Ухвала суду № 32260981, 02.07.2013, Київський апеляційний адміністративний суд

КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД Справа: № 826/2263/13-а Головуючий у 1-й інстанції: Погрібніченко І.М. Суддя-доповідач: Троян Н.М.

У Х В А Л А

Іменем України

02 липня 2013 року м. Київ

Колегія суддів Київського апеляційного адміністративного суду у складі:

головуючого судді - Троян Н.М.,

суддів - Твердохліб В.А., Костюк Л.О.

при секретарі - Синициній К.В.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Києві апеляційну скаргу «Традалл СА» в особі Представництва «Традалл СА» на постанову Окружного адміністративного суду м.Києва від 03 квітня 2013 року у справі за адміністративним позовом «Традалл СА» в особі Представництва «Традалл СА» до Державної податкової інспекції у Печерському районі м.Києва Державної податкової служби про визнання протиправним (нечинним та недійсним) та скасування податкового повідомлення-рішення від 27.09.2012 р. №0009492205,-

ВСТАНОВИЛА:

«Традалл СА» в особі Представництва «Традалл СА» звернулось до суду з адміністративним позовом до Державної податкової інспекції у Печерському районі м.Києва Державної податкової служби про визнання протиправним (нечинним та недійсним) та скасування податкового повідомлення-рішення від 27.09.2012 р. №0009492205.

Постановою Окружного адміністративного суду м. Києва від 03 квітня 2013 року у задоволенні адміністративного позову відмовлено.

Не погоджуючись із прийнятим судовим рішенням, позивач звернувся з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати постанову Окружного адміністративного суду м. Києва від 03 квітня 2013 року, прийняти нову постанову, якою задовольнити позовні вимоги в повному обсязі.

Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши матеріали справи, доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга задоволенню не підлягає, виходячи з наступного

Судом першої інстанції встановлено, що Представництво «Традалл СА», відповідно до Свідоцтва про реєстрацію, зареєстровано Міністерством економіки України 28 листопада 2005 року за № ПІ-3605 та взято на податковий облік 23.12.2005 року за № 39916 і станом на час перевірки перебуває на обліку в ДПІ у Печерському районі м. Києва.

До видів діяльності Представництва «Традалл СА» за КВЕД відповідно до довідки з Єдиного державного реєстру підприємств та організацій України від 09 грудня 2005 року № 25174/05 відносяться: 74.13.0 Дослідження ринку та вивчення суспільної думки, 74.14.0 Консультування з питань комерційної діяльності та управління, 74.40.0 Реклама.

За період з 23.12.2005 року по 31.03.2012 року, ДПІ у Печерському районі м. Києва ДПС проведено документальну планову перевірку Представництва «Традалл СА» (код за ЄДРПОУ 26599715) (Швейцарська Конференція) з питань дотримання вимог податкового законодавства за результатами якої складено акт від 13 вересня 2012 року № 718/2205/26599715,в якому зроблено висновок про порушення Представництва «Традалл СА»:

- п. 13.8 ст. 13 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств» від 16.07.1999 р. № 996-XIV, п. 160.8 ст. 160 Податкового кодексу України, п. 3.1.ст. 3 «Порядку складання розрахунку податку на прибуток нерезидента, що проводить діяльність на території України через постійне представництво», який затверджено Наказом ДПА України від 31.07.97 № 274, ст. 4 «Порядку складання розрахунку оподатковуваного прибутку та податку на прибуток постійного представництва нерезидента, що здійснюється органом ДПС, який затверджено Наказом ДПА України від 28.02.2011 р. №115, що призвело до заниження Представництвом «Традалл СА» податку на прибуток на загальну суму 1 424 041, 00 грн. у тому числі по періодах: за 3-4 квартали 2009 року - на суму 216 007, 00 грн.; за 2010 рік - на суму 547 463, 00 грн.; за 1 квартал 2011 року - на суму 119 436, 00 грн.; за 2-4 квартали 2011 року - на суму 440 503, 00 грн.; за 1 квартал 2012 року - 100 632, 00 грн.;

