Вирок № 32340311, 04.02.2013, Апеляційний суд Черкаської області

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЧЕРКАСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Справа № 11/793/19/2013Головуючий по 1 інстанціїКатегорія : ч.1 ст.212, ч. 1 ст. 366 КК України Охріменко Н.І. Доповідач в апеляційній інстанції Соломка І. А. ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

04 лютого 2013 року Колегія суддів судової палати в кримінальних справах апеляційного суду Черкаської області в складі:

головуючогоСоломки І.А., суддівГончарука І.М., Поєдинка І.А., при секретарях з участю прокурораБєлан О.В., Єгоровій С.А., Трояна О.Л., виправданого ОСОБА_8,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Черкаси матеріали кримінальної справи за апеляціями: прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, та виправданого ОСОБА_8, на вирок Чорнобаївського районного суду Черкаської області від 11 серпня 2011 року, яким

ОСОБА_8, ІНФОРМАЦІЯ_1, українець, громадянин України, уродженець с. Великі Коровинці Чуднівського району Житомирської області, житель АДРЕСА_1 одружений, не судимий в силу ст. 89 КК України,

-виправданий за ч. 1 ст. 212 КК України за недоведеністю обвинувачення, за ч. 1 ст. 366 КК України - за малозначністю діяння.

в с т а н о в и л а :

Органом досудового слідства ОСОБА_8 обвинувачувався в тому, що він, будучи 15 листопада 1992 року засновником і головою сільськогосподарського фермерського господарства «ОСОБА_8.», та згідно наказу № 1 від 15.01.2001 р. - являючись директором сільськогосподарського товариства з обмеженою відповідальністю «Золотоніські коноплі», які розташовані в АДРЕСА_1 будучи службовою особою вказаних суб'єктів підприємницької діяльності, наділеним організаційно-розпорядчими функціями та адміністративно-господарськими обов'язками, відповідальним за правильність нарахування та своєчасність сплати податків та платежів до бюджету зазначеними юридичними особами - платниками податків, в порушення Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств» від 22 квітня 1997 року № 283/97-ВР, умисно, з метою ухилення від сплати податків шляхом приховування об'єкту оподаткування, ухилявся від сплати в бюджет держави податку на прибуток за 2001 рік СТОВ «Золотоніські коноплі» в сумі 24137 грн. при наступних обставинах.

Так, згідно укладеного ОСОБА_8 договору № 1 від 2 квітня 2001 року та платіжного доручення № 196 від 6 квітня 2001 року ТОВ «Алмекс» перерахувало на розрахунковий рахунок № 260021458 СТОВ «Золотоніські коноплі» в Золотоніській філії Черкаської обласної дирекції АППБ «Аваль» кошти в сумі 100000 грн., як попередню оплату за алюмінієві злитки. По закінченню терміну дії даного договору у липні 2001 року ОСОБА_8 поставку алюмінієвих злитків на адресу ТОВ «Алмекс» не здійснив, отримані кошти в сумі 100000 грн. не повернув.

Таким чином, валовий дохід СТОВ «Золотоніські коноплі» за 2001 рік становив 98338,43 грн., а валові витрати за період склали 17880,74 грн. і відповідно сума оподаткованого прибутку за вказаний період склала 80458 грн., з якої податок на прибуток становить 24137 грн., який згідно п. 16.4 ст.16 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств» від 22 квітня 1997 року № 283\97-ВР необхідно сплатити до бюджету.

В порушення вимог п.4.1 ст.4, ст.5, п.10.1 ст.10, п.11.1 ст. 11, п.14.1 ст. 14, п. 16.1-16.4 ст. 16 вказаного закону ОСОБА_8 декларацію про прибуток СТОВ «Золотоніські коноплі» за 2001 рік в Золотоніську ОДПІ не подавав, внаслідок чого до бюджету не було сплачено податок на прибуток в розмірі 24137 грн., що більш ніж в 1419 разів перевищує неоподаткований мінімум доходів громадян та призвело до ненадходження в бюджет держави коштів у значних розмірах.

Крім того, органом досудового слідства ОСОБА_8 обвинувачувався в тому, що він, будучи головою СФГ «ОСОБА_8.» та посадовою особою суб'єкта підприємницької діяльності, відповідальною за правильність нарахування та своєчасність перерахування податків та платежів до бюджету, в порушення чинного законодавства про оподаткування, приховавши об'єкт оподаткування, умисно, з метою ухилення від сплати податків, вніс до декларації про прибуток даного підприємства за 1999 рік завідомо неправдиві відомості, які подав до Золотоніської ОДПІ, відобразивши в декларації про прибуток господарства за 1999 рік валовий дохід в розмірі 0 грн. і не вказавши в декларації отримані підприємством 8339,13 грн. валового доходу від продажу товарів. Внаслідок чого до державного бюджету фактично не надійшло податку на прибуток в розмірі 940 грн. 64 коп., який більш як у 55 разів перевищує неоподаткований мінімум доходів громадян.

Дії ОСОБА_8 кваліфіковані органом досудового слідства за ч.1 ст. 212, ч.1 ст. 366 КК України .

Вироком районного суду ОСОБА_8 виправдано за ч. 1 ст. 212 КК України в зв'язку з недоведенням обвинувачення, за ч. 1 ст. 366 КК України - за малозначністю діяння. Суд першої інстанції відхилив доводи обвинувачення за епізодом вчинення злочину за ст. 212 ч.1 КК України, вважаючи їх неналежними, оскільки вони ґрунтуються на ксерокопіях документів та декларації, яка не підписана ОСОБА_8, а докази щодо фактичного отримання коштів від ТОВ «Алмекс» в сумі 100000 грн., як предоплату за алюмінієві злитки, є припущенням, на яких відповідно до ст. 62 Конституції України не може ґрунтуватися обвинувачення. За епізодом обвинувачення за ч.1 ст. 366 КК України районний суд вважає, що в діях ОСОБА_8 формально містяться ознаки вказаного злочину, але враховуючи те, що несплата податку на прибуток в сумі 940,64 грн. не тягне за собою кримінальної відповідальності в зв»язку з незначним розміром несплаченої суми (згідно постанови від 10.08.09 р. кримінальна справа по його обвинуваченню за ч.1 ст. 212 КК України закрита на підставі ст.6 п.2 КПК України), тому і спосіб вчинення цього діяння шляхом службового підроблення на час розгляду справи не становить суспільної небезпеки, оскільки несплата податку в сумі 940,64 грн. не заподіяла і не могла заподіяти істотної шкоди, тому воно відповідно до ст. 11 КК України не є злочином із-за малозначності.

