Ухвала суду № 32260124, 04.07.2013, Апеляційний суд Закарпатської області

А П Е Л Я Ц І Й Н И Й С У Д З А К А Р П А Т С Ь К О Ї О Б Л А С Т І

У Х В А Л А

І м е н е м У к р а ї н и

04.07.2013 м. Ужгород

Апеляційний суд Закарпатської області у складі:

головуючого - судді - Стана І.В.,

суддів - Демченка С.М., Феєра І.С.,

за участю прокурора - Сирохман Л.І.,

адвокатів ОСОБА_1, ОСОБА_2, засуджених ОСОБА_3 та

ОСОБА_4,

розглянув у відкритому судовому засіданні кримінальну справу за апеляціями, які подали прокурор Хустської міжрайонної прокуратури, який приймав участь у розгляді справи місцевим судом (далі - прокурор) та засуджений ОСОБА_3 на вирок Хустського районного суду Закарпатської області від 26 квітня 2013 року.

Цим вироком

ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_1,

уродженець с. Новосергіївка Криловського району Краснодарської області РФ, мешканець АДРЕСА_1, українець, з неповною вищою освітою, не одружений, працюючий експедитором ТОВ «Барва», не судимий,

засуджений за ч. 1 ст. 307 КК України на чотири роки позбавлення волі, а за ч. 1 ст. 367 КК України на один рік обмеження волі з позбавленням права обіймати посади в правоохоронних органах строком на два роки.

На підставі ст. 70 КК України за сукупністю вчинених злочинів шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_3 призначено чотири роки позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади в правоохоронних органах строком на два роки.

ОСОБА_4, ІНФОРМАЦІЯ_4, уродженець та мешканець АДРЕСА_2, гр. України, українець, із середньою освітою, не одружений, не працюючий, не судимий,

засуджений за ч. 1 ст. 307 КК України на чотири роки позбавлення волі.

На підставі ст. ст. 75, 76 КК України ОСОБА_3 та ОСОБА_4 звільнені від відбування основного покарання з випробуванням з іспитовим строком два роки й на кожного покладені обов'язки повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання, роботи або навчання та періодично з'являтися на реєстрацію в кримінально-виконавчу інспекцію.

Запобіжні заходи до набрання вироком законної сили залишено попередні щодо ОСОБА_3 - підписка про невиїзд, а щодо ОСОБА_4 - застава.

Стягнуто з ОСОБА_3 та ОСОБА_4 солідарно судові витрати на користь НДЕКЦ при УМВС України в Закарпатській області - 421.92 грн. й на користь Державного НДЕКЦ при УМВС України 70.32 грн.

ОСОБА_3 та ОСОБА_4 визнані винуватими й засуджені за вчинені злочини за таких обставин.