- п. 5.1 ст.5 Рішення Київської міської ради VII сесії XXIV скликання від 18 березня 2004 року № 81/1291 «Про затвердження Положення про комунальний податок у м. Києві», що мало прояв у не нарахуванні та несплаті Представництвом «Традалл СА» до бюджету комунальний податок всього у сумі 249, 90 грн., у тому числі за 2 квартал 2009 року в сумі 35, 70 грн., за 3 квартал 2009 року в сумі 35, 70 грн., за 4 квартал 2009 року в сумі 35, 70 грн., за 1 квартал 2010 року в сумі 35, 70 грн., за 2 квартал 2010 року в сумі 35, 70 грн., за 3 квартал 2010 року в сумі 35, 70 грн., за 4 квартал 2010 року в сумі 35, 70 грн., та вимог п. 5.4 ст.5 Рішення Київської міської ради VII сесії XXIV скликання від 18 березня 2004 року № 81/1291 «Про затвердження Положення про комунальний податок у м. Києві», що проявилось у неподані до ДПІ у Печерському районі м. Києва податкового розрахунку щодо сплати комунального податку за 2 квартал 2009 року, за 3 квартал 2009 року, за 4 квартал 2009 року, за 1 квартал 2010 року, за 2 квартал 2010 року, за 3 квартал 2010 року, за 4 квартал 2010 року.

- п. 1.15 ст. 1, пп. 8.1.2. п. 8.1 ст. 8, пп. "а" п. 17. 2 ст. 17 Закону України «Про податок з доходів фізичних осіб» від 22.05.2003 р. № 889-ІV (із змінами та доповненнями) в результаті чого занижено податок з доходів фізичних осіб на загальну суму 47 328, 00 грн. за 2010 рік.

27 вересня 2012 року ДПІ у Печерському районі м. Києва ДПС прийняла податкове повідомлення-рішення № 0009492205, яким згідно з п. 120.1 ст. 120 Податкового кодексу України за порушення п. 13.8 ст. 13 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств» від 16.07.1999 р. № 996-XIV, п. 160.8 ст. 160 Податкового кодексу України Представництву «Традалл СА» збільшено суму податкового зобов'язання за платежем: податок на прибуток приватних підприємств на загальну суму 1 640 068, 00 грн., з якої сума грошового зобов'язання за основним платежем складає 1 424 041, 00 грн. та за штрафними (фінансовими) санкціями - 216 027, 00 грн.

Судом першої інстанції встановлено, що відповідно до офіційного витягу з торгового (судового) реєстру Женеви метою діяльності компанії «Традалл СА» є:

- дослідження, придбання, використання та передача будь-яких прав промислової власності, у тому числі патентів, зразків, марок, ліцензій, винаходів або технологій;

- виробництво, купівля, продаж та представництво будь-якої продукції, що відноситься до алкогольних та безалкогольних напоїв, вин, вермутів, міцних алкогольних напоїв, лікерів, мінеральних вод;

- купівля, продаж та представництво текстильних, парфумерних, канцелярських виробів, газет, ігор, іграшок, транспортних засобів та суден;

- дослідження, зокрема, дослідження ринку;

- надання послуг, консультацій, підтримки, інжинірингових робіт з комерційних, технічних, фінансових питань у сфері інформування, організації, маркетингу управління, реклами та інше.

Судом першої інстанції встановлено, що відповідно до Положення про представництво, метою заснування представництва є:

- представлення інтересів компанії в Україні та збору маркетингової інформації;

- представлення Компанії «Традалл СА» у відносинах з державними органами, дистриб'юторами;

- здійснення моніторингу національного законодавства в сфері виробництва продукції алкогольної промисловості;

- здійснення постійного аналізу торгової інформації та даних про споживачів, політичних та соціально-економічних факторів в Україні;

- збір маркетингової інформації в сфері професійної діяльності компанії, організація маркетингових заходів;

- підтримка динамічних ділових відносин з українськими дистриб'юторами «Алеф Корпорейшн» та «Торговий дім «Арда»;

- здійснення діяльності підготовчого та допоміжного характеру щодо діяльності Головної компанії відповідно до діючого законодавства України.

