Ухвала суду № 32304324, 10.07.2013, Апеляційний суд Тернопільської області

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ТЕРНОПІЛЬСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Справа № 1912/126/12Головуючий у 1-й інстанції Сташків Н.Б. Провадження № 11/789/175/13 Доповідач - Лекан І.Є.Категорія - постанова

У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

10 липня 2013 р. Колегія суддів судової палати в кримінальних справах апеляційного суду Тернопільської області в складі:

головуючої Лекан І.Є.

суддів Коструби Г. І., Подковського О. А.,

за участі прокурора Семенця О.А.

обвинуваченої ОСОБА_1

захисника ОСОБА_2

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Тернополі кримінальну справу за апеляцією старшого прокурора прокуратури Підволочиського району на постанову Підволочиського районного суду від 29 квітня 2013 року.

В С Т А Н О В И Л А:

Постановою Підволочиського районного суду від 29 квітня 2013 року кримінальну справу про обвинувачення ОСОБА_1 за ч.2 ст.367 КК України повернуто прокурору для провадження додаткового розслідування.

Згідно постанови, органами досудового слідства ОСОБА_1 обвинувачується у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.367 КК України, вчиненого за наступних обставин:

10 лютого 2009 року між TOB «СУПП «Енергія - КВ» та акціонерним товариством «INWESTУCJA S.A.", м. Люблін, Республіка Польща, укладено договір оренди обладнання, згідно якого зазначене польське товариство передало в користування українському товариству лінію для брикетування соломи загально вартістю 2 117 500 грн..

24 лютого 2009 року, після ввезення вищевказаної лінії для брикетування соломи з Республіки Польща в Україну, на підставі поданих службовими особами TOB «СУПП «Енергія -KB » товарно-супровідних документів, проведено митне оформлення обладнання в Тернопільській митниці та сплачено при цьому TOB «СУПП «Енергія - КВ» податок на додану вартість в сумі 423 500 грн..

22 червня 2009 року між TOB «СУПП «Енергія - КВ» та акціонерним товариством «INWESTУCJA S.A.", м. Люблін, Республіка Польща, укладено договір оренди обладнання, згідно якого зазначене польське товариство передало в користування українському товариству два прес-підбирачі соломи марки «CLAAS Variant - 180», загальною вартістю 205 419,73 грн.

08 липня 2009 року, після ввезення вищевказаних двох прес-підбирачів з Республіка Польща на Україну, на підставі поданих службовими особами TOB «СУШІ «Енергія -КВ» товарно-супровідних документів, проведено їх митне оформлення в Тернопільській митниці та сплачено при цьому TOB «СУПП «Енергія -КВ» податок на додану вартість в сумі 41084 грн.

У подальшому директор TOB «СУПП «Енергія-КВ», зловживаючи своїм службовим становищем, з метою незаконного одержання бюджетного відшкодування з ПДВ, який визнаний винним та засуджений за ч. 2 ст. 364 КК України вироком Підволочиського районного суду від 06 жовтня 2011 року, знаючи, що вищевказане обладнання, а саме: лінія для виробництва брикетів із соломи та два прес-підбирачі соломи марки «CLAAS» Variant - 180» перебувають у TOB «СУПП «Енергія - КВ», згідно укладених із польською фірмою «INWESTYCJA S.A." S.A." договорів, в оренді, і сплачений при їх ввезені в Україну податок на додану вартість в сумі 464 584 грн. (423 500 грн. + 41 084 грн.) не відноситься до податкового кредиту, а тому не підлягає бюджетному відшкодуванню, в порушення п.п.7.4.1. п.7.4, п.п.7.7.1. п.7.7.2 п.7.7. ст. 7 Закону України «Про податок на додану вартість» від 03.04.1997 р. № 168/97 (із змінами та доповненнями), вніс в податкові декларації з ПДВ за лютий та липень 2009 року 423500 грн. та 41084 грн., як суми дозволеного податкового кредиту з ПДВ, зависив від'ємне значення з ПДВ, а також склав та подав в ДПІ в Підволочиському районі податкову декларацію з ПДВ за жовтень 2009 року в яку вніс 545 000 грн., як суму податку на додану вартість, що підлягає бюджетному відшкодуванню, в тому числі 464 584 грн., на підставі незаконно сформованого у лютому та липні 2009 року від'ємного значення з ПДВ.