В апеляції прокурор просив вирок суду скасувати через невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи, неповноту та неправильність судового слідства, істотне порушення вимог кримінально-процесуального закону, та постановити обвинувальний вирок, яким визнати винним ОСОБА_8 та призначити покарання за ч.1 ст.212 КК України у вигляді штрафу у розмірі 300 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян (5100 грн.); за ч.1 ст.366 КК України у виді 1 року обмеження волі з позбавленням права займатися підприємницькою діяльністю строком на один рік. На підставі ст.ст. 70,72 КК України остаточно призначити йому покарання у вигляді 1 року обмеження волі з позбавленням права займатися підприємницькою діяльністю строком на один рік, та згідно ч.5 ст.74, ст.49 КК України звільнити ОСОБА_8 від відбування призначеного покарання у зв'язку із закінченням строків давності.

Прокурор вважає, що суд незаконно виправдав ОСОБА_8 з підстав, не передбачених законом, та не навів переконливих доводів для виправдання останнього, вибірково підійшов до оцінки доказів, надавши перевагу одним і відкинувши інші, обґрунтував вирок на показах, які підсудний давав в судовому засіданні, не проаналізувавши належним чином докази обвинувачення.

Крім того, прокурор просив провести часткове судове слідство по даній справі в ході якого дослідити покази свідків ОСОБА_9, ОСОБА_10, ОСОБА_11, експерта ОСОБА_12, дослідити письмові докази: акт документальної первірки від 10.04.2002 р., висновок бухгалтерської експертизи № 232-Б від 15.06.2006р., лист ТОВ «Алмекс», акт про результати зустрічної перевірки ТОВ «Алмекс», дані вилученої податкової декларації з ПДВ СТОВ «Золотоніські коноплі» за квітень 2001 р., дані довідки Черкаської обласної дирекції АППБ «Аваль» про рух коштів, банківські повідомлення про надходження на розрахунковий рахунок СТОВ «Золотоніські коноплі» коштів, речові докази по справі.

Виправданий ОСОБА_8 подав заперечення на апеляцію прокурора та просив її відхилити, вважаючи безпідставною. Також подав свою апеляцію та 31.01.13 р.- доповнення до неї, в яких просив виправдувальний вирок змінити та закрити провадження в справі у зв'язку з відсутністю в його діянні складу злочину. Вважає вирок немотивованим і незаконним, оскільки підстави за яких його виправдано, не передбачені законом, і ставлять під сумнів його невинуватість; судом при постановленні вироку були взяті не всі його доводи про невинуватість у вчиненні інкримінованих йому злочинів; обвинувальний висновок прокурором не затверджений, а містить підпис невідомої особи.

Ухвалою апеляційцного суду Черкаської області від 10.01.2012 року вирок Чорнобаївського районного суду щодо ОСОБА_8 залишено без змін.

Ухвалою Вищого спеціалізованого суду України від 11.10.2012 року вказана ухвала апеляційного суду Черкаської області скасована, а справа направлена на новий апеляційний розгляд.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, думку виправданого ОСОБА_8, який підтримав свою апеляцію з доповненнями, просив її задовільнити та заперечив проти апеляції прокурора; думку прокурора, який підтримав свою апеляцію, вважає, що апеляція з доповненнями виправданого не підлягає до задоволення; дослідивши матеріали кримінальної справи та перевіривши вирок суду першої інстанції відповідно до вимог ст. 365 КПК України в межах поданих апеляцій, обговоривши доводи апеляцій, провівши часткове судове слідство, колегія суддів вважає, що апеляція прокурора підлягає задоволенню, а апеляція з доповненнями виправданого - не підлягає до задоволення виходячи з наступного.

Відповідно до вимог ст.ст. 367, 368, 369, 370 КПК України (1960 року) підставою для скасування вироку суду є однобічність або неповнота судового слідства, невідповідність висновків суду першої інстанції фактичним обставинам справи, істотне порушення кримінально-процесуального закону.

Однобічним або неповним судове слідство визнається тоді, коли не були досліджені ті обставини, з'ясування яких має істотне значення для правильного вирішення справи.

Згідно ст. 323 КПК України (1960 року) вирок суду повинен бути законним і обгрунтованим та грунтуватись на всебічному, повному та об'єктивному розгляді всіх обставин справи в їх сукупності, з дотриманням вимог кримінального та кримінально-процесуального закону.

Відповідно до п. 17 постанови Пленуму Верховного суду України від 29.06.1990 року № 5 «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку» при постановленні вироку суд за своїм внутрішнім переконанням , що ґрунтується на всебічному, повному і об»єктивному розгляді всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом, повинен дати остаточну оцінку доказам з точки зору їх стосовності , допустимості, достовірності і достатності для вирішення питань, зазначених у ст. 324 КПК України (1960 року).

Висновки суду щодо оцінки доказів слід викладати у вироку в точних і категоричних судженнях, які виключали б сумніви з приводу достовірності того чи іншого доказу.

Крім того, в ст. 334 КПК України (1960 року), передбачено, що в мотивувальній частині вироку серед іншого наводяться докази, на яких ґрунтується висновок суду щодо підсудного, з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає інші докази. Тобто прийняття одних і відхилення інших доказів судом повинно бути мотивовано.

