'язань і фінансових результатів.

Пункт 1.32 статті 1 Закону України "Про оподаткування прибутку підприємств" визначає господарську діяльність як будь-яку діяльність особи, направлену на отримання доходу в грошовій, матеріальній або нематеріальній формах, у разі коли безпосередня участь такої особи в організації такої діяльності є регулярною, постійною та суттєвою. Підпункт 14.1.36 пункту 14.1 статті 14 Податкового кодексу України визначає господарську діяльність як діяльність особи, що пов'язану з виробництвом (виготовленням) та/або реалізацією товарів, виконанням робіт, наданням послуг, спрямовану на отримання доходу і проводиться такою особою самостійно та/або через свої відокремлені підрозділи, а також через будь-яку іншу особу, що діє на користь першої особи, зокрема за договорами комісії, доручення та агентськими договорами.

Під господарською діяльністю у Господарському Кодексі України (ст.3) розуміється діяльність суб'єктів господарювання у сфері суспільного виробництва, спрямована на виготовлення та реалізацію продукції, виконання робіт чи надання послуг вартісного характеру, що мають цінову визначеність.

Аналіз вказаних норм свідчить про те, що будь-які документи (у тому числі договори, накладні, рахунки тощо) мають силу первинних документів лише в разі фактичного здійснення господарської операції. Якщо ж фактичне здійснення господарської операції відсутнє, відповідні документи не можуть вважатися первинними документами для цілей ведення податкового обліку навіть за наявності всіх формальних реквізитів таких документів, що передбачені законодавством.

Також визначальною ознакою господарської операції є те, що вона повинна спричиняти реальні зміни майнового стану платника податків, а умовою правомірності формування валових витрат при придбанні товарів, робіт чи послуг є придбання з метою використання таких товарів, робіт, послуг у власній господарській діяльності підприємства.

Судом першої інстанції встановлено, що позивач здійснює діяльність у сфері перевезень вантажів та є оператором власного та орендованого рухомого складу.

Як вбачається з матеріалів справи 14 жовтня 2011 року між ТОВ "УНІВЕРСАЛТРАНССЕРВІС" та ТОВ "Торговий будинок "Східна Україна" укладено договір поставки №26-102011, згідно якого ТОВ "Торговий будинок "Східна Україна" бере на себе обов'язок здійснити поставку справних колісних пар (бувших в експлуатації) для залізничних вагонів колії за ціною, що визначені у специфікаціях.

Протягом жовтня, листопада 2011 року ТОВ "Торговий будинок "Східна Україна" поставило позивачу надресорні балки, бокові рами та колісні пари (вживані) на загальну суму 440 000,02 грн., у тому числі податок на додану вартість - 73 333,34 грн., що підтверджується специфікаціями, видатковими накладними та актами прийому-передачі, які містяться в матеріалах справи.

Згідно видаткової накладної від 31 березня 2011 року №РН-0000001 ТОВ "Транссинтез ХХІ" поставило позивачу балки надресорні та рами бокові на загальну суму 4 950 000,00 грн. (4 125 000,00 грн. без податку на додану вартість) та виписало податкову накладну від 30 березня 2011 року №2 на загальну суму 4 950 000,00 грн., у тому числі податок на додану вартість - 825 000,00 грн.

Також встановлено з матеріалів справи, що придбаний у TOB «Транссинтез XXI» товар в подальшому реалізовано позивачем на користь ПАТ «Дизельний завод», що підтверджується відповідними первинним документами.

Усі суми, які позивачем перераховано в оплату за поставлений товар його контрагентами підтверджується відповідним виписками банку,податковими накладними, які відповідають усім вимогам законодавства та містяться в матеріалах справи.

Отже, позивачем надано суду відповідні первинні бухгалтерські документи, які підтверджують факт здійснення господарських операцій щодо придбання товару у ТОВ "Торговий будинок "Східна Україна" та ТОВ "Транссинтез ХХІ" та докази використання придбаних послуг і товару у господарській діяльності.