Таким чином, діяльність Представництва «Традалл СА» пов'язана зі збором маркетингової інформації та здійснення діяльності підготовчого та допоміжного характеру щодо діяльності Головної компанії відповідно до діючого законодавства України, і згідно з вказаним Положенням, не обмежується лише територією України , та може здійснюватися співробітниками Представництва за її межами, що не підпадає під визначення поняття «представництво іноземної фірми», визначене п. 34 ст. 1 МК України (в редакції чинній на момент виникнення спірних правовідносин).

До набуття чинності Податковим кодексом України, (чинний з 01.01.2011 р.) спірні правовідносини між Представництва «Традалл СА», як платником податків та податковим органом, як контролюючим органом, регулювались Конституції України, Законом України «Про оподаткування прибутку підприємств» від 28.12.1994 р. № 334/94ВР та іншими нормативно-правовими актами.

За правилами статті 19 Конституції України правовий порядок в Україні ґрунтується на засадах, відповідно до яких ніхто не може бути примушений робити те, що не передбачено законодавством. Органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Пунктом 13.1 статті 13 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств» від 28.12.1994 №334/94-ВР (далі - Закон № 334/94ВР) (у редакції на час спірних правовідносин) будь-які доходи, отримані нерезидентом із джерелом їх походження з України, від провадження господарської діяльності (у тому числі на рахунки нерезидента, що ведуться в гривнях) оподатковуються у порядку і за ставками, визначеними цією статтею, при цьому під доходами, отриманими нерезидентом із джерелом їх походження з України, слід розуміти, зокрема: інші доходи від здійснення нерезидентом (постійним представництвом цього або іншого нерезидента) господарської діяльності на території України, (підпункт "й" пункту 13.1 статті 13 Закону № 334/94ВР)

Згідно із пунктом 13.2 статті 13 Закону № 334/94ВР, резидент або постійне представництво нерезидента, що здійснюють на користь нерезидента або уповноваженої ним особи будь-яку виплату з доходу з джерелом його походження з України, отриманого таким нерезидентом від провадження господарської діяльності (у тому числі на рахунки нерезидента, що ведуться в гривнях), зобов'язані утримувати податок з таких доходів, зазначених у пункті 13.1 цієї статті, за ставкою у розмірі 15 відсотків від їх суми та за їх рахунок, який сплачується до бюджету під час такої виплати, якщо інше не передбачене нормами міжнародних угод, які набрали чинності.

При цьому пунктом 18.1 статті 18 № 334/94ВР визначено, що, якщо міжнародним договором, ратифікованим Верховною Радою України, встановлено інші правила, ніж ті, що передбачені цим Законом, застосовуються норми міжнародного договору.

Починаючи з 01.04.11, порядок утримання податку з доходу з джерелом його походження з України регулюється Податковим кодексом України від 02.12.10 №2755-УІ (далі-Податковий кодекс).

Згідно із пунктом 160.1 статті 160 Податкового кодексу України, будь-які доходи, отримані нерезидентом із джерелом їх походження з України, оподатковуються в порядку і за ставками, визначеними цією статтею.

Виплати доходів від провадження нерезидентом (постійним представництвом цього або іншого нерезидента) господарської діяльності на території України, врегульовані пунктом 160.1 статті 160 Податкового кодексу України.