Для підтвердження достовірності нарахування TOB СУПП „Енергія- KB" суми бюджетного відшкодування податку на додану вартість на рахунок платника у банку в сумі 545 000 грн., яке виникло за рахунок від'ємного значення з ПДВ, що декларувалось в період з 01.02.2009 року по 31.10.2009 року, в тому числі 464 584 грн., на підставі незаконно сформованого у лютому та липні 2009 року від'ємного значення з ПДВ, на підставі направлення №000205 від 15.12.2009 р. та Наказу № 269 від 15.12.2009 року, виданого ДПІ у Підволочиському районі, у період з 15.12.2009 року по 21.12.2009 року старшим державним податковим ревізор-інспектором відділу податкового контролю юридичних осіб ДПІ у Підволочиському районі ОСОБА_1, відповідно до п.9 ч.б ст. 11-1 Закону України від 04.12.1990 р. № 509-ХІІ «Про державну податкову службу в Україні», п.п. 7.7.5. п.7.5 ст.7 Закону України «Про податок на додану вартість» (з наступними змінами та доповненнями) проведено позапланову виїзну документальну перевірку фінансово-господарської діяльності TOB СУПП „Енергія-КВ".

ОСОБА_1, перебуваючи на посаді старшого державного податкового ревізора-інспектора відділу податкового контролю юридичних осіб ДПІ у Підволочиському районі та будучи в силу цього службовою особою, при проведенні вищевказаної перевірки фінансово-господарської діяльності TOB СУПП „Енергія-КВ", не будучи обізнана із злочинними намірами директора TOB «СУПП «Енергія - КВ», неналежно виконуючи свої службові обов'язки через недбале та несумлінне до них ставлення, не дослідивши особливості формування податкового кредиту при імпорті обладнання на умовах оперативного лізингу, в порушення вимог п.7.4.1. п.7.4.ст.7 Закону України від 03 квітня 1997р. № 168/97 BP «Про податок на додану вартість» (з наступними змінами та доповненнями), згідно з яким податковий кредит звітного періоду визначається виходячи із договірної (контрактної) вартості товарів (послуг), але не вище рівня звичайних цін, у разі якщо договірна ціна на такі товари (послуги) відрізняється більше ніж на 20 відсотків від звичайної ціни на такі товари (послуги), та складається із сум податків, нарахованих (сплачених) платником податку за ставкою встановленою пунктом 6.1 статті 6 та статтею 8-1 цього Закону, протягом такого звітного періоду у зв'язку з придбанням або виготовленням товарів (у тому числі при їх імпорті) та послуг з метою їх подальшого використання в оподатковуваних операціях у межах господарської діяльності платника податку; придбанням (будівництвом, спорудженням) основних фондів (основних засобів, у тому числі інших необоротних матеріальних активів та незавершених капітальних інвестицій в необоротні капітальні активи), у тому числі при їх імпорті, з метою подальшого використання у виробництві та/або поставці товарів (послуг) для оподатковуваних операцій у межах: господарської діяльності платника податку, не врахувавши, що ввезене на умовах оперативного лізингу імпортне обладнання не є придбаним, а лише отриманим у користування, орендар не придбаває об'єкт лізингу у власність, а тому сума податку на додану вартість, сплачена при його ввезенні, до податкового кредиту не відноситься, склала довідку №977/23/35969900 від 23.12.2009р. «Про результати позапланової виїзної перевірки TOB СУПП «Енергія-КВ» питань достовірності нарахування суми бюджетного відшкодування податку на додану вартість на рахунок платника у банку за жовтень 2009 року, що виникла за рахунок від'ємного значення з ПДВ, що декларувалось в період з 01.02.2009 року по 31 жовтня 2009 року, якою підтверджено відображене TOB СУПП "Енергія-КВ" у декларації за жовтень місяць 2009 року бюджетне відшкодування в сумі 545000 грн., в тому числі 464 584 грн. за операціями ввезення на умовах оперативного лізингу обладнання.