Колегія суддів вважає, що укладені між позивачем та його контрагентами договори не містять жодних даних, які б засвідчували наявність в діяльності позивача обставин, котрі передбачені ч.1 ст. 228 ЦК України - як ознак нікчемності спірних правочинів, виходячи з наступного.

Згідно ч. 2 ст. 207 Цивільного кодексу України, правочин, який вчиняє юридична особа, підписується особами, уповноваженими на це її установчими документами, довіреністю, законом або іншими актами цивільного законодавства, та скріплюється печаткою.

Відповідно до ч.ч.1, 2 ст. 215 ЦК України, підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою - третьою, п'ятою та шостою статті 203 цього Кодексу. Недійсним є правочин, якщо його недійсність встановлена законом (нікчемний правочин).

У цьому разі визнання такого правочину недійсним судом не вимагається. Такий правочин не створює юридичних наслідків, крім тих, що пов'язані з його недійсністю (ч.1 ст.216).

Згідно ч.ч.1, 2 ст. 228 Цивільного кодексу України правочин вважається таким, що порушує публічний порядок, якщо він був спрямований на порушення конституційних прав і свобод людини і громадянина, знищення, пошкодження майна фізичної або юридичної особи, держави, Автономної Республіки Крим, територіальної громади, незаконне заволодіння ним. Правочин, який порушує публічний порядок, є нікчемним.

При цьому колегією суддів враховується, що для кваліфікації правочину за ст. 228 ЦК України має враховуватися вина, яка виражається у намірі порушити публічний порядок сторонами правочину або однією зі сторін. При цьому доказом вини може бути вирок суду, постановлений у кримінальній справі.

Доказів того, що установчі документи і Свідоцтво про державну реєстрацію контрагентів позивача були скасовані чи визнані недійсними за рішеннями суду на момент укладання чи виконання договорів відповідачем суду не надано, як і не надано доказів визнання договорів укладених між позивачем і ТОВ "Торговий будинок "Східна Україна" та ТОВ "Транссинтез ХХІ" недійсними у судовому порядку, чи наявності вироку суду який би набрав законної сили, з приводу незаконних дій посадових осіб ТОВ "Торговий будинок "Східна Україна" та ТОВ "Транссинтез ХХІ".

З огляду на вищевикладене, колегія суддів погоджується, що з висновком суду першої інстанції що у разі якщо на час здійснення господарських операцій, за якими податковий орган не визнає обґрунтованим віднесення позивачем до податкового кредиту сум податку на додану вартість, постачальники були включені до Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців, а також мали свідоцтво про реєстрацію платника податку на додану вартість, покупець не може нести відповідальність ні за несплату податків продавцями, ні за можливу недостовірність відомостей про них, наведених у зазначеному реєстрі, за умови необізнаності щодо неї.

Згідно п.198.1 ст.198 Податкового кодексу України право на віднесення сум податку до податкового кредиту виникає у разі здійснення операцій, серед іншого, з придбання або виготовлення товарів (у тому числі в разі їх ввезення на митну територію України) та послуг.

Пунктом 198.3 ст.198 Податкового кодексу України передбачено, що податковий кредит звітного періоду визначається виходячи з договірної (контрактної) вартості товарів/послуг, але не вище рівня звичайних цін, визначених відповідно до ст.39 цього Кодексу, та складається з сум податків, нарахованих (сплачених) платником податку за ставкою, встановленою п.193.1 ст.193 цього Кодексу, протягом такого звітного періоду у зв'язку з: придбанням або виготовленням товарів (у тому числі при їх імпорті) та послуг з метою їх подальшого використання в оподатковуваних операціях у межах господарської діяльності платника податку; придбанням (будівництвом, спорудженням) основних фондів (основних засобів, у тому числі інших необоротних матеріальних активів та незавершених капітальних інвестицій у необоротні капітальні активи), у тому числі при їх імпорті, з метою подальшого використання в оподатковуваних операціях у межах господарської діяльності платника податку.