Таким чином, суд при розгляді справи повинен дослідити та проаналізувати всі зібрані по справі докази, тобто фактичні дані, що містяться в показаннях свідків, підсудного, інших джерелах доказів, які стверджують чи спростовують обвинувачення, та дати їм оцінку з точки зору їх належності, допустимості та достовірності для вирішення питань, зазначених у ст. 324 КПК України ( 1960 року).

Проте, як вбачається з матеріалів справи та виправдувального вироку Чорнобаївського районного суду від 11.08.2011 року суд першої інстанції вказаних вимог закону не дотримався, поверхово дослідив обставини вчинення інкримінованих ОСОБА_8 злочинів та побудував виправдувальний вирок на суперечливих, достатньо не перевірених доказах, не навівши переконливих доводів для виправдання останнього, вибірково підійшов до оцінки доказів, надавши перевагу одним і безпідставно відкинувши інші, обґрунтував вирок на показах, які підсудний давав в судовому засіданні, не перевіривши їх належним чином, не проаналізував і не дав оцінку іншим доказам по справі.

Провівши у кримінальній справі відносно ОСОБА_8 часткове судове слідство, колегія суддів приходить до висновку, що рішення суду першої інстанції незаконне та необґрунтоване, а ОСОБА_8 скоїв злочини при слідуючих обставинах.

ОСОБА_8, будучи 15 листопада 1992 року засновником і головою сільськогосподарського фермерського господарства «ОСОБА_8.», та згідно наказу № 1 від 15.01.2001 р. - являючись директором сільськогосподарського товариства з обмеженою відповідальністю «Золотоніські коноплі», які розташовані в АДРЕСА_1 будучи службовою особою вказаних суб'єктів підприємницької діяльності, наділеним організаційно-розпорядчими функціями та адміністративно-господарськими обов'язками, відповідальним за правильність нарахування та своєчасність сплати податків та платежів до бюджету зазначеними юридичними особами - платниками податків, в порушення Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств» від 22 квітня 1997 року № 283/97-ВР, умисно, з метою ухилення від сплати податків шляхом приховування об'єкту оподаткування, ухилявся від сплати в бюджет держави податку на прибуток за 2001 рік СТОВ «Золотоніські коноплі» в сумі 24137 грн. при наступних обставинах.

Так, згідно укладеного ОСОБА_8 договору № 1 від 2 квітня 2001 року та платіжного доручення № 196 від 6 квітня 2001 року ТОВ «Алмекс» перерахувало на розрахунковий рахунок № 260021458 СТОВ «Золотоніські коноплі» в Золотоніській філії Черкаської обласної дирекції АППБ «Аваль» кошти в сумі 100000 грн., як попередню оплату за алюмінієві злитки. По закінченню терміну дії даного договору у липні 2001 року ОСОБА_8 поставку алюмінієвих злитків на адресу ТОВ «Алмекс» не здійснив, отримані кошти в сумі 100000 грн. не повернув.

Таким чином, валовий дохід СТОВ «Золотоніські коноплі» за 2001 рік становив 98338,43 грн., а валові витрати за період склали 17880,74 грн. і відповідно сума оподаткованого прибутку за вказаний період склала 80458 грн., з якої податок на прибуток становить 24137 грн., який згідно п. 16.4 ст.16 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств» від 22 квітня 1997 року № 283\97-ВР необхідно сплатити до бюджету.

В порушення вимог п.4.1 ст.4, ст.5, п.10.1 ст.10, п.11.1 ст. 11, п.14.1 ст. 14, п. 16.1-16.4 ст. 16 вказаного закону ОСОБА_8 декларацію про прибуток СТОВ «Золотоніські коноплі» за 2001 рік в Золотоніську ОДПІ не подавав, внаслідок чого до бюджету не було сплачено податок на прибуток в розмірі 24137 грн., що більш ніж в 1419 разів перевищує неоподаткований мінімум доходів громадян та призвело до ненадходження в бюджет держави коштів у значних розмірах.

Крім того, ОСОБА_8 будучи головою СФГ «ОСОБА_8.» та посадовою особою суб'єкта підприємницької діяльності, відповідальною за правильність нарахування та своєчасність перерахування податків та платежів до бюджету, в порушення чинного законодавства про оподаткування, приховавши об'єкт оподаткування, умисно, з метою ухилення від сплати податків, вніс до декларації про прибуток даного підприємства за 1999 рік завідомо неправдиві відомості, які подав до Золотоніської ОДПІ, відобразивши в декларації про прибуток господарства за 1999 рік валовий дохід в розмірі 0 грн. і не вказавши в декларації отримані підприємством 8339,13 грн. валового доходу від продажу товарів. Внаслідок чого до державного бюджету фактично не надійшло податку на прибуток в розмірі 940 грн. 64 коп., який більш як у 55 разів перевищує неоподаткований мінімум доходів громадян.

Виправданий ОСОБА_8 під час розгляду справи в районному суді та під час проведення часткового судового слідства в апеляційному суді не визнав своєї вини у вчиненні вказаних злочинів і пояснював, що він інкримінованих йому злочинів не скоював, договірних відносин з ТОВ «Алмекс» на поставку алюмінієвих злитків він не мав, оригінал договору № 1 від 02.04.2001 р. в матеріалах справи відсутній, а його ксерокопія є фіктивною; кошти, одержані СТОВ «Золотоніські коноплі» в сумі 100000 грн. від ТОВ «Алмекс», є поворотною фінансовою допомогою, яку він отримав на підставі договору про поворотну фінансову допомогу між ТОВ «Алмекс» і СТОВ «Золотоніські коноплі», яка не тягне за собою податкових зобов»язань, і яку він 10 квітня 2001 року повернув. Податкову декларацію з ПДВ за квітень 2001 р. по СТОВ «Золотоніські коноплі» він не підписував.