В подальшому, на підставі складеної ОСОБА_1, довідки №977/23/35969900 від 23.12.2009р. службовими особами ДПІ в Підволочиському районі складено Довідку №1177/23 від 23.12.2009р. «Про підтвердження сум бюджетного відшкодування ПДВ за результатами позапланової виїзної (документальної) перевірки", службовими особами ДПА у Тернопільській області підготовлено лист №19529/8/19-010-01 від 25.12.2009 року "Щодо надання реєстрів про відшкодування ПДВ", в якому в додатковий реєстр по відшкодуванню ПДВ включено 545 000 грн. по TOB "СУПП "Енергія-КВ" та 4.02.2011 року Управлінням Державного казначейства у Підволочиському районі з Державного бюджету на рахунок TOB "СУПП "Енергія-КВ" у Тернопільській філії ВАТ "Кредобанк" неправомірно відшкодовано 464 584 грн., в тому числі за лютий 2009 року в сумі 423 500 грн. та за липень 2009 р. в сумі 41084 грн.

Таким чином, ОСОБА_1, перебуваючи на посаді старшого державного податкового ревізора-інспектора відділу податкового контролю юридичних осіб ДПІ у Підволочиському районі, здійснюючи функції представника влади та будучи, внаслідок цього службовою особою, неналежно виконуючи свої службові обов'язки через недбале та несумлінне до них ставлення, не врахувавши, що ввезене на умовах оперативного лізингу імпортне обладнання - лінія по виробництву брикетів із соломи та два прес-підбирачі не є придбаними, а лише отриманими у користування, а тому сума податку на додану вартість, сплачена при його ввезенні, відповідно до вимог п.п.7.4.1., п.7.4 ст.7 Закону України від 03.04.1997 р. № 168/97-ВР «Про податок на додану вартість» з змінами та доповненнями, до податкового кредиту не відноситься, підтвердила відображене TOB СУПП "Енергія КВ" у декларації за жовтень місяць 2009 року бюджетне відшкодування у сумі 545000 грн., що призвело до неправомірного відшкодування із Державного бюджету на рахунок TOB СУШІ "Енергія КВ" коштів у розмірі 464 584 грн., що в 1535,8 разів перевищує неоподаткований мінімум доходів громадян, чим заподіяла тяжкі наслідки Державному бюджету.

Таким чином, своїми діями, які виразились у службовій недбалості, тобто неналежному виконанні службовою особою своїх службових обов'язків через несумлінне ставлення до них, що заподіяло істотну шкоду охоронюваним законом державним інтересам, ОСОБА_1 вчинила злочин, передбачений ч.2 ст. 367 КК України.

Розглядаючи дану справу, суд дійшов висновку про необхідність направлення справи на додаткове розслідування з мотивів істотних порушень вимог КПК України, які не можуть бути усунуті в судовому засіданні.

В апеляції старший прокурор прокуратури Підволочиського району просить постанову суду першої інстанції скасувати як незаконну, а кримінальну справу про обвинувачення ОСОБА_1 направити на новий судовий розгляд, посилаючись на необґрунтованість мотивів, з яких суд направив справу на додаткове розслідування.

Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, який підтримав доводи апеляції та просить постанову Підволочиського районного суду від 29 квітня 2013 року скасувати, як незаконну, а справу направити на новий судовий розгляд, обвинувачену ОСОБА_1 та її захисника, які вважають постанову суду законною і обґрунтованою та не вбачають підстав для її скасування, дослідивши матеріали справи та обговоривши наведені в апеляції доводи, колегія суддів дійшла висновку, що апеляція прокурора підлягає до задоволення з таких підстав.