12 лютого 2011 року приблизно о 20-й годині ОСОБА_3, перебуваючи на посаді інспектора групи патрульної служби Виноградівського РВ УМВС України в Закарпатській області, будучи службовою особою та працівником правоохоронного органу, на якого відповідно до ст. 10 ЗУ «Про міліцію» покладено обов'язок незалежно від посади, яку обіймає, місцезнаходження й часу, вживати заходів до попередження й припинення правопорушень, встановлення й затримання осіб, які вчинили правопорушення, охорони місця події та повідомлення в найближчий підрозділ про вчинення правопорушення, ігноруючи зазначені вимоги закону, не виконуючи своїх службових обов'язків через несумлінне ставлення до них, знаючи, що ОСОБА_4 перевозить психотропну речовину, не повідомив про це працівників міліції, а на легковому автомобілі марки «Ніссан Прімера», реєстраційний номерний знак НОМЕР_1, яким керував за дорученням, незаконно перевіз з метою збуту шляхом продажу за 800 гривень з м. Тячів до м. Хуст до готелю «Атлант», що на вулиці Івана Франка, № 107, шприц із психотропною речовиною - метамфетаміном вагою 0,6524 грам (масова частка якого становила 0,225 грам), а також дві полімерні трубки чорного та синього кольорів із залишками цієї ж психотропної речовини. Після цього, ОСОБА_3 достовірно знаючи, що ОСОБА_4 намагається збути психотропну речовину - метамфетамін, як працівник правоохоронного органу, не припинив злочинні дії ОСОБА_4 та не повідомив правоохоронні органи про намір збути останнім психотропний засіб, а натомість під час фізичного затримання працівниками міліції ОСОБА_4 в м. Хуст по вул. Івана Франка, № 107, на вищевказаному автомобілі втік із місця події. При цьому, з метою приховування своєї причетності до збуту психотропної речовини та знищення речових доказів злочинної діяльності в сфері незаконного обігу психотропних речовин, ОСОБА_3 під час втечі з місця події, рухаючись у згаданому транспортному засобі й перебуваючи навпроти будинку № 43 по вул. Івана Франка в м. Хуст, наказав пасажиру автомобіля свідку ОСОБА_7 викинути на ходу чорну матерчату сумку ОСОБА_4, яка знаходилася в салоні автомобіля, і в якій були наявні полімерні трубки чорного та синього кольорів із залишками метамфетаміну.

12.02.2011 року ОСОБА_4 придбав із метою збуту на ринку в м. Тячів від невстановленої слідством особи шприц із психотропною речовиною - метамфетаміном вагою 0,6524 грам (масова частка якого становила 0,225 грам) за ціною 300 гривень, а також полімерні трубки чорного та синього кольорів із залишками цієї ж психотропної речовини. У подальшому, приїхавши на автомобілі під керуванням ОСОБА_3 до готелю «Атлант», що розташований у м. Хуст по вул. Івана Франка, № 107, ОСОБА_4 з метою збуту психотропної речовини дістав із сумки шприц із метамфетаміном та поклав його в кишеню своєї куртки, а полімерні трубки чорного та синього кольорів із залишками цієї ж психотропної речовини залишив у салоні зазначеного автомобіля, після чого вийшов з автомобіля й знаходячись на тротуарі біля готелю «Атлант», свій злочинний намір щодо реалізації метамфетаміну до кінця не довів, оскільки був затриманий працівниками міліції.

В а п е л я ц і я х :