Відповідно до пункту 160.2 статті 160 Податкового кодексу України, резидент або постійне представництво нерезидента, що здійснюють на користь нерезидента або уповноваженої ним особи (крім постійного представництва нерезидента на території України) будь-яку виплату з доходу з джерелом його походження з України, отриманого таким нерезидентом від провадження господарської діяльності (у тому числі на рахунки нерезидента, що ведуться в національній валюті), крім доходів, зазначених у пунктах 160.3 - 160.6 цієї статті, зобов'язані утримувати податок з таких доходів, зазначених у пункті 160.1 цієї статті, за ставкою в розмірі 15 відсотків їх суми та за їх рахунок, який сплачується до бюджету під час такої виплати, якщо інше не передбачено положеннями міжнародних договорів України з країнами резиденції осіб, на користь яких здійснюються виплати, що набрали чинності.

Пунктом 160.8 статті 160 Податкового кодексу України передбачено, що суми прибутків нерезидентів, які провадять свою діяльність на території України через постійне представництво, оподатковуються в загальному порядку. При цьому таке постійне представництво прирівнюється з метою оподаткування до платника податку, який провадить свою діяльність незалежно від такого нерезидента.

Крім цього,якщо нерезидент провадить свою діяльність не лише в Україні, а й за її межами, і при цьому не визначає прибуток від своєї діяльності, що ведеться ним через постійне представництво в Україні, сума прибутку, що підлягає оподаткуванню в Україні, визначається на підставі складення нерезидентом відокремленого балансу фінансово-господарської діяльності, погодженого з органом державної податкової служби за місцезнаходженням постійного представництва.

У разі неможливості визначити шляхом прямого підрахування прибуток, отриманий нерезидентами з джерелом його походження з України, оподатковуваний прибуток визначається органом державної податкової служби як різниця між доходом та витратами, визначеними шляхом застосування до суми отриманого доходу коефіцієнта 0,7.

За змістом пункту 103.1 статті 103 Податкового кодексу України застосування правил міжнародного договору України здійснюється шляхом звільнення від оподаткування доходів із джерелом їх походження з України, зменшення ставки податку або шляхом повернення різниці між сплаченою сумою податку і сумою, яку нерезиденту необхідно сплатити відповідно до міжнародного договору України.

Згідно із пунктом 103.2. статті 103 Податкового кодексу України, особа (податковий агент) має право самостійно застосувати звільнення від оподаткування або зменшену ставку податку, передбачену відповідним міжнародним договором України на час виплати доходу нерезиденту, якщо такий нерезидент є бенефіціарним (фактичним) отримувачем (власником) доходу і є резидентом країни, з якою укладено міжнародний договір України.

Відповідно до вимог статті 103.4 Податкового кодексу України, підставою для звільнення (зменшення) від оподаткування доходів із джерелом їх походження з України є подання нерезидентом з урахуванням особливостей, передбачених пунктами 103.5 і 103.6 цієї статті, особі (податковому агенту), яка виплачує йому доходи, довідки (або її нотаріально засвідченої копії), яка підтверджує, що нерезидент є резидентом країни, з якою укладено міжнародний договір України (далі - довідка), а також інших документів, якщо це передбачено міжнародним договором України.

Серед іншого ,пунктом 1.16 ст.1 Закону № 334/94ВР передбачено,що під терміном «нерезидент» в цілях оподаткування розуміються юридичні особи та суб'єкти господарської діяльності, що не мають статусу юридичної особи (філії, представництва тощо) з місцезнаходженням за межами України, які створені та здійснюють свою діяльність відповідно до законодавства іншої держави.

Представництво іноземної фірми - це акредитована в установленому порядку законодавством України особа, яка на підставі відповідних належним чином оформлених повноважень представляє в Україні інтереси нерезидента - юридичної особи (п.34 ст.1 Митного кодексу України) та згідно зі статтею 95 Цивільного кодексу України не є юридичною особою.