По епізоду щодо СФГ «Караванський» пояснив, що його фермерське господарство в 1999 р. доходів не отримувало, реалізацію трести конопель ВАТ «Золотоніський коноплезавод» не проводило, а передавало продукцію на зберігання згідно укладеного договору про сумісну діяльність, кошти від реалізації трести коноплі від ВАТ «Золотоніський коноплезавод» не надходили, тому вважає донарахування податку на прибуток в сумі 940, 64 грн. неправомірним, як і безпідставним обвинувачення щодо внесення ним до декларації про прибуток по СФГ «ОСОБА_8.» за 1999 рік неправдивих відомостей.

Незважаючи на невизнання ОСОБА_8 своєї вини у вчиненні злочинів, передбачених ч. 1 ст. 212 КК України та ч.1 ст. 366 КК України, його вина у вчиненні інкримінованих злочинів доведена повністю та підтверджена доказами, які всебічно та повно досліджені в судовому засіданні під час проведення часткового судового слідства апеляційним судом за наступними епізодами обвинувачення, а його показання спростовуються зібраними по кримінальній справі доказами.

По обвинуваченню в епізоді умисного ухилення від сплати податку на прибуток за 2001 рік СТОВ «Золотоніські коноплі» винність ОСОБА_8 підтверджується наступними доказами по справі:

- даними матеріалів акту документальної перевірки № 163/31369508/26-209 від 10 квітня 2002 року з додатками, складеними працівниками ВОДП ВПМ Золотоніської ОДПІ за результатами проведеної документальної перевірки СТОВ «Золотоніські коноплі», якою встановлено, що 02.04.2001 року між СТОВ «Золотоніські коноплі» та ТОВ «Алмекс» м. Київ був укладений договір № 1, згідно якого ТОВ «Алмекс» на підставі платіжного доручення № 196 від 06.04.2001 року перерахувало кошти на розрахунковий рахунок СТОВ, як попередню оплату за алюмінієві злитки в сумі 100000 грн., в т.ч. ПДВ 16666,67 грн. Податок на прибуток за 3-й квартал 2001 року з отриманого прибутку не сплачений, декларації про прибуток господарства за 3 квартал 2001 року та за підсумками 2001 року до Золотоніської ОДПІ не подавались, в деклараціях з податку на додану вартість вказана операція не відображена, податки до бюджету ОСОБА_8 не сплачені (т.1а.с. 191-210).

Вказані висновки підтверджені висновком судово-бухгалтерської експертизи № 232-Б від 15.06.2006 року, щодо донарахування СТОВ «Золотоніські коноплі» податку на прибуток за 2001 рік в сумі 24137 грн.

Згідно висновку вказаної експертизи в порушення вимог п.4.1 ст.4 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств» від 22.05.1997 року № 283/97-ВР СТОВ «Золотоніські коноплі» не включило до складу валового доходу у 2001 році 95438 грн продажу товарів, а в порушення п.5.1, 5.2 ст. 5 вищезазначеного закону завищило валові витрати на суму 3819 грн., що вплинуло на правильність обрахування та своєчасність сплати податку на прибуток, внаслідок чого СТОВ «Золотоніські коноплі» не сплатило до бюджету податок на прибуток за 2001 рік в сумі 24137 грн. (т.8а.с.92-98);

- показами експерта ОСОБА_12, яка як під час розгляду справи районним судом, так і під час проведення часткового судового слідства в апеляційному суді, підтвердила висновок проведеної нею судово-бухгалтерської експертизи № 232-Б від 15.06.06 р. по даній кримінальній справі, згідно якої було встановлено несплату в бюджет держави СТОВ «Золотоніські коноплі» податку на прибуток в сумі 24137 грн., який виник за рахунок завищення валових витрат та заниження валового доходу, що призвело до заниження оподатковуваного прибутку та зниження податку на прибуток в сумі 24137 грн., а саме : за фактом укладеного договору № 1 від 02.04.01 між ТОВ «Алмекс» та СТОВ «Золотоніські коноплі», згідно якого ТОВ «Алмекс» перерахувало кошти в сумі 100000 грн. на розрахунковий рахунок СТОВ «Золотоніські коноплі», як попередню оплату за алюмінієві злитки. Відповідно до ст.4, ст.7 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств» попередня оплата за товар включається до складу валового доходу по першій із подій надходження грошових коштів на розрахунковий рахунок, але СТОВ «Золотоніські коноплі» не включило до складу валового доходу отриману попередню оплату в сумі 100000 грн. від ТОВ «Алмекс», що призвело до заниження та несплати податку на прибуток в сумі 24137 грн. (т.11а.с.44-45, 213-214);

- даними листа ТОВ «Алмекс» м. Київ вих. № 98 від 15.03.2002 року, з якого вбачається, що станом на 15.03.2002 року за СТОВ «Золотоніські коноплі» рахується заборгованість в сумі 100000 грн., як попередня оплата за алюмінієві злитки, які не поставлені згідно договору № 1 від 02.04.2001 року, строк дії якого закінчився в липні 2001 року, і який підтверджує те, що ОСОБА_8 отримав вказану суму згідно зазначеного договору , але не виконав його умови та не сплатив податок на прибуток з цієї операції (т.1а.с.233);

- даними акту № 408 від 12.06.2002 року про результати зустрічної перевірки ТОВ «Алмекс» та копіями документів до нього, згідно якого ТОВ «Алмекс» за договором № 1 від 02.04.2001 року, укладеним з СТОВ «Золотоніські коноплі», здійснило предоплату на розрахунковий рахунок СТОВ в сумі 100000 грн. ОСОБА_8 по податковому та бухгалтерському обліку СТОВ «Золотоніські коноплі» дана операція відображена не була, податок на прибуток з цієї операції, в бюджет сплачений не був (т.2а.с.4-10);