- прокурор вказує на те, що постановлений вирок є незаконним у зв'язку з невідповідністю висновків суду викладених у вироку фактичним обставинам справи та невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості вчиненого злочину. У тому числі вважає, що висновки суду при перекваліфікації дій ОСОБА_3 та ОСОБА_4 із ч. 2 ст. 307 КК України на ч. 1 цієї статті в зв'язку з відсутністю кваліфікуючої ознаки попередня змова, не відповідають фактичним обставинам справи. В обґрунтування доводів посилається на те, що органом досудового слідства ОСОБА_3 пред'явлено обвинувачення у вчиненні дій передбачених ч. 3 ст. 364 КК України в зловживанні владою та службовим становищем в інтересах третіх осіб та інших особистих інтересах, використанні службовою особою влади та службового становища всупереч інтересам служби, що заподіяло істотну шкоду охоронюваним законом державним інтересам, вчинене працівником правоохоронного органу й у вчиненні злочину передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України за кваліфікуючою ознакою незаконне перевезення з метою збуту психотропних речовин, вчинене за попередньою змовою групою осіб, а ОСОБА_4 - обвинувачення у вчиненні злочину передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України за кваліфікуючими ознаками незаконне придбання та перевезення з метою збуту психотропних речовин, вчинене за попередньою змовою групою осіб. Також вказує на те, що ОСОБА_3, будучи працівником міліції 12.02. 2011 року, керуючи за дорученням автомобілем марки «Ніссан Прімєра» перевозив психотропну речовину з м. Тячів у м. Хуст, достовірно знаючи про те, що ОСОБА_4 має збути цю речовину всупереч установленому законом порядку та умисно сприяв цьому, хоча на підставі ст. 10 Закону України «Про міліцію» зобов'язаний був припинити злочинні дії ОСОБА_4, вжити заходи до попередження злочину, затримати особу, яка вчиняє правопорушення та повідомити найближчий підрозділ міліції про скоєння кримінального правопорушення. Жодного з указаних обов'язків ОСОБА_3 не виконав, а побачивши факт затримання ОСОБА_4 особами, яким останній намагався збути психотропну речовину, утік із місця події, хоча, у разі непричетності до скоєння злочину, як працівник правоохоронного органу мав з'ясувати причини сутички, вжити заходів до її припинення та повідомити працівників міліції про подію, а також намагався перешкодити його затриманню, втікаючи від працівників міліції. Вважає, що показаннями свідків ОСОБА_8, ОСОБА_9 та ОСОБА_10 - працівників міліції, підтверджені вищевказані обставини, у тому числі факт затримання ОСОБА_4 при збуті психотропної речовини. Свідки ОСОБА_11 та ОСОБА_12 - працівники міліції, підтвердили факт затримання автомобіля марки «Ніссан Прімєра», яким керував ОСОБА_3 Свідок ОСОБА_7 під час досудового слідства підтвердив, що при затриманні ОСОБА_4, ОСОБА_3 втікаючи з місця події в транспортному засобі, дав свідку вказівку викинути з автомобіля матерчату сумку, яка належала ОСОБА_4, що він і зробив. Свідок ОСОБА_7 також показав, що, знаходячись в автомобілі чув розмову ОСОБА_4 по мобільному телефону про те, що останній «зараз підвезе амфетамін». Крім того, посилається на показання свідка ОСОБА_13, який дав показання аналогічні за змістом до показань свідка ОСОБА_7 Свідок ОСОБА_13 також підтвердив, що після розмови по мобільному телефону ОСОБА_4 попросив ОСОБА_3 зупинитися біля автовокзалу в м. Хуст, де він «віддасть амфетамін», на що ОСОБА_3 погодився. Під час розгляду справи судом свідки ОСОБА_7 та ОСОБА_13 змінили показання, у тому числі свідок ОСОБА_7 вказував про те, що сумки з автомобіля не викидав, що показання під час досудового слідства давали під тиском працівників міліції. Вважає, що показання свідків ОСОБА_7 та ОСОБА_13 про застосування до них недозволених методів слідства не знайшли свого підтвердження й тому судом обґрунтовано відхилені. У вказаному свідком ОСОБА_7 місці за участю понятих було знайдено матерчату сумку. З пояснень ОСОБА_3 вбачається, що він знав про факти торгівлі на дискотеках наркотичними засобами ОСОБА_4 12.02.2011 року ОСОБА_3 погодився підвезти ОСОБА_4 до м. Хуст і бачив в автомобілі в сумці кілька шприців. У м. Хуст ОСОБА_4 вийшовши з автомобіля взяв декілька шприців. Указані докази підтверджують наявність попередньої змови при збуті психотропної речовини. Крім того, прокурор вважає, що судом при призначенні покарання ОСОБА_3 та ОСОБА_4 не враховані обставини скоєння злочинів, те, що засуджені не розкаялись у вчиненому, вини не визнали. Тому призначене кожному із застосуванням ст. 75 КК України покарання вважає занадто м'яким. Просить вирок скасувати, постановити новий, яким визнати винним та призначити ОСОБА_3 за ч. 2 ст. 307 КК України шість років позбавлення волі з конфіскацією майна, а за ч. 3 ст. 364 КК України вісім років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади в правоохоронних органах строком на три роки. На підставі ст. 70 КК України за сукупністю вчинених злочинів шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_3 призначити вісім років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади в правоохоронних органах строком на три роки та конфіскацією майна, а ОСОБА_4 - за ч. 2 ст. 307 КК України призначити шість років позбавлення волі з конфіскацією майна ;