За вимогами пп.f) п.4 ст.5 Конвенції між Урядом України і Швейцарською Федеральною Радою про уникнення подвійного оподаткування стосовно податків на доходи і на капітал (яка набула чинності 26.02.2002 року) - термін «постійне представництво» не включає «утримання постійного місця діяльності виключно для здійснення будь-якої комбінації видів діяльності, перелічених у підпунктах від а) до є), за умови, що сукупна діяльність постійного місця діяльності, яка виникає внаслідок такої комбінації, має підготовчий або допоміжний характер» та пп. 4.6.2 п. 4.6 розділу 4 Порядку складання розрахунку податку на прибуток нерезидента, що проводить діяльність на території України через постійне представництво, затвердженого наказом ДПА України від 31.07.1997 р. № 274 види діяльності представництва, які носять допоміжний або підготовчий характер, або їх сукупність не повинні складати основну діяльність або один з видів основної діяльності нерезидента. При цьому під основною діяльністю розуміється діяльність нерезидента, визначена у його статутних документах, яка є регулярною і постійною протягом календарного року, на який припадає звітний період.

Таким чином вказаною Конвенцією, передбачено,що якщо нерезидент створює постійне представництво для проведення своєї діяльності, то прибутки, отримані нерезидентом через таке постійне представництво оподатковуються податком на прибуток в Договірній Державі, тобто в Україні.

Судом першої інстанції встановлено, що Представництво «Традалл СА» за період з 01.04.2009 р. по 31.03.2012 р. одержувало від Головної компанії «Традалл СА» (Швейцарська Конфедерація) на валютний рахунок представництва грошові кошти в загальній сумі 2 880 000, 00 дол. США, що становить по курсу НБУ на дату зарахування коштів - 22 820 640, 00 грн.

З урахуванням наведеного,суд першої інстанції дійшов вірного висновку, що Представництво укладало договори на аудиторське, юридичне обслуговування, оренду приміщення, що за своєю суттю є допоміжною діяльністю у той час, як штатним розкладом позивача не передбачено наявність працівників з відповідним фахом (бухгалтери, юристи), при цьому судом також встановлено, що за період, що перевірявся за штатним розкладом рахувалося 4 менеджера та 2 маркетолога, які від імені головної компанії не тільки на території України проводили маркетингові дослідження ринку України, а й перебували у відрядженнях на підприємствах - виробниках алкогольної продукції країн Європи.

Відповідно до здійсненого аналізу витрат представництва податковим органом встановлено, що відрядження - основний напрямок роботи працівників представництва. Зокрема, перевіркою встановлено, що 9 відсотків витрат представництва - 2,0 млн. грн. в періоді, що перевіряється, пов'язано із витратами на здійснення відряджень працівників як в межах України, так і за кордон (авіа квитки, добові, проживання в готелях, харчування, візи, таксі) з метою маркетингових досліджень.

Крім цього судом встановлено, що менеджери та маркетологи займались: збором інформації та аналізом характеристик існуючої в роздрібних мережах продукції «Bacardi Вrееzеrз» з метою визначення можливих ринків збуту та вивчення попиту на відповідну групу товарів; відвідування семінару «Властивості і характеристики продукції «Bacardi Oakheart»; відвідування презентації нового продукту «Bacardi Oakheart»; збором інформації та аналізом характеристик нової (існуючої) продукції «Martini Royal» з метою визначення можливих каналів збуту та вивчення попиту в мережах ресторанів. що підтверджується копіями звітів про закордонні відрядження

Виконуючи роботу співробітники представництва , за наказами представництва в межах України організовували ділові зустрічі з працівниками супермаркетів «Фуршет» та «Сільпо» з метою проведення певних маркетингових заходів та вивчення попиту на продукцію групи Бакарді-Мартіні, перебували у відрядженнях в інших містах України.

Таким чином , з урахуванням характеру діяльності Представництва, та його співробітників , суд першої іінстанції дійшов до переконання про здійснення на постійній основі останнім одного із видів діяльності нерезидента (здійснення збору маркетингової інформації в сфері професійної діяльності компанії, організація маркетингових заходів), як на території України, так і за її межами. При цьому, така діяльність не може носити допоміжний або підготовчий характер по відношенню до материнської компанії, оскільки здійснювалася штатними співробітниками Представництва, які є компетентними фахівцями в сфері маркетингових досліджень, що є одним із напрямів Компанії «Традалл СА».