- даними ксерокопії договору №1 від 02.04.2001 р. , завіреного мокрою печаткою ТОВ «Алмекс», згідно якого СТОВ «Золотоніські коноплі» повинно було поставити ТОВ»Алмекс» продукцію в строк до липня 2001 року, який узгоджується з даними Черкаської обласної дирекції АППБ «Аваль» згідно яких СТОВ «Золотоніські коноплі» отримало на рахунок 06.04.01 р. кошти в сумі 100000 грн., як передоплату за алюмінієві злитки згідно цього ж договору № 1 від 02.04.2001 року;

- даними банківського повідомлення ЧОД АППБ "Аваль" від 06.04.2001 року про надходження на розрахунковий рахунок СТОВ "Золотоніські коноплі" коштів в сумі 100000 грн. від ТОВ "Алмекс", в графі призначення платежу зазначено : передплата за алюмінієві злитки згідно договору №1 від 02.04.2001 року. (т.4 а.с. 124);

- даними довідки Черкаської обласної дирекції АППБ «Аваль» про рух коштів по розрахунковому рахунку СТОВ «Золотоніські коноплі» за період з 12.03.2001 року по 01.11.2001 року, з якої вбачається, що 06.04.2001 року СТОВ отримало кошти на розрахунковий рахунок від ТОВ «Алмекс» в сумі 100000 грн., як передоплату за алюмінієві злитки згідно договору № 1 від 02.04.2001 року, з яких - 09.04.01 р. - 16000 грн. перераховано ПП ОСОБА_13 за дизпаливо, а решта коштів - в період часу з 10.04.2001 р. по 22.05.2001 р. знято ОСОБА_8 готівкою, які він використав для здійснення господарської діяльності, але операція отримання коштів по податковому та бухгалтерському обліку господарства не відображена, податок на прибуток отриманої на розрахунковий рахунок суми не сплачено ( т.4 а.с. 2-10);.

- даними протоколу виїмки від 24.05.2002 року, згідно якого з Золотоніської ОДПІ вилучено податкову декларацію з ПДВ СТОВ «Золотоніські коноплі» за квітень 2001 року № 2681-ДСК, в якій не відображена операція отримання коштів в сумі 100000 грн., як передплата за алюмінієві злитки від ТОВ «Алмекс» (т.2а.с.15);

- оголошеними, перевіреними та дослідженими під час проведення часткового судового слідства в апеляційному суді показами свідка ОСОБА_11 про те, що вона з 1 лютого по 1 вересня 2001 року працювала головним бухгалтером СТОВ "Золотоніські коноплі" і в її обов'язки входило ведення податкового та бухгалтерського обліку господарства. Їй було відомо про те, що 02.04.01р. СТОВ уклало договір з ТОВ "Алмекс" на поставку останньому алюмінієвих злитків на суму 100000 грн., 06.04.01р. на розрахунковий рахунок СТОВ, як передплата за вказаним договором, надійшли кошти в сумі 1000000 грн., 80000 грн. з яких ОСОБА_8 зняв з рахунку та не відзвітувався за них, хоча вона неодноразово йому про це нагадувала. Зважаючи на таке безвідповідальне відношення ОСОБА_8 до сплати податків вона звільнилася 1.09.2001 року з посади головного бухгалтера, нагадувала ОСОБА_8 про те, щоб він забрав у неї документи по СТОВ, оскільки йому необхідно було здавати звіти до ОДПІ, але ОСОБА_8 не реагував /т. 1 а.с. 246-253, т.11 а.с. 215-216 / ;

- даними протоколу виїмки від 04.06.2002 року, згідно якого з Золотоніської ОДПІ вилучена записка головного бухгалтера СТОВ «Золотоніські коноплі» ОСОБА_11, адресована ОСОБА_8, з нагадуванням йому про необхідність прозвітувати за кошти в сумі 80000 грн., які він зняв з розрахункового рахунку СТОВ, з суми коштів 100000 грн., які були отримані від ТОВ «Алмекс» згідно договору № 1 від 02.04.2001 року, що свідчить про навмисне ухилення від сплати податків ОСОБА_8 (т.2а.с.28);

- оголошеними, перевіреними та дослідженими під час проведення часткового судового слідства в апеляційному суді показами свідка ОСОБА_14 про те, що він з 01.06.2001 р. працював на посаді директора ТОВ "Алмекс", яке 2 квітня 2001 року ( в особі його попередника ОСОБА_15 уклало договір №1 про поставку алюмінієвих злитків з СТОВ «Золотоніські коноплі» , та згідно якого перерахувало кошти в сумі 100000 грн. на його розрахунковий рахунок. ОСОБА_8 кошти отримав, але умов договору не виконав та кошти не повернув, хоча на його адресу направлялися претензійні листи №37 від 18.06.01, №48 від 02.08.01, №82а від 20.11.01р. (т. 1 а.с. 294-295);

- оголошеними, перевіреними та дослідженими під час проведення часткового судового слідства в апеляційному суді показами свідка ОСОБА_10, про те, що він в 2001 році перебував на посаді головного державного податкового ревізора Золотоніської ОДПІ та проводив документальну перевірку фінансової-господарської діяльності СТОВ «Золотоніські коноплі» за період з 01.03.01 по 31.12.01, за результатами якої був складений акт № 163/31369508/26-209 від 10.04.02, яким встановлено заниження та несплата в бюджет держави податку на прибуток в сумі більше ніж 24 000 грн. Факт несплати в бюджет держави податку на прибуток СТОВ «Золотоніські коноплі» було підтверджено актом проведеної зустрічної перевірки СТОВ «Золотоніські коноплі» та ТОВ «Алмекс» (м. Київ), яку він проводив особисто і якою встановлено, що ТОВ «Алмекс» перерахувало на розрахунковий рахунок СТОВ «Золотоніські коноплі» кошти в сумі 100 000 грн., як попередню оплату за алюмінієві злитки, на виконання умов укладеного договору № 1 від 02.04 2001 р. з СТОВ «Золотоніські коноплі», терміном дії до 01.07.2001 р. Дана операція не була відображена в бухгалтерській звітності СТОВ «Золотоніські коноплі» та не була подана декларація про прибуток до органів податкової служби. Алюмінієві злитки на ТОВ «Алмекс» не були поставлені, отримані кошти в сумі 100 000 грн., як попередня оплата за алюмінієві злитки, не повернуті. За результатами проведеної зустрічної перевірки було складено акт № 408 від 12.06.2002 p., згідно якого по СТОВ рахується дебіторська заборгованість в сумі 100000 грн., яка не погашена.

(т.1а.с.191-205, т.2 а.с. 4, т. 11 а.с.46-48)

По обвинуваченню в епізоді службового підроблення головою СФГ ОСОБА_8 його винність підтверджується наступними доказами по справі:

Як вбачається з матеріалів кримінальної справи, в декларації про прибуток СФГ ОСОБА_8 за 1999 рік, поданої ним 19 січня 2000 року до Золотоніської ОДПІ , зазначено, що вказане підприємство не здійснювало підприємницьку діяльність в 1999 році, декларація підписана особисто ОСОБА_8 та скріплена мокрою печаткою СФГ , що підтверджується висновком судової почеркознавчої експертизи № 245 від 30.07.2009 р., згідно якої підпис в графі «керівник підприємства» виконаний ОСОБА_8 (т.1а.с.87-88, т.11а.с.23-27).

Твердження апелянта про те, що в 1999 році СФГ ОСОБА_8 не здійснювало підприємницької діяльності не відповідає фактичним обставинам справи та спростовується:

- даними акту документальної перевірки №590/26-23 від 19.12.2001р., згідно якого протягом 1999 року СФГ здійснювало господарську діяльність з ВАТ «Золотоніський коноплезавод», що підтверджено висновком судово-бухгалтерської експертизи № 232-Б від 15.06.2006 року, з якого вбачається, що за період з 01.01.1999 по 31 грудня 2001 року СФГ було донараховано податку на прибуток за 1999 рік в сумі 940 грн. 64 коп., але подані ОСОБА_8 до податкової інспекції декларації по прибутку та по ПДВ показували відсутність будь- якої діяльності .(т.1а.с.3-37, т.2а.с.97-134, т.8а.с.92-98);

- даними актів від 05.11.2001 року та від 29.05.2002 року про результати зустрічної перевірки ВАТ «Золотоніський коноплезавод», з яких вбачається, що в період з травня 1999 року по травень 2001 року СФГ здійснювало реалізацію ВАТ «Золотоніський коноплезавод» тресту конопель. Вказані операції були проведені ВАТ «Золотоніським коноплезаводом» по рахунку № 62, а не позабалансовому рахунку, як приймання на переробку і на час перевірки ВАТ мав заборгованість перед СФГ за продану тресту в сумі 19344 грн. 61 коп. (т.3а.с.133-138, т.1а.с.175-178);

- даними довідки Золотоніської ОДПІ від 20.06.2002 року № 193 згідно якої, протягом з 01.01.1999 року по 01.01.2002 року СФГ сплату ПДВ та податку на прибуток взагалі не проводив (т.2а.с.260)

- даними протоколу вилучення від 25.12.2001 року, яким вилучено у СФГ ОСОБА_8 податкові декларації з ПДВ за травень, червень 1999 року та податку на прибуток за 1999 рік (т.1а.с.68)

- даними протоколу виїмку від 11.06.2002 року, згідно якого вилучено в бухгалтерії ВАТ «Золотоніський коноплезавод» накладні та корінці приймальних квитанцій по СФГ «ОСОБА_8.» за 1999 рік (т.2а.с.138)

- даними довідки Золотоніської ОДПІ № 24/28-016 від 30.01.2001 року, згідно якої в АРМу «Облік платників податків» Золотоніської ОДПІ по податковому обліку не зареєстрований договір про спільну діяльність СФГ ОСОБА_8 з ВАТ «Золотоніський коноплезавод» (т.3а.с. 139-140);

- показами експерта ОСОБА_12, яка як під час проведення досудового слідства, так і в судовому засіданні в районному суді та під час проведення часткового судового слідства в апеляційному суді підтвердила висновок судово-бухгалтерської експертизи № 232-Б від 15.06.2006 року, проведеної нею, згідно якого СФГ ОСОБА_8 не було задекларовано та не сплачено до бюджету держави податок на прибуток за 1999 рік в сумі 940 грн. 64 коп. Даним висновком також підтверджено акт № 427/26-20 від 26.06.2002 року додаткової документальної перевірки СФГ ОСОБА_8, що проводилася Золотоніською ОДПІ (т.2а.с.97-131,т11а.с.44-45);

- оголошеними, перевіреними та дослідженими під час проведення часткового судового слідства в апеляційному суді показами свідка ОСОБА_10, який як під час проведення досудового слідства так і в судовому засіданні в районному суді, пояснював, що перебуваючи на посаді головного державного податкового ревізора Золотоніської ОДПІ, здійснював перевірку діяльності СФГ ОСОБА_8 в результаті чого складено акт від 19 грудня 2001 року №590/26-23, згідно якого, СФГ за 1999 рік показував відсутність господарської діяльності. Однак при перевірці було встановлено, що СФГ закуповувало та реалізовувало сировину, видаючи її за власну, що призвело до несплати в бюджет держави податку на прибуток в сумі 940 грн. 64 коп.(т. 1 а.с. 114-120,т.2 а.с.268-273, т. 11 а.с.46-48, т.2 а.с. 100);

- оголошеними, перевіреними та дослідженими під час проведення часткового судового слідства в апеляційному суді показаннями свідка ОСОБА_16, яка під час проведення досудового слідства так і в судовому засіданні в районному суді підтвердила, що з 1991 року по липень 2001 року вона працювала головним бухгалтером ВАТ «Золотоніський коноплезавод». На протязі 1999 року СФГ «ОСОБА_8.» реалізовувало тресту конопель заводу, за що проводилися розрахунки. Операції отримання трести були відображені по податковому та бухгалтерському обліку, як придбання. Оскільки у ВАТ не було достатньо коштів для розрахунків, то перед СФГ виникла заборгованість.( т. 1а.с.243-245, т.11 а.с. 215);