- засуджений ОСОБА_3 вказує на те, що вирок є незаконним, необґрунтованим і таким, що підлягає скасуванню. Вважає, що в судовому засіданні не встановлено об'єктивної сторони злочину передбаченого ч. 3 ст. 364 КК України, що суд першої інстанції, визнавши його винним у вчиненні злочину передбаченого ч. 1 ст. 367 КК України вийшов за межі пред'явленого йому обвинувачення, засудивши його за злочин, обвинувачення в скоєнні якого йому не пред'являлось. Також вважає, що належних доказів його вини в скоєнні злочину передбаченого ч. 1 ст. 307 КК України не має. Протоколи допиту свідків ОСОБА_7 та ОСОБА_13, після їх допиту судом, про застосування до них недозволених методів слідства в прокуратурі вважає недопустимими доказами. Крім того, вважає, що суд першої інстанції вирок обґрунтував неналежними доказами, що працівники міліції були ініціаторами закупки психотропної речовини, і їх дії були спрямовані на провокацію вчинення злочину. Просить вирок скасувати, а справу закрити за відсутністю в його діях складу злочинів передбачених ч. 3 ст. 364 ; ч. 2 ст. 307 КК України.

Заслухавши доповідь судді про суть вироку, повідомлення про те, ким і в якому обсязі він оскаржений, про основні доводи апеляції, пояснення прокурора, який частково підтримав подану прокурором Хустської міжрайонної прокуратури апеляцію, і просив вирок скасувати, а кримінальну справу направити на новий судовий розгляд, апелянта ОСОБА_3 та адвоката ОСОБА_1, які підтримали подану першим апеляційну скаргу, засудженого ОСОБА_4 та адвоката ОСОБА_2, які просили вирок як законний та обґрунтований залишити без зміни, перевіривши матеріали кримінальної справи, колегія суддів вважає, що вирок підлягає до скасування з таких підстав.

Так, відповідно до ст. ст. 321 - 339 КПК України вирок, який постановляється іменем України, є найважливішим актом правосуддя в кримінальних справах і повинен відповідати вимогам цих статей, у тому числі бути законним, і обґрунтованим, - його мотивувальна частина має містити насамперед формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків злочину, форми вини й мотивів останнього. У цій частині вироку необхідно викласти весь обсяг обвинувачення, яке визнане судом доведеним, навести докази, на яких ґрунтуються висновки суду щодо підсудного, тощо. Висновки суду щодо оцінки доказів належить викласти у вироку в точних і категоричних судженнях, які б виключали сумніви із приводу достовірності того, чи іншого доказу. Прийняття одних і відхилення інших доказів повинно бути вмотивовано.

Колегія суддів вважає, що при розгляді кримінальної справи щодо ОСОБА_3 та ОСОБА_4 судом допущена неповнота та поверховість при дослідженні фактичних обставин справи, істотні порушення вимог кримінально-процесуального закону, які не можуть бути усунуті під час розгляду справи апеляційним судом і можливості усунення яких не вичерпані, що постановлений вирок не відповідає вимогам закону, у зв'язку із чим його не можна визнати законним та обґрунтованим, тому апеляції в частині незаконності та необґрунтованості вироку задовольняє.

Так, згідно ст. 364 КК України кваліфікація дій винної особи в зловживанні службовим становищем, передбачає з'ясування обсягу наданих їй службових повноважень, визначення тих із них, які вона протиправно використала зі злочинною метою, та встановлення причинного зв'язку між діянням, вчиненим із використанням цих повноважень, та злочинним результатом.

Відповідно до ст. 367 КК України кримінальна відповідальність настає за невиконання або неналежне виконання службовою особою своїх службових обов'язків через несумлінне ставлення до них, що заподіяло істотну шкоду охоронюваним законом правам, свободам та інтересам окремих громадян, або державним чи громадським інтересам, або інтересам окремих юридичних осіб.