Встановлено також, що за період з 01.04.2009 року по 31.03.2012 року Представництво «Традалл СА» в розрахунку оподатковуваного прибутку та податку на прибуток постійного представництва нерезидента, що здійснюється податковим органом валовий дохід декларувало з нульовими показниками.

У зв'язку із викладеним, визначити валові доходи та витрати компанії «Традалл СА» від зазначеної діяльності, що проводиться через постійне представництво в Україні, згідно проведення маркетингових (мерчандайзинг) досліджень без складення нерезидентом відокремленого балансу фінансово-господарської діяльності, погодженого з податковим органом за місцезнаходженням постійного представництва не можливо.

Крім цього було також встановлено, що постійне представництво компанії не подавало до ДПІ у Печерському районі м. Києва ДПС розрахунок відокремлених валових доходів, оподатковуваного прибутку та податку на прибуток нерезидента, що проводить діяльність на території України через постійне представництво, на підставі складання відокремленого балансу фінансово-господарської діяльності.

Відповідно до пункту 13.8 ст. 13 Закону № 334/94-ВР, п. 160.8 ст.160 Податкового кодексу України та п. 3.1 «Порядку складання розрахунку податку на прибуток нерезидента, що проводить діяльність на території України через постійне представництво», відповідачем правомірно визначено оподатковуваний прибуток Представництва, як різниця між валовими доходом та валовими витратами, визначеними шляхом застосування до суми одержаного (нарахованого) валового доходу коефіцієнта 0,7.

Виходячи зі змісту статей 109-113 ПК України, відповідальність платника податків у вигляді застосування штрафних (фінансових) санкцій можлива лише за умови вчинення ним порушень, визначених законами з питань оподаткування.

Пунктом 123.1 статті 123 Податкового Кодексу України передбачено, що у разі якщо контролюючий орган самостійно визначає суму податкового зобов'язання, зменшення суми бюджетного відшкодування та/або від'ємного значення суми податку на додану вартість платника податків на підставах, визначених підпунктами 54.3.1, 54.3.2, 54.3.4, 54.3.5, 54.3.6 пункту 54.3 статті 54 цього Кодексу, тягне за собою накладення на платника податків штрафу в розмірі 25 відсотків суми визначеного податкового зобов'язання, завищеної суми бюджетного відшкодування.

Таким чином, колегія суддів апеляційної інстанції погоджується з висновком суду першої інстанції, що оскаржуване податкове повідомлення-рішення від 27 вересня 2012 року, якими Представництву «Традалл СА» збільшено суму податкового зобов'язання за платежем: податок на прибуток приватних підприємств на суму 1 640 068, 00 грн. (1 424 041, 00 грн. - основний платіж, та 216 027, 00 грн. - штрафні (фінансові) санкції), ґрунтується на нормах чинного законодавства, а тому є правомірним.

Згідно з ст. 200 КАС України, суд апеляційної інстанції залишає скаргу без задоволення, а постанову суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

З урахуванням вищенаведеного ,колегія суддів вважає, що суд першої інстанції дійшов правильного висновку про відмову у задоволенні позовних вимог, тому підстави для скасування рішення відсутні.

Доводи викладені позивачем в апеляційній скарзі, висновків суду першої інстанції не спростовують.

Керуючись ст.ст. 160, 195, 196, 198, 202, 205, 207, 212, 254 КАС України, колегія суддів,-

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу «Традалл СА» в особі Представництва «Традалл СА» залишити без задоволення, а постанову Окружного адміністративного суду м.Києва від 03 квітня 2013 року - без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена до Вищого адміністративного суду України в порядку та строки, передбачені ст. 212 КАС України.

Головуючий суддя: Троян Н.М.

Судді: Твердохліб В.А.

Костюк Л.О.

.

Головуючий суддя Троян Н.М.

Судді: Твердохліб В.А.

Костюк Л.О.