Згідно п.198.6 ст.198 Податкового кодексу України не відносяться до податкового кредиту суми податку, сплаченого (нарахованого) у зв'язку з придбанням товарів/послуг, не підтверджені податковими накладними (або підтверджені податковими накладними, оформленими з порушенням вимог ст.201 цього Кодексу) чи не підтверджені митними деклараціями, іншими документами, передбаченими п.201.11 ст.201 цього Кодексу. У разі коли на момент перевірки платника податку органом державної податкової служби суми податку, які попередньо віднесені до податкового кредиту, залишаються не підтвердженими зазначеними цим пунктом документами, платник податку несе відповідальність відповідно до закону.

У відповідності з п.201.6 ст.201 Податкового кодексу України податкова накладна є податковим документом і одночасно відображається у податкових зобов'язаннях і реєстрі виданих податкових накладних продавця та реєстрі отриманих податкових накладних покупця.

Так як усі суми, зазначені TOB «Універсалтранссервіс» у податковій звітності підтверджені відповідними податковими накладними та митними деклараціями, а іншого обмеження не врахування сум податкового кредиту ПК України не містить, то суд першої інстанції дійшов правильного висновку, що TOB «Універсалтранссервіс» правомірно визначив усі суми податкового кредиту з податку на додану вартість по взаємовідносинам з TOB «Транссинтез XXI» та TOB «Торговий будинок «Східна Україна», а висновки Акта перевірки про порушення позивачем норм Податкового кодексу України та завищення розміру від'ємного значення з податку на додану вартість є помилковими, зменшення розміру від'ємного значення суми податку на додану вартість є протиправним.

Відповідно до податкового повідомлення-рішення ДПІ у Печерському районі м. Києва від 25 грудня 2012 року №0015102206 згідно з підпунктом 54.3.2 пункту 54.3 статті 54, пунктом 123.1 пункту 123 Податкового кодексу України, за порушення пункту 160.2 статті 160 Податкового кодексу України ТОВ "УНІВЕРСАЛТРАНССЕРВІС" збільшено суму грошового зобов'язання з податку на прибуток іноземних юридичних осіб на 392 323,00 грн., у тому числі за основним платежем - на 376 309,00 грн., за штрафними (фінансовими) санкціями - на 16 014,00 грн.

Відповідно до пункту 160.1 статті 160 ПК України будь-які доходи, отримані нерезидентом із джерелом їх походження з України, оподатковуються в порядку і за ставками, визначеними цією статтею.

Пункт 160.2 статті 160 ПК України встановлює, що резидент або постійне представництво нерезидента, що здійснюють на користь нерезидента або повноваженої ним особи (крім постійного представництва нерезидента на території України) будь-яку виплату з доходу з джерелом його походження з України, отриманого таким нерезидентом від провадження господарської діяльності (у тому числі на рахунки нерезидента, що ведуться в національній валюті), крім доходів, зазначених у пунктах 160.3 -160.7 цієї статті, зобов'язані утримувати податок з таких доходів, зазначених у пункті 160.1 цієї статті, за ставкою в розмірі 15 відсотків їх суми та за їх рахунок, який сплачується до бюджету під час такої виплати, якщо інше не передбачено положеннями міжнародних договорів України з країнами резиденції осіб, на користь яких здійснюються виплати, що набрали чинності.

Зміст процитованої норми вказує на безумовний обов'язок резидента, що здійснює на користь нерезидента будь-яку виплату з доходу з джерелом його походження з України, якщо інше не передбачено міжнародним договором України з країнами резиденції осіб, на користь яких здійснюються виплати, що набрали чинності.

За правилами пункту 103.2 статті 103 Податкового кодексу України особа (податковий агент) має право самостійно застосувати звільнення від оподаткування або зменшену ставку податку, передбачену відповідним міжнародним договором України на час виплати доходу нерезиденту, якщо такий нерезидент є бенефіціарним (фактичним) отримувачем (власником) доходу і є резидентом країни, з якою укладено міжнародний договір України.

Застосування міжнародного договору України в частині звільнення від оподаткування або застосування пониженої ставки податку дозволяється тільки за умови надання нерезидентом особі (податковому агенту) документа, який підтверджує статус податкового резидента згідно з вимогами пункту 103.4 цієї статті.

Відповідно до п. 1 ст. 11 Угоди між Урядом України та Урядом Російської Федерації про уникнення подвійного оподаткування доходів і майна та попередження ухилень від сплати податків від 08.02.1995 р., яка набрала чинності 03 серпня 1999 року (далі - Угода ) проценти, що виникають в одній Договірній Державі і сплачуються резиденту другої Договірної Держави, можуть оподатковуватись у цій другій Договірній Державі, якщо такий резидент має фактичне право на ці проценти.

За змістом п.2 ст. 11 Угоди такі проценти можуть також оподатковуватись у тій Договірній Державі, в якій вони виникають, і відповідно до законодавства цієї Держави, але якщо одержувач фактично має право на проценти, податок, що стягується, не повинен перевищувати 10 % від загальної суми процентів.

Підпунктом 4.1.4 пункту 4.1 статті 4 Податкового кодексу України передбачено, що принцип презумпції правомірності рішень платника податку в разі, якщо норма закону чи іншого нормативно-правового акта, виданого на підставі закону, або якщо норми різних законів чи різних нормативно-правових актів припускають неоднозначне (множинне) трактування прав та обов'язків платників податків або контролюючих органів, внаслідок чого є можливість прийняти рішення на користь як платника податків, так і контролюючого органу

Також відповідно до пункту 56.21 статті 56 Податкового кодексу України визначено, що у разі коли норма цього Кодексу чи іншого нормативно-правового акта, виданого на підставі цього Кодексу, або коли норми різних законів чи різних нормативно-правових актів припускають неоднозначне (множинне) трактування прав та обов'язків платників податків або контролюючих органів, внаслідок чого є можливість прийняти рішення на користь як платника податків, так і контролюючого органу, рішення приймається на користь платника податків.

Суд першої інстанції дійшов до вірного висновку, що стаття 11 Угоди містить слово «можуть», яке з урахуванням принципу конфлікту інтересів, встановленого пп.4.1.4 п.4.1 ст.4, п.56.21 ст.56 ПК України, означає, що дана норма є диспозитивною та надає право сторонам угоди самостійно визначати, в якій державі будуть оподатковуватись проценти, тому позивач правомірно застосував норми статті 11 Угоди при виплаті на користь ООО «Универсал Транс Авто» та ООО «Трубная транспортная компанія» процентів за договорами позики; відтак збільшення позивачу суми грошового зобов'язання з датку на прибуток іноземних юридичних осіб суперечить приписам Податкового кодексу України та не відповідає положенням міжнародного договору.

Згідно із частиною другою ст. 71 Кодексу адміністративного судочинства України, в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову, вимоги якої Відповідачем не виконано.

За таких обставин, суд апеляційної інстанції приходить до висновку, що постанова суду першої інстанції постановлена з дотриманням норм процесуального та матеріального права, доводи апеляційної скарги не спростовують висновки суду першої інстанції, у зв'язку з чим підстав для скасування постанови суду першої інстанції не вбачається.

Керуючись ст.ст.160,198,200, 205,206, 212, 254 КАС України, суд, -

УХВАЛИВ :

Апеляційну скаргу Державної податкової інспекції у Печерському районі м. Києва Державної податкової служби - залишити без задоволення.

Постанову Окружного адміністративного суду м. Києва від 07 травня 2013 року - залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена протягом двадцяти днів з дня її складення в повному обсязі шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Вищого адміністративного суду України.

Повний текст ухвали складено та підписано 12.07.2013 року

Головуючий суддя: Ключкович В.Ю.

Судді: Федорова Г.Г.

Вівдиченко Т.Р.

.

Головуючий суддя Ключкович В.Ю.

Судді: Вівдиченко Т.Р.

Федорова Г. Г.