- оголошеними, перевіреними та дослідженими під час проведення часткового судового слідства в апеляційному суді аналогічними показаннями свідків ОСОБА_17, ОСОБА_18 та ОСОБА_19 ( т.1а.с.257-259, 287-291, 292-293, т. 11 а.с. 214);

- оголошеними, перевіреними та дослідженими під час проведення часткового судового слідства в апеляційному суді показаннями свідка ОСОБА_20, з яких вбачається, що ОСОБА_8 неодноразово звертався до нього з проханням здійснити податковий та бухгалтерський облік фермерського господарства, заповнити бланки декларацій, але при цьому жодних первинних документів не надавав, оскільки стверджував, що жодних господарських операції не було здійснено.(т.1а.с.260-264);

- оголошеними, перевіреними та дослідженими під час проведення часткового судового слідства в апеляційному суді показами свідка ОСОБА_21 про перевезення ним за дорученням СФГ ОСОБА_8 трести конопель на ВАТ «Золотоніський коноплезавод» (т.1 а.с. 265-266);

- речовими доказами, що підтверджують господарську діяльність між СФГ ОСОБА_8 та ВАТ «Золотоніським коноплезаводом» за 1999 рік.(т.2а.с.286-289).

Доводи ОСОБА_8 про непричетність до вчинення інкримінованих йому злочинів колегія суддів вважає неправдивими і розцінює їх як намагання останнього уникнути відповідальності за скоєне, оскільки такі доводи ОСОБА_8 спростовуються наведеними вище у вироці доказами.

Твердження ж ОСОБА_8 про те, що кошти, які були отримані СТОВ "Золотоніські коноплі" від ТОВ «Алмекс» в квітні 2001 року в сумі 100000 грн. були поворотною фінансовою допомогою, яка, окрім того, не оподатковується, є безпідставними та надуманими.

Доказів, які свідчили б про отримання СТОВ «Золотоніські коноплі» від ТОВ «Алмекс» саме поворотної фінансової допомоги в сумі 100000 грн., а не предоплати за договором поставки № 1 від 02.04.2001 р., як і доказів її повернення ТОВ «Алмекс», ОСОБА_8 суду не надав.

Як під час розгляду справи районним судом, так і під час апеляційного розгляду справи, ОСОБА_8 стверджував, що він укладав з ТОВ «Алмекс» договір саме про поворотну фінансову допомогу, яку зобов»язувався повернути через три місяці, але , як він пояснив - договір зник, тому він не зміг представити його суду.

Як пояснила під час проведення часткового судово слідства в апеляційному суді експерт ОСОБА_12, не оподатковується згідно вимог податкового законодавства лише повернута протягом строку зазначеного в договорі поворотна фінансова допомога. Неповернута протягом строку позовної давності сума поворотної фінансової допомоги включається до валового доходу підприємства і підлягає оподаткуванню згідно вимог податкового законодавства.

Ксерокопія доручення від 10.04.2001 р., виданого на ім»я ОСОБА_17 на отримання від СТОВ «Золотоніські коноплі» «готівки кредиту «Алмекс» в сумі 100000 грн ( т. 13 а.с. 197) не свідчить про сплату СТОВ «Золотоніські коноплі» вказаних коштів, як це стверджує ОСОБА_8, оскільки не є належним та допустимим доказом в підтвердження отримання готівкових коштів згідно вимог щодо ведення бухгалтерського обліку. Доручення свідчить лише про право на отримання коштів.

Суд першої інстанції , виправдовуючи ОСОБА_8 по епізоду умисного ухилення від сплати податку на прибуток по СТОВ "Золотоніські коноплі", послався в вироці на показання експерта ОСОБА_12, які не вірно трактував, що підтвердила експерт під час апеляційного розгляду справи. Так, в вироці районного суду зазначено: « допитана в судовому засіданні 24 травня 2011 року ОСОБА_22 пояснила, що поворотна фінансова допомога відображається в бухгалтерських документах, а зобов»язання в такому разі не виникають» ( т.13 а.с. 42) . Хоча експерт ОСОБА_12 в апеляційному суді пояснила, що податкові зобов»язання не виникають у момент надходження коштів лише тоді, коли така поворотна фінансова допомога повернута протягом строку, зазначеного в договорі.

Факт же неповернення ОСОБА_8 отриманих коштів в сумі 100000 грн. підтверджується показаннями свідка ОСОБА_14, який працював в 2002 році директором ТОВ «Алмекс» (т. 1 а.с. 294-295); показаннями свідка ОСОБА_9 . - засновника ТОВ «Алмекс» ( т.13 а.с.225-226); показаннями свідка ОСОБА_11, яка працювала головним бухгалтером ТОВ «Золотоніські коноплі» ( т.11 а.с. 216), про це свідчать також і претензійні листи, які направлялись ТОВ «Алмекс» на адресу ОСОБА_8, та акт № 408 від 12.06.2002 року про результати зустрічної перевірки ТОВ «Алмекс».

Крім того, як вбачається з матеріалів справи, під час проведення досудового слідства , в тому числі - в первинних показах під час допиту ОСОБА_8 в якості підозрюваного в присутності захисника ОСОБА_23 ( т.1 а.с.160-162) на запитання слідчого щодо причин несплати податків з суми коштів в розмірі 100000 грн. як предоплати за алюмінієві злитки , ОСОБА_8 давав власноручно покази в яких не йшлося про поворотну фінансову допомогу від ТОВ «Алмекс». Версію про поворотну фінансову допомогу ОСОБА_8 висунув лише під час розгляду справи в суді і вона спростовується вищезазначеними доказами, які належним чином перевірені та досліджені апеляційним судом під час проведення часткового судового слідства по справі..