Відповідно до ч.1 ст. 281 КПК України (в редакції 1960 року) повернення справи на додаткове розслідування зі стадії судового розгляду допускається лише тоді, коли неповнота або неправильність досудового слідства не може бути усунута в судовому засіданні.

Згідно ч.2 п.9 Постанови Пленуму Верховного Суду України "Про практику застосування судами України законодавства, що регулює повернення кримінальних справ на додаткове розслідування " № 2 від 11 лютого 2005 року, якщо суд має змогу усунути виявлені недоліки досудового слідства під час судового розгляду справи шляхом більш ретельного допиту підсудного, потерпілого, свідків, виклику й допиту нових свідків, проведення додаткових чи повторних експертиз, витребування документів, давання судових доручень у порядку, передбаченому в ст. 315-1 КПК України, вчинення інших процесуаальних дій, а також шляхом поновлення порушених під час розслідування справи процесуальних прав учасників процесу, направлення справи на додаткове розслідування є неприпустимим.

Однак, судом першої інстанції даних вимог закону не дотримано, при прийнятті постанови про направлення справи на додаткове розслідування, не наведено переконливих мотивів прийнятого рішення, а порушені судом перед органами досудового слідства питання, не є підставою для направлення справи на додаткове розслідування.

Так, направляючи справу на додаткове розслідування, суд в постанові послався на неконкретне, неповне та протиречиве обвинувачення. Проте, з таким висновком суду погодитись не можна, оскільки в обвинуваченні повністю розкрито зміст вчиненого ОСОБА_1 злочину, конкретно зазначено, в чому виразилась службова недбалість та неналежне виконання особою своїх службових обов'язків. До того ж, в разі необхідності, прокурор, за наявності до того підстав, в суді, в порядку ст. 277 КПК України (в редакції 1960 року) може змінити пред'явлене обвинувачення.

Не є підставами для повернення справи на додаткове розслідування посилання суду на відсутність висновків експертиз (спеціалістів), як і на те, що ОСОБА_1 на вказаній посаді працювала лише три місяці.

Відповідно до ст. 280 КПК України (в редакції 1960 року), у разі необхідності (коли вважає, що зібраних доказів недостатньо), суд може витребувати нові докази, а згідно ст. 315-1 КПК України (в редакції 1960 року) доручити органу, який проводив розслідування, виконати певні слідчі дії.

Крім того, повертаючи справу на додаткове розслідування, суд не вправі був, на даній стадії, наперед вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, переваги одних доказів над іншими, а також, вважати встановленими ті обставини, які підлягають перевірці у ході додаткового розслідування. Проте, суд вибірково оцінив докази, поставивши їх під сумнів та висловив твердження щодо винуватості інших осіб.

З огляду на наведене, колегія суддів вважає, що постановлене судом першої інстанції рішення про направлення справи на додаткове розслідування є незаконним і необґрунтованим внаслідок істотного порушення вимог кримінально-процесуального, а тому підлягає скасуванню з направленням справи на новий судовий розгляд.

При новому судовому розгляді, в межах пред'явленого обвинувачення, суду необхідно ретельно перевірити всі докази по справі, дати їм відповідну оцінку і залежно від цього вирішити питання про доведеність чи недоведеність вини ОСОБА_1

На підставі наведеного, керуючись п.п. 13 розділу ХІ Перехідних положень КПК України 2012 року та ст.ст. 281, 365, 366 КПК України в редакції 1960 року, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляцію старшого прокурора прокуратури Підволочиського району - задовольнити.

Постанову Підволочиського районного суду від 29 квітня 2013 року про повернення кримінальної справи про обвинувачення ОСОБА_1 за ч.2 ст. 367 КК України прокурору для провадження додаткового розслідування - скасувати, а справу направити на новий судовий розгляд в Підволочиський районний суд в іншому складі суду.

Міру запобіжного заходу ОСОБА_1 залишити підписку про невиїзд.

Судді - три підписи

З оригіналом згідно:

Суддя апеляційного суду Тернопільської області І.Є. Лекан