Як убачається з вироку, формулюючи обвинувачення ОСОБА_3 у вчиненні злочину передбаченого ч. 1 ст. 367 КК України, суд в основному обмежився констатацією того, що 12 лютого 2011 року приблизно о 20 - й годині ОСОБА_3, перебуваючи на посаді інспектора групи патрульної служби Виноградівського РВ УМВС України в Закарпатській області, будучи службовою особою та працівником правоохоронного органу, не виконуючи своїх службових обов'язків через несумлінне ставлення до них, знаючи, що ОСОБА_4 перевозить психотропну речовину, не повідомив про це працівників міліції, достовірно знаючи, що ОСОБА_4 намагається збути психотропну речовину - метамфетамін, не припинив злочинні дії ОСОБА_4 й не повідомив правоохоронні органи про намір збути останнім психотропний засіб, а натомість під час фізичного затримання працівниками міліції ОСОБА_4 в м. Хуст по вул. Івана Франка, № 107, на автомобілі втік із місця події. З мотивувальної частини вироку також убачається, що у вищевказаний час ОСОБА_3, перебуваючи на посаді інспектора групи патрульної служби Виноградівського райвідділу міліції, керуючи транспортним засобом із метою збуту перевіз із м. Тячів у м. Хуст психотропну речовину - метамфетамін.

Указане свідчить про те, що при кваліфікації вчинених ОСОБА_3 за ч. 1 ст. 367 КК України дій, суд визнав, що ОСОБА_3 діяв із необережності, а кваліфікуючи вчинені ним дії за ч. 1 ст. 307 КК України - встановив, що його дії носили умисний характер, чим припустився суперечності у висновках щодо форми вини при одномоментному скоєнні дій.

Крім того, у мотивувальній частині вироку суд не навів обґрунтування щодо заподіяння шкоди, яка є обов'язковою умовою настання кримінальної відповідальності за ч. 1 ст. 367 КК України, не встановив кому така заподіяна й на підставі чого прийшов до висновку про те, що шкода є істотною.

Усупереч вищенаведених вимог закону в мотивувальній частині вироку також не міститься посилання на нормативні акти, згідно яких метамфетамін віднесено до психотропних речовин, а також на нормативні акти, згідно яких кількість ( вага ) вилученої в ОСОБА_4 психотропної речовини тягне настання саме кримінальної відповідальності, не наведені докази, які підтверджують винуватість ОСОБА_3 у вчиненні злочину передбаченого ч. 1 ст. 367 КК України, у тому числі не міститься посилання на документи : накази про призначення на посаду, про перебування на посаді, функціональні обов'язки згідно займаної посади, і т.д.).

У порушення вимог ст. 323 КПК України в мотивувальній частині вироку також не зазначено про час, місце та обставини, за яких ОСОБА_4 перевозив психотропну речовину, не вмотивовано висновки про прийняття одних і відхилення інших доказів, у тому числі про те, визнаються достовірними чи відхиляються показання ОСОБА_3 та ОСОБА_4 про не скоєння ними інкримінованих їм органом досудового слідства дій.

Крім того, у мотивувальній частині вироку не наведені докази, які підтверджують винуватість ОСОБА_4 у вчиненні злочину передбаченого ч. 1 ст. 307 КК України, а в порушення вимог ст. 334 КПК України та роз'яснень, які Пленум Верховного Суду України дав у п. 17 постанови від 29 червня 1990 року № 5 «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку« (зі змінами, внесеними постановами Пленуму Верховного Суду України № 3 від 4 червня 1993 року та № 12 від 03 грудня 1997 року ), суд у підтвердження висновку про доведеність вини ОСОБА_3 у скоєнні злочину передбаченого ч. 1 ст. 307 КК України в мотивувальній частині вироку посилається на показання свідків ОСОБА_7 та ОСОБА_13, які, як убачається із протоколу судового засідання, судом не досліджувались ( т. 3, а. с. 29 - 44 ). Крім того, із протоколу судового засідання не вбачається, що судом досліджувались матеріали перевірки зібрані за заявами ОСОБА_7 та ОСОБА_13 про застосування до них працівниками міліції недозволених методів слідства, що призвели до обмови ними ОСОБА_3 у вчиненні злочину передбаченого ч. 1 ст. 307 КК України.