Також, колегія суддів вважає, що районний суд належним чином дослідивши докази по справі по епізоду службового підроблення головою СФГ ОСОБА_8, прийшов до правильного висновку про те, що в його діях містяться ознаки злочину, передбаченого ч.1 ст.366 КК України, але безпідставно виправдав його по даному епізоду за малозначністю вчиненого .

Як вбачається з матеріалів справи, постановою від 10.08.2009 року кримінальна справа в частині несплати до бюджету податку на прибуток в сумі 940,64 грн. СФГ «ОСОБА_8.» за ч.1 ст. 212 КК України закрита на підставі п.2 ст. 6 КПК України (1960 року), оскільки кримінальна відповідальність за ухилення від сплати податків настає за умови, що несплачена сума повинна бути не менше 17000 грн. (т.11а.с.49).

Але, як вбачається з матеріалів справи, ухилення від сплати податку на прибуток до бюджету вчинено шляхом внесення ОСОБА_8 до податкової декларації по СФГ «ОСОБА_8.» за 1999 рік завідомо неправдивих відомостей, ОСОБА_8 відобразив в декларації про податок на прибуток СФГ за 1999 рік валовий доход в розмірі 0 грн. , не вказавши отримані доходи в сумі 8339, 13 грн. від продажу товарів.

Склад злочину, опис якого міститься в диспозиції ч.1 ст.366 КК України, є формальним і злочин визнається закінченим з моменту вчинення однієї із зазначених в ній дій, незалежно від того, чи спричинили ці дії які-небудь наслідки і чи був використаний підроблений документ.

Відповідно до п.14 постанови Пленуму Верховного Суду України від 08.10.04. №15 «Про деякі питання застосування законодавства про відповідальність за ухилення від сплати податків, зборів, інших обов'язкових платежів» у разі, коли ухилення від сплати податків, зборів, інших обов'язкових платежів або його приховання вчинено шляхом службового підроблення чи підроблення документів, дії винної особи додатково кваліфікуються за ст.366 чи ст. 365 КК України. При цьому підроблення, вчинене службовою особою, може кваліфікуватися за ст.366 КК незалежно від того, до якої відповідальності (кримінальної чи адміністративної) її буде притягнуто за ухилення від сплати податків, зборів, інших обов'язкових платежів.

Доводи ОСОБА_8 щодо незатвердження прокурором обвинувального висновку по даній кримінальні справі є безпідставними, оскільки обвинувальний висновок затверджений заступником прокурора Черкаської області Вегерою В.М

Твердження виправданого про фальсифікацію матеріалів кримінальної справи та істотні порушення кримінально-процесуального закону при проведенні досудового слідства суд вважає також необґрунтованими.

Оцінюючи всі зібрані по справі докази в їх сукупності в результаті повного, всебічного і об"єктивного їх дослідження в судовому засіданні, колегія суддів приходить до висновку, що винність підсудного ОСОБА_8 у вчиненні вказаних злочинів доведена і кваліфікує його дії: за ст. 212 ч. 1 КК України, як умисне ухилення від сплати податків, що входять в систему оподаткування, вчинене посадовою особою підприємства, що призвело до фактичного ненадходження до бюджету коштів в значних розмірах;

за ч.1 ст. 366 ч. КК України, як службове підроблення, тобто внесення службовою особою до офіційних документів завідомо неправдивих відомостей, а також складання і видача завідомо неправдивих документів.

При призначенні ОСОБА_8 покарання колегія суддів керується вимогами ст. 65,70 КК України, враховує ступінь тяжкості вчинених злочинів, особу винного, який позитивно характеризується за місцем проживання , є несудимим, в силу ст. 89 КК України. Обставин, що пом'якшують та обтяжують покарання ОСОБА_8, колегія суддів не вбачає.

Враховуючи вищенаведене, колегія суддів вважає за можливе призначити покарання ОСОБА_8 в межах санкцій ч.1 ст. 212 та ч.1 ст. 366 КК України -у вигляді штрафу та обмеження волі з позбавленням права займатися підприємницькою діяльністю, з застосуванням вимог ч. 1 ст.70 КК України шляхом поглинення більш суворого покарання менш суворим.

Як вбачається з матеріалів справи, з моменту вчинення злочинів ОСОБА_8 минуло більше близько 13 років, тобто з часу вчинення злочинів до постановлення вироку закінчився строк притягнення його до кримінальної відповідальності.

Тому, на підставі ст. 49, ч.5 ст.74 КК України колегія судів вважає, що ОСОБА_8 необхідно звільнити від призначеного покарання у зв'язку із закінченням строків давності, оскільки відповідно до ст.12 КК України, злочини, скоєні ОСОБА_8 є злочинами невеликої тяжкості.

Керуючись ст. ст. 365,366,379 КПК України (1960 року), колегія суддів, -

з а с у д и л а :

Апеляцію прокурора - задовольнити, апеляцію з доповненнями виправданого ОСОБА_8- залишити без задоволення.

Вирок Чорнобаївського районного суду Черкаської області від 11 серпня 2011 року відносно виправданого ОСОБА_8 - скасувати.

Визнати винним ОСОБА_8 та призначити покарання:

- за ч.1 ст. 212 КК України у виді штрафу у розмірі 300 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян (5100 грн.);

- за ч. 1 ст. 366 КК України у виді 1 року обмеження волі з позбавленням права займатися підприємницькою діяльністю строком на 1 рік.

На підставі ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити остаточне покарання у вигляді одного року обмеження волі з позбавленням права займатися підприємницькою діяльністю строком на один рік.

На підставі ч. 5 ст. 74, ст. 49 КК України звільнити ОСОБА_8 від відбування призначеного покарання за сплином строків давності.

Міру запобіжного заходу - підписку про невиїзд відносно ОСОБА_8 -скасувати.

Речові докази по справі - залишити при матеріалах кримінальної справи.

На вирок суду може бути подана касаційна скарга до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ через апеляційний суд Черкаської області протягом одного місяця з часу його проголошення.

Головуючий :

Судді :