Судом не оглянуті речові докази, що є порушення вимог ст. 313 КПК України (т. 3, а. с. 29-44 ).

Враховуючи, що ОСОБА_3 та ОСОБА_4 інкримінуються діяння, що передбачені ст. 307 КК України й мали місце 12 лютого 2011 року, тому, колегія суддів вважає, що суд у вироку повинен послатись на закон про кримінальну відповідальність, що дія на час скоєння діяння.

Доводи апеляції ОСОБА_3 про те, що ініціаторами закупки психотропної речовини були працівники міліції підлягають до ретельної перевірки та відповідної оцінки, з урахуванням факту, що мав місце та показань, які ОСОБА_4 давав як під час досудового так і судового слідства.

Доводи апеляції прокурора про те, що при призначенні ОСОБА_3 та ОСОБА_4 призначено занадто м'яке покарання колегія суддів вважає обґрунтованими. Колегія суддів вважає, що у вироку не вмотивовано висновок про те, на підставі чого суд прийшов до переконання, що виправлення та перевиховання ОСОБА_3 та ОСОБА_4 можливе без їх ізоляції від суспільства.

Крім того, колегія суддів приходить до висновку про те, що якщо під час нового розгляду справи доведеною буде винуватість ОСОБА_3 та ОСОБА_4 у скоєнні інкримінованих їм органом досудового слідства дій, то призначене кожному із застосуванням ст. 75 КК України покарання є занадто м'яким.

Вищевказана неповнота при дослідженні зібраних по справі доказів перешкодила суду першої інстанції постановити щодо ОСОБА_3 та ОСОБА_4 законний та обґрунтований вирок, тому колегія суддів вважає ці порушення вимог кримінально - процесуального закону істотними і такими, що відповідно до ст. ст. 368, 370 КПК України тягнуть його скасування й направлення справи саме на новий судовий розгляд, оскільки для усунення вищевказаної неповноти необхідно виконати значний обсяг дій, спрямованих на її усунення й ця неповнота не може бути усунута з дотриманням специфіки судового розгляду справи апеляційним судом.

З урахуванням наведеного, доводи апеляції ОСОБА_3 про закриття щодо нього провадження за відсутністю в його діях складу злочинів передбачених ч. 3 ст. 364 ; ч. 2 ст. 307 КК України відхиляє.

Під час судового розгляду справи, необхідно усунути вищевказану неповноту і, у залежності від здобутих доказів, прийняти рішення по суті пред'явленого ОСОБА_3 та ОСОБА_4 обвинувачення.

Враховуючи тяжкість злочинів, у скоєнні яких орган досудового слідства обвинувачує підсудних ОСОБА_3 та ОСОБА_4, дані про їх особи, колегія суддів вважає необхідним запобіжний захід щодо них залишити попередній : першого підписка про невиїзд, а другого - застава.

Керуючись пунктами 11, 15 розділу Х1 «Перехідні положення» Кримінального процесуального кодексу України та ст. ст. 365, 366, 379 КПК України (у редакції Закону України 1960 року), апеляційний суд, -

У Х В А Л И В :

апеляції, які подали прокурор Хустської міжрайонної прокуратури, що приймав участь у розгляді справи місцевим судом та засуджений ОСОБА_3 задовольнити частково.

Вирок Хустського районного суду Закарпатської області від 26 квітня 2013 року щодо ОСОБА_3 та ОСОБА_4 скасувати, а кримінальну справу направити на новий судовий розгляд до того ж суду в іншому складі.

Запобіжний захід залишити попередній щодо ОСОБА_3 - підписка про невиїзд, а щодо ОСОБА_4 застава.

Судді: