Ухвала суду № 32252873, 03.07.2013, Касаційний адміністративний суд Верховного Суду (до 15.12.2027 - Вищий адміністративний суд України)

ВИЩИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД УКРАЇНИ

У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

"03" липня 2013 р. м. Київ К/800/25021/13

Колегія суддів Вищого адміністративного суду України у складі Приходько І. В. Бухтіярової І. О. Костенка М. І., за участю секретаря судового засідання Паламарчук А.О.

та представників: позивача - Василишин С.А.,

відповідача - Маріковський О.О., Туман Н.В.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду міста Києва

касаційну скаргу Окружної державної податкової служби - Центрального офісу з обслуговування великих платників податків Державної податкової служби

на постанову окружного адміністративного суду міста Києва від 04.02.2013 р.

та ухвалу Київського апеляційного адміністративного суду від 15.04.2013 р.

у справі № 2а-11448/12/2670

за позовом публічного акціонерного товариства «Діамантбанк»

до Окружної державної податкової служби - Центрального офісу з обслуговування великих платників податків Державної податкової служби

про скасування податкових повідомлень-рішень, -

В С Т А Н О В И Л А:

Публічне акціонерне товариство «Діамантбанк» (далі - позивач, ПАТ «Діамантбанк») звернулось до окружного адміністративного суду м. Києва з позовом до Окружної державної податкової служби - Центрального офісу з обслуговування великих платників податків Державної податкової служби (далі - відповідач, ОДПС) про скасування податкових повідомлень-рішень від 07.08.2012 р. № 0000724320, № 000734320, № 0000744320, № 0000774320.

Постановою окружного адміністративного суду м. Києва від 04.02.2013 р., залишеною без змін ухвалою Київського апеляційного адміністративного суду від 15.04.2013 р., позовні вимоги задоволено у повному обсязі.

Не погоджуючись із прийнятими рішеннями суду, відповідач звернувся до Вищого адміністративного суду України з касаційною скаргою, в якій, з посиланням на порушення судами норм матеріального та процесуального права, просив скасувати постанову окружного адміністративного суду м. Києва від 04.02.2013 р. та ухвалу Київського апеляційного адміністративного суду від 15.04.2013 р. і прийняти нове рішення, яким у задоволені позовних вимог відмовити у повному обсязі.

Позивач у судовому засіданні проти доводів касаційної скарги заперечував, вважає оскаржені рішення прийнятими у відповідності до норм матеріального та процесуального права, надав заперечення на касаційну скаргу.

Заслухавши суддю-доповідача, дослідивши матеріали справи та доводи касаційної скарги, колегія суддів приходить до висновку, що касаційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Судами попередніх інстанцій встановлено, що посадовими особами ОДПС було проведено документальну планову виїзну перевірку фінансово-господарської діяльності з питань дотримання ПАТ «Діамантбанк» вимог податкового, валютного та іншого законодавства за період з 01.04.2009 р. по 31.12.2011р., за результатами якої складено акт від №683/43-20/23362711 від 17.07.2012 р. та встановлено порушення: п.1.32 ст.1, п.5.1,пп.5.2.1, пп.5.2.4 п.5.2, пп.5.4.4, п.5.4.6 п.5.4, ст.5, пп.11.2.3 п.11.2 ст.11 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств» (далі - Закон України № 334) з урахуванням п.1.32 ст.1, п.5.1 пп.5.3.9 п.5.3 ст.5, п.11.1 пп. 11.2.3 п.11.2 ст.11, пп.12.2.1 п.12.2 ст.12 Закону України №334, пп.14.1.27 п.14.1 ст.14, абз. «ж» пп. 135.4.2 п. 135.4 ст.135, п.138.1, абз. «г» пп.138.10.2, абз. «г» пп.138.10.3 п.138.10 ст.138, пп.140.1.6 п.140.1 ст.140 Податкового кодексу України (далі - ПК України) з урахуванням пп.14.1.27, пп.14.1.36. п.14.1 ст.14 абз. «е» пп. 135.4.2 п.135.4 ст.135, п. 137.1, п.137.4 ст.137, п.138.2 ст.138, пп. 139.1.9 п.139.1 ст.139 ПК України, в результаті чого занижено податкове зобов'язання по податку на прибуток на загальну суму 2 680 607,27 грн.;

пп.3.1.1 п.3.1 ст.3, п.4.1, п.4.2 ст.4, пп.7.3.1 п.7.3, пп.7.4.1 п.7.4, пп.7.7.1 п.7.7 ст.7 Закону України «Про податок на додану вартість» із урахуванням п.1.4, пп.3.2.2 п.3.2 ст.3, п.4.1 ст.4 Закону №168 та п.1.10, п.1.31 ст.1 Закону №334, абз. «а» п.185.1 ст.185, пп.196.1.2 п.196.1 ст.196, п.201.10 ст.201 ПК України з врахуванням пп.14.1.185, пп.14.1.203 п.14.1 ст.14, п.185.1 ст.185, п.187.1 ст.187, абз.7 п.188.1 ст.188, пп.189.1 ст.189 ПК України, в результаті чого встановлено заниження податкового зобов'язання на суму 6 074 392,34 грн.;

п.13.9 ст.13 Закону №334 (п.160.9 пст.160 ПК України) з урахуванням абз.1,3 п.13.8 ст.13 Закону №334 (абз.1,3 п.160.8 ст.160 ПК України) в частині неутримання та несплати податку на доходи нерезидента із джерелом їх походження з України в сумі 3 499 801,59 грн.;

п.2, п.4 Порядку встановлення нормативів збору за забруднення навколишнього природного середовища і стягнення цього збору, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 01.03.1999 р. № 303 (зі змінами та доповненнями) було встановлено заниження збору за забруднення навколишнього природного середовища в частині розміщення відходів - за перевіряємий період в розмірі 264 428,43 грн.;

абз.«б» п.п.176.2 ст.176 з урахуванням п.п.49.18.2 п.49.18 ст.49 ПК України при поданні ПАТ «Діамантбанк» податкового розрахунку про суми доходів, нарахованих (сплачених) на користь платника податків, суми утриманого з них податку у І, ІІІ та ІV кварталах 2011 р., надано недостовірні відомості або з помилками, які виправлено поданням уточнюючих податкових розрахунків сум доходів, нарахованих (сплачених) на користь платників податку, і сум утриманого з них податку (ф. №1ДФ); абз. «б», п.п.4.2.9 п.4.2 ст. 4, п.п.8.1.1 п.8.1. ст.8, ст.16, абз. «а» п.17.2 ст.17 Закону України від 22.05.2003 №889-ІV «Про податок з доходів фізичних осіб» із змінами та доповненнями та абз. «б» п.п.164.2.17 п.164.2 ст.164, п.п.168.1.1 п.168.1, п.168.4 ст.168 абз. «а» п.171.1 ст.171 ПК України від 02.12.2010 року з №2755-VI, зі змінами та доповненнями, встановлено, що ПАТ «Діамантбанк» не нараховано, не утримано та не сплачено (не перераховано) до бюджету податок з доходів фізичних осіб на загальну суму 20 217,49 грн.

На підставі зазначеного акту відповідач 07.08.2012 р. прийняв спірні податкові повідомлення-рішення: № 0000724320, яким збільшено суму грошового зобов'язання з податку на прибуток банківських організацій на суму 2 680 607,27 грн. та нараховано штрафні (фінансові) санкції у розмірі 450 303,65 грн.; № 000734320, яким збільшено суму грошового зобов'язання з податку на прибуток іноземних юридичних осіб у розмірі 3 499 801,59 грн. та нараховано штрафні (фінансові) санкції у розмірі 478 671,87 грн.; № 0000744320, яким збільшено суму грошового зобов'язання з податку додану вартість у розмірі 6 048 627 грн. та нараховано штрафні (фінансові) санкції у розмірі 1 125 996,50 грн.; №0000774320, яким збільшено суму грошового зобов'язання за збором за забруднення навколишнього природного середовища, в частині розміщення відходів у спеціально відведених для цього місцях чи на об'єктах, крім розміщення окремих видів відходів як вторинної сировини у розмірі 264 428,43 грн. та нараховано штрафні (фінансові) санкції у розмірі 66 107,11 грн.

Суди попередніх інстанцій, задовольняючи позовні вимоги виходили з висновків про протиправність та необґрунтованість прийнятих відповідачем податкових повідомлень-рішень від 07.08.2012 р. № 0000724320, № 000734320, № 0000744320, № 0000774320.

Колегія суддів касаційної інстанції погоджується з такою позицією судів з огляду на наступне.

Як встановлено судами і підтверджено матеріалами справи, у перевіряємому періоді ПАТ «Діамантбанк» було укладено низку договорів, зокрема, договір факторингу з ТОВ «Н.СТОУН» від 28.09.2011р. № 41 та договір факторингу від 28.12.2011р. № 46, укладений з ДП «Київський інститут інженерних вишукувань і досліджень «ЕНЕРГОПРОЕКТ».

Умовами договору факторингу № 41 (п.п. 4.2., 4.3. в редакції з урахуванням додаткової угоди №1 від 07.10.2011р.) передбачено, що клієнт сплачує на користь позивача два види комісії: - комісія за надання послуг факторингу в сумі 10 000 грн., яку ТОВ «Н.Стоун» сплатив протягом одного банківського дня з дати укладення договору факторингу; - комісія за відступлення права грошової вимоги в сумі 2 611 254,56 грн., сплачена клієнтом шляхом надання права на її отримання за рахунок надходжень грошових коштів від боржника (ДП «Схід ГЗК») внаслідок відступлення права вимоги з дисконтом.

Умовами договору факторингу № 46 (п. 4.1. в редакції з урахуванням додаткової угоди №1 від 29.12.2011р.) передбачено, що клієнт сплачує на користь банку один вид комісії, а саме: - комісія за відступлення права грошової вимоги в сумі 99 000 грн., яка сплачена клієнтом шляхом надання права на її отримання за рахунок надходжень грошових коштів від боржника (ДП «Схід ГЗК») внаслідок відступлення права вимоги з дисконтом.

Згідно абз. «є» пп.135.4.2 п.135.4 ст.135 ПК України дохід від операційної діяльності визнається в розмірі договірної (контрактної) вартості, але не менше ніж сума компенсації, отримана в будь-якій формі, в тому числі при зменшенні зобов'язань, та включає дохід банківських установ, до якого включаються доходи від відступлення права вимоги боргу третьої особи або виконання вимоги боржником (факторингу) згідно з п. 153.5 ст. 153 цього Кодексу.

З урахуванням викладеного, колегія суддів касаційної інстанції погоджується з висновком судів попередніх інстанцій, що відповідач неправомірно здійснив донарахування податкового зобов'язання з податку на прибуток у розмірі 623 358,54 грн. у зв'язку з укладенням позивачем вказаних вище договорів факторингу, оскільки згідно положень абз. «ж» пп.135.4.2 п.135.4 ст.135, п.п.137.1, 137.2 ст.137 ПК України дохід від операційної діяльності визнається в розмірі договірної (контрактної) вартості, але не менше ніж сума компенсації, отримана в будь-якій формі, в тому числі при зменшенні зобов'язань, та включає дохід банківських установ, до якого включаються інші доходи, прямо пов'язані зі здійсненням банківських операцій та наданням банківських послуг, при цьому датою отримання доходів, які враховуються для визначення об'єкта оподаткування, є звітний період, у якому такі доходи визнаються згідно з цією статтею, незалежно від фактичного надходження коштів (метод нарахувань), визначений з урахуванням норм цього пункту та ст. 159 цього Кодексу.

Щодо порушення позивачем вимог податкового законодавства України, в частині формування складу валових витрат колегія суддів зазначає наступне.

ПАТ «Діамантбанк» починаючи з 01.07.2010р. (з моменту набрання чинності Закону України від 20.05.2010 №2275-VІ «Про внесення змін до деяких законодавчих актів») відносили до складу валових витрат суми сформованого страхового резерву за нарахованими відсотками, що обліковувався за балансовим рахунком №77205900100012.

З аналізу вказаного балансового рахунку вбачається, що з початку 2010 р. сума сформованого страхового резерву під нараховані відсотки розраховувалась банківською установою відповідно сум відсотків, нарахованих банком наростаючим підсумком. Зазначені обставини відповідачем не заперечуються.

Як встановлено судами і підтверджено матеріалами справи, між ПАТ «Діамантбанк» та ПАТ СК «Мега-Поліс» укладено ряд договорів, зокрема:

- договір добровільного страхування майна від 10.06.2011р. за №4988/1-09. Вигодонабувачем згідно договору є Національний банк України.

- договір добровільного страхування майна від 10.02.2010р. за №3349-09, укладений між ПАТ «Діамантбанк» та ПАТ СК «Мега-Поліс». Вигодонабувачем згідо договору є ПАТ «Діамантбанк».

- договір добровільного страхування майна від 10.02.2010 за №3348-09, укладений між ПАТ «Діамантбанк» та ПАТ СК «Мега-Поліс». Вигодонабувачем згідно договору є ПАТ «Діамантбанк».

Об'єктом страхування за вказаними договорами є майновий інтерес страхувальника, пов'язаний з володінням, користуванням та розпорядженням майном, відповідно до умов договорів іпотеки №4165 від 02.06.2009, №1917 від 26.04.2007 та №9880 від 01.10.2008 відповідно.

Відповідно до п.4.6 Договорів іпотеки у випадку недотриманням іпотекодавцем обов'язків зі страхування предмета іпотеки, Іпотекодержатель має право застрахувати Предмет іпотеки за власний рахунок, на свою користь та на власний розсуд.

Згідно пп. 5.2.4 п. 5.2 ст. 5 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств» до складу валових витрат включаються суми коштів, внесені до страхових резервів у порядку, передбаченому ст.12 цього Закону.

Виходячи з положень пп. 140.1.6 п. 140.1 ПК України, при визначенні об'єкта оподаткування враховуються такі витрати подвійного призначення - будь-які витрати із страхування ризиків, зокрема, фінансових, кредитних та інших ризиків платника податку, пов'язаних із провадженням ним господарської діяльності, в межах звичайної ціни страхового тарифу відповідного виду страхування, що діє на момент укладення такого страхового договору.

Підпунктом 12.2.1 пункту 12.2 статті 12 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств» визначено, що будь-який банк, а також будь-яка небанківська фінансова установа, створена згідно з нормами відповідних законів, крім страхових компаній та недержавних пенсійних фондів (далі - фінансові установи), зобов'язані створювати страховий резерв для відшкодування можливих втрат по основному боргу (без процентів та комісій) за всіма видами кредитів (у тому числі за консолідованим іпотечним боргом), а також гарантій, порук, придбаних цінних паперів (у тому числі іпотечних сертифікатів із фіксованою дохідністю), інших активних банківських операцій, які належать до їх господарської діяльності згідно із законодавством.

Зі змісту наведеного положення випливає, що правовою підставою створення страхового резерву за переліченими операціями є існування боргових відносин між банком як кредитором та його контрагентами.

Підпунктом 12.2.1 пункту 12.2 статті 12 Закону № 334/94-ВР також передбачено необхідну ознаку боргових відносин як підставу формування страхового резерву, а саме можливість втрати по основному боргу, тобто наявність ризику, який і зумовлює необхідність створення такого резерву для покриття цих втрат.

За відсутності ризику при здійсненні кредитної операції віднесення банком до валових витрат сум страхового резерву за цією операцією суперечить вимогам зазначеної норми, а отже, є неправомірним.

Судом апеляційної інстанції вірно зазначено, що, з урахуванням особливостей забезпечення повернення наданих позивачем кредитів на іпотеку, в укладених договорах страхування предметів іпотеки вигодонабувачем є позивач, а у випадку знищення предмету іпотеки позивач наражається на ризики, у зв'язку з чим останній правомірно відносить витрати на таке страхування до валових витрат.

Отже суди попередніх інстанцій дійшли вірного висновку зазначивши про наявність у позивача всіх правових підстав на віднесення страхових платежів до складу валових витрат у зв'язку з тим, що вони безпосередньо пов'язані з господарською діяльністю банку, а саме: забезпечення виданого кредиту у першому випадку, отримання грошових ресурсів - в іншому.

З урахуванням викладеного, колегія суддів погоджується з висновками судів першої та апеляційної інстанції, що висновок податкового органу щодо завищення банком валових витрат на суму сформованого страхового резерву за нарахованими відсотками є необґрунтованим, а отже позиція відповідача, щодо донарахування податкового зобов'язання з податку на прибуток у розмірі 1 393 173 грн. та нарахування штрафних санкцій у розмірі 348 293,33 грн. є неправомірною.

Крім того судами встановлено, що позивачем укладено ряд договорів про надання послуг пов'язаних з організацією презентації банківських продуктів: договори від 01.07.2010р. № б/н, від 02.08.2010р. № б/н, від 01.04.2011р. № б/н, від 04.05.2011р. № б/н, від 06.06.2011р. №б/н укладених між позивачем та ПП «А-Ліра» та договір про надання послуг від 22.04.2009р. укладений між АБ «Діамант» та ТОВ «КБГ «Інновація». Суми витрат за вказаними договорами були віднесені позивачем до складу валових витрат, що підтверджується, зокрема, меморіальними ордерами та відображено в бухгалтерських проводках наявних в матеріалах справи

Колегія суддів касаційної інстанції погоджується з позицією судів попередніх інстанцій, що податковим органом не доведено яким чином порушення законодавства у сфері реклами (відсутність дозволу, ліцензії, дати їх видачі та найменування органу, який видав дозвіл, ліцензію) впливає на право платника податків включати суми витрат, сплачених за договорами про надання рекламних послуг, до валових витрат. Тому висновки податкового органу про порушення ПАТ «Діамантбанк» п.5.1, пп.5.4.4 п.5.4 ст.5 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств», пп.14.1.27 п.14.1 ст.14, абз. «г» п.п.138.10.3 п.138.10 ст.138 Податкового кодексу України при оплаті рекламних послуг є необґрунтованими.

Окрім зазначеного, судами встановлено також, що між ПАТ «Діамантбанк» та Адвокатським Бюро Гречківського укладені договори про надання юридичної допомоги від 22.11.2010р. №б/н, від 01.02.2011р. №б/н. Останнім виконано всі зобов'язання покладені на нього згідно умов зазначених договорів, що вбачається із Актів про надану юридичну допомогу від 13.12.2010р. №б/н, 22.02.2011р. №б/н. Суми винагород, сплачених за вказаними договорами віднесено позивачем до складу валових витрат згідно меморіального ордеру від 15.12.2010р. №162731 (Бухгалтерська проводка: Д-т 7396 К-т 2600) та від 23.03.2011 №162716 (Бухгалтерська проводка: Д-т 7396 К-т 2600).

Оскільки податковим органом не спростовано та не доведено протиправність укладення позивачем договорів про надання юридичної допомоги, оплату зазначених послуг та включення сум по вказаним договорам у склад валових витрат, судами здійснено вірний висновок, що твердження відповідача щодо завищення ПАТ «Діамантбанк» валових витрат на загальну суму 260 000 грн. є необґрунтованими, а збільшення суми грошового зобов'язання з податку на прибуток банківських організацій у розмірі 65 000 грн. та нарахування штрафних санкцій у розмірі 16 250,00 грн. здійснено відповідачем неправомірно.

Як встановлено судами, позивачем за період з 01.07.2011р. по 31.12.2011р. на підставі виписок з балансового рахунку « 1600» здійснювалося перерахування коштів за послуги надані MASTERCARD (нерезидент) на загальну суму 18 778,14 грн. Вищезазначену суму банківською установою віднесено до складу витрат.

Відповідно до Положення про організацію операційної діяльності в банках України, затвердженим Постановою Національного банку України від 18.06.2003 р. № 254 визначено перелік первинних документів. Інформація, що міститься в первинних документах, систематизується в регістрах синтетичного та аналітичного обліку. Регістри синтетичного та аналітичного обліку ведуться на паперових носіях або в електронній формі. Банки обов'язково мають складати на паперових та/або електронних носіях такі регістри, особові рахунки та виписки з них.

Операції за послугами з VISA International (нерезидент) та MasterCard International (нерезидент) проводить ПАТ «Райффайзен Банк Аваль» (резидент) зі свого кореспондентського рахунку.

Судами встановлено, що ПАТ «Райффайзен Банк Аваль» проводить списання необхідних сум з кореспондентського рахунку ПАТ «Діамантбанк» в тому числі і сум винагород, що дає право останньому на основі наданих виписок відносити до складу валових витрат відповідно до п.5.1 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств» всі витрати, пов'язані з підтримкою членства ПАТ «Діамантбанк» в асоціації VISA International Master Card International.

Оскільки, як вбачається з матеріалів справи, позивач не вступав у жодні договірні відносини з нерезидентами - платіжними системами: VISA, MASTER CARD, проведення операцій з використанням яких забезпечувалось агентом платіжних систем ПАТ «Райффайзен банк Аваль», з яким у позивача встановлені договірні відносини, у позивача відсутні підстави для підписання з такими нерезидентами актів приймання-передачі на виконання послуг.

З огляду на зазначене, судами здійснено вірний висновок, що твердження відповідача про відсутність правових підстав для віднесення до складу валових витрат сум винагород понесених банком на підставі договору з ПАТ «Райфайзен Банк Аваль» є необґрунтованими.

Щодо порушення позивачем податкового законодавства при обчислені сум податку на додану вартість колегія суддів погоджується з висновками судів попередніх інстанцій в цій частині з огляду на наступне.

З матеріалів справи вбачається, що між позивачем та ТОВ «Н.Стоун» укладено Договір факторингу № 41 від 28.09.2011р. на підставі якого останній відступив на користь ПАТ «Діамантбанк» право грошової вимоги до ДП «Східний гірничозбагачувальний комбінат» в сумі 26 112 545,58 грн.

Також між позивачем та ТОВ «Інженерна компанія «КРІПТО» укладено Договір факторингу № 22 від 12.07.2011р. на підставі якого останній відступив на користь ПАТ «Діамантбанк» право грошової вимоги до ТОВ «Торговий дім «Екосервіс» в сумі 2 959 681,20 грн.

Між позивачем та ДП «Київський інститут інженерних вишукувань і досліджень «Енергопроект» укладено Договір факторингу № 46 від 28.12.2011 р., на підставі якого останній відступив на користь позивача право грошової вимоги до ДП «Східний гірничозбагачувальний комбінат» в сумі 1 005 000,40 грн.

На підставі договорів факторингу позивач, придбаваючи права грошових вимог, надавав грошові кошти у кредит, які поверталися йому з дисконтом (процентом за користування кредитом) за рахунок надходжень від боржників за договорами, право на отримання грошових коштів за якими набуто Банком.

Судами з урахуванням положень пп. 196.1.5 п. 196.1 ст.196 ПК України, ст. 49 Закону України «Про банки і банківську діяльність», здійснено вірний висновок про те, що об'єктом боргу за набутими позивачем правами вимоги є виключно валютні цінності - грошові кошти, які не є об'єктом оподаткування податком на додану вартість.

Крім того, як встановлено судами, ПАТ «Діамантбанк» укладено низку Договорів фінансового лізингу, відносини за якими згідно приписів ч. 1 ст. 2 Закону України «Про фінансовий лізинг» регулюються положеннями Цивільного кодексу України про лізинг, найм (оренду), купівлю-продаж, поставку з урахуванням особливостей, що встановлюються цим Законом.

Згідно п. 3.2.2 Закону України «Про податок на додану вартість» не є об'єктом оподаткування операції з нарахування та сплати процентів або комісій у складі орендного (лізингового) платежу у межах договору фінансового лізингу в сумі, що не перевищує подвійну облікову ставку Національного банку України, встановлену на день нарахування таких процентів (комісій) за відповідний проміжок часу, розраховану від вартості об'єкта лізингу, наданого у межах такого договору фінансового лізингу. Аналогічні положення містить пп. 196.1.2 п.196.1 ст.196 ПК України.

З урахуванням того, що відповідачем не надано суду доказів в підтвердження заниження позивачем податкового зобов'язання з ПДВ та порядку нарахування штрафних санкцій, колегія суддів погоджується з доводами судів попередніх інстанцій, що винагорода (фіксований процент) у складі лізингових платежів не є об'єктом оподаткування з податку на додану вартість, що свідчить про відсутність порушень з боку ПАТ «Діамантбанк» з нарахування та сплати ПДВ з сум лізингової винагороди згідно договорів лізингу, що, в свою чергу свідчить про необґрунтованість нарахування зобов'язання з податку на додану вартість у розмірі 2 483 828,48 грн. та нарахування штрафних санкцій у розмірі 564 420,50 грн.

Судами встановлено, що ПАТ «Діамантбанк» у перевіряємому періоді здійснив розірвання 11 договорів фінансового лізингу, у зв'язку з невиконанням умов Договорів. На підставі актів вилучення та актів прийому-передачі, такі об'єкти лізингу обліковуються на балансі Банку та віднесені до складу основних фондів. Зазначені угоди, договори та акти прийому-передачі були дослідженні судом першої інстанції.

Відповідно до Декларацій з податку на додану вартість та Додатку 5 ПАТ «Діамантбанк» за такими об'єктами лізингу сформовано податковий кредит.

Згідно ч. 2 ст. 7 Закону України «Про фінансовий лізинг» для банку-лізингодавця єдиним способом захисту свого порушеного права у випадку прострочення сплати лізингових платежів є одностороння відмова від договору фінансового лізингу та вилучення предмету лізингу у клієнта-лізингоодержувача

Відповідно до п. 7.9.6 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств», який діяв в момент виникнення спірних правовідносин, у разі коли у майбутніх податкових періодах орендар повертає об'єкт фінансового лізингу орендодавцю без придбання такого об'єкта у власність, таке передання прирівнюється для цілей оподаткування до зворотного продажу орендарем такого об'єкта орендодавцю.

Між тим, позивач набуваючи у власність майно для передачі його у лізинг клієнтам - лізингоодержувачам використовував власні кошти. У випадку не сплати лізингоодержувачами лізингових платежів та вилучення предметів лізингу, позивач на момент такого вилучення не отримував компенсацію їх вартості, фактично несучи збитки у зв'язку з їх придбанням.

Із аналізу положень статті 7 Закону випливає, що підставою для формування податкового кредиту є наявність у платника податку - покупця належно оформленої податкової накладної, яка видається платником податку, що поставляє товари (роботи, послуги), на підтвердження здійснення такої поставки. Тобто Закон пов'язує виникнення у платника ПДВ права на включення сплачених ним сум податку до податкового кредиту із фактичним виконанням робіт (послуг) чи поставкою товарів, у ціні яких цей податок сплачений.

Відповідно до п.198.6 ст.198 Податкового кодексу України, у разі якщо платник податку не включив у відповідному звітному періоді до податкового кредиту суму податку на додану вартість на підставі отриманих податкових накладних, таке право зберігається за ним протягом 365 календарних днів з дати складання податкової накладної.

Отже, вилучені об'єкти по операціям фінансового лізингу використовувались або будуть використовуватись в оподатковуваних операціях, а тому вірним є висновок судів попередніх інстанцій, що у ПАТ «Діамантбанк» є право на податковий кредит відповідно до п.7.4.1 Закону України Закону України «Про податок на додану вартість» та ст. 198 Податкового кодексу України, тому податковим органом необґрунтовано встановлено завищення податкового кредиту позивача по вилученим об'єктам фінансового лізингу, які було віднесено до складу основних фондів та не використано в оподатковуваних операціях в суму 2 875 012,80 грн. та нараховано штрафні санкції у розмірі 410 265,00 грн.

Крім того, відповідно до поданої Декларації з ПДВ за березень 2011 року (вх. №9002180625 від 19.04.2011р.), Додатку №5 «Розшифровка податкових зобов'язань та податкового кредиту в розрізі контрагентів» та Реєстру отриманих податкових накладних ПАТ «Діамантбанк» сформовано податковий кредит на суму 84 540,90 грн. на підставі заяви із скаргою на продавця ПП «АвтоБуд Центр».

Як встановлено судами 14.03.2008 р. між АБ «Діамантбанк» (Лізингодавець) та ПП "АвтоБудЦентр" (Лізингоодержувач) підписано договір фінансового лізингу транспортних засобів.

У зв'язку з порушенням умов Договору Лізингодавець вилучив у Лізингоодержувача транспортний засіб відповідно до акту державного виконавця б/н від 29.06.2010 р. Вилучення предмету лізингу згідно норм податкового законодавства, навіть незважаючи на відсутність факту переходу права власності є зворотнім продажем майна (лізингоодержувачем на користь лізингодавця).

В свою чергу Лізингоодержувач, на повернуті транспортні засоби відмовився виписувати податкову накладну.

Згідно п. 201.10 Податкового кодексу України у разі відмови продавця товарів/послуг надати податкову накладну або в разі порушення ним порядку її заповнення та/або порядку реєстрації в Єдиному реєстрі покупець таких товарів/послуг має право додати до податкової декларації за звітний податковий період заяву із скаргою на такого постачальника, яка є підставою для включення сум податку до складу податкового кредиту.

Надходження такої заяви із скаргою є підставою для проведення документальної позапланової виїзної перевірки зазначеного продавця для з'ясування достовірності та повноти нарахування ним зобов'язань з податку за такою операцією.

Судами встановлено, що позивач 19.04.2011 р. подав податкову декларацію за березень 2011 року (вх.№9002180625) зі скаргою на ПП «АвтоБудЦентр» про те, що ПП «АвтоБудЦентр» відмовився виписати податкову накладну. Зазначені обставини відповідачем не заперечуються.

Отже, колегія суддів погоджується з позицією судів попередніх інстанцій, що позивач діяв в межах положень п. 201.10 Податкового кодексу України, а тому податкове повідомлення-рішення від 07.08.2012р. №0000744320 в частині збільшення суми грошового зобов'язання з податку на додану вартість у розмірі 84 540,90 грн. та нарахування штрафних санкцій в частині суми 1,00 грн. є неправомірним.

Судами також встановлено, що за період з 01.04.2009р. по 31.12.2011р. позивач, в межах своєї основної (звичайної) діяльності, та на підставі отриманих відповідних ліцензій, надавав брокерські послуги нерезидентам, створеним та діючим відповідно до законодавства Республіки Кіпр (оригінали довідок про підтвердження статусу нерезидентів відповідно до Постанови Кабінету Міністрів України від 6 травня 2001р. N 470 надано за всі роки перевірки - 2009, 2010, 2011), з продажу цінних паперів українських емітентів.

Відповідно до п. 13.9. ст. 13 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств» резиденти, які надають агентські, довірчі, комісійні та інші подібні послуги з продажу чи придбання товарів (робіт, послуг) за рахунок і на користь нерезидента (включаючи укладення договорів з іншими резидентами від імені і на користь нерезидента), утримують і перераховують до відповідного бюджету податок з доходу, одержаного таким нерезидентом із джерел в Україні, визначений у порядку, передбаченому для оподаткування прибутків нерезидентів, що здійснюють свою діяльність на території України через постійне представництво. При цьому такі резиденти не підлягають додатковій реєстрації у податкових органах як платники податку на прибуток.

Відповідно абз.1, 3 п.13.8. ст.13 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств» суми прибутків нерезидентів, які здійснюють свою діяльність на території України через постійне представництво, оподатковуються у загальному порядку. При цьому таке постійне представництво прирівнюється з метою оподаткування до платника податку, який здійснює свою діяльність незалежно від такого нерезидента. У разі неможливості шляхом прямого підрахування визначити прибуток, одержаний нерезидентами з джерелом його походження з України, оподатковуваний прибуток визначається податковим органом як різниця між валовим доходом та валовими витратами, визначеними шляхом застосування до суми одержаного (нарахованого) валового доходу коефіцієнта 0,7. Пункти 160.8 та 160.9 ст. 160 Податкового кодексу України містять аналогічні норми.

На момент виникнення спірних правовідносин діяла Угода між Урядом Союзу Радянських Соціалістичних Республік та Урядом Республіки Кіпр про уникнення подвійного оподаткування доходів та майна від 29.10.1982р., яка визначає порядок оподаткування доходів від торгівлі цінними паперами та визначає поняття постійного представництва нерезидента.

Також, відповідно до п. 160.9 ст. 160 Податкового кодексу України резиденти, які надають агентські, довірчі, комісійні та інші подібні послуги з продажу чи придбання товарів, робіт, послуг за рахунок і на користь тільки даного нерезидента (в тому числі укладення договорів з іншими резидентами від імені і на користь даного нерезидента), утримують і перераховують до відповідного бюджету податок із доходу, отриманого таким нерезидентом із джерел в Україні, визначений у порядку, передбаченому для оподаткування прибутків нерезидентів, що проводять діяльність на території України через постійне представництво. При цьому такі резиденти не підлягають додатковій реєстрації в органах державної податкової служби як платники податку.

Положення цього пункту не поширюються на випадки надання резидентами агентських, довірчих, комісійних та інших подібних посередницьких послуг з продажу чи придбання товарів, робіт, послуг за рахунок і на користь нерезидентів у випадку, якщо вони надають зазначені послуги в рамках своєї основної (звичайної) діяльності.

Таким чином позивач, який в межах своєї основної (звичайної) діяльності, та на підставі отриманих відповідних ліцензій, надає брокерські послуги не може розглядатись як постійне представництво в цілях оподаткування нерезидентів.

Враховуючи викладене, колегія суддів погоджується з висновками судів попередніх інстанцій, що ПАТ «Діамантбанк» при здійсненні виплат на користь нерезидентів, діяв в межах чинного законодавства, а тому висновки податкового органу про неутримання та несплату позивачем податку на доходи нерезидентів із джерелом їх походження з України в сумі 3 499 801,59грн. та нараховані штрафні санкції у розмірі 478 671,87 грн. є неправомірними.

Як встановлено судами, позивач є платником збору за забруднення навколишнього природного середовища та не має спеціально відведених місць для розміщення відходів, у зв'язку з чим по мірі виникнення передавав їх (списані люмінесцентні лампи) спеціалізованим організаціям, що мають необхідні ліцензії - ПП «АІС і Ко», ТОВ «Центр Меркурій», ТОВ «Демікон», що підтверджується договорами, наявними в матеріалах справи. Будь-яких доказів на спростування зазначених обставин відповідач не надав.

Відповідно до п. 4 Порядку встановлення нормативів збору за забруднення навколишнього природного середовища і стягнення цього збору, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України № 303 від 01.03.1999р. і п. 3 Інструкції «Про порядок обчислення та сплати збору за забруднення навколишнього природного середовища», об'єктом обчислення збору за забруднення навколишнього природного середовища є об'єми відходів, які розміщуються в спеціально відведених для цього місцях.

Виходячи з положень ст. 1 Закону України «Про відходи» та п. 2 Порядку розроблення, затвердження і перегляду лімітів на утворення та розміщення відходів, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03.08.1998 № 1218 розміщення визначеного обсягу відходів може здійснюватись шляхом підписання договору зі спеціалізованою організацією щодо такого розміщення, або отримання дозволу про розміщення на власній території.

Оскільки позивач не зберігає та не розміщує відходи у спеціально відведених для цього місцях чи на об'єктах, в останнього відсутні підстави для сплати відповідного податкового збору, а тому висновки податкового органу щодо заниження збору за забруднення навколишнього природного середовища в розмірі 264 428,43 грн. та нараховані штрафні санкції у розмірі 66 107,11 грн. не узгоджуються з вимогами законодавства.

З огляду на викладене, суд касаційної інстанції погоджується з висновками судів попередніх інстанцій про протиправність та необґрунтованість прийнятих відповідачем податкових повідомлень-рішень від 07.08.2012 р. № 0000724320, № 000734320, № 0000744320, № 0000774320.

Згідно приписів ч.2 ст. 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Пунктом 1 частини 3 статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України визначено, що у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України. Оскільки судами встановлено невідповідність законодавству податкових повідомлень-рішень від 07.08.2012 р. № 0000724320, № 000734320, № 0000744320, № 0000774320, позов вимоги були обґрунтовано задоволенні.

Враховуючи викладене, Вищий адміністративний суд України дійшов висновку, що судами першої та апеляційної інстанцій виконано всі вимоги процесуального законодавства, всебічно перевірено обставини справи, вирішено справу у відповідності до норм матеріального права, постановлено обґрунтовані рішення, в яких повно відображені обставини, що мають значення для справи. Порушень норм матеріального права, які могли призвести до зміни чи скасування рішень судів попередніх інстанцій не встановлено.

На підставі викладеного, керуючись статтями 160, 167, 223, 224, 230, 231, 254 Кодексу адміністративного судочинства України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Касаційну скаргу Окружної державної податкової служби - Центрального офісу з обслуговування великих платників податків Державної податкової служби - залишити без задоволення.

Постанову окружного адміністративного суду м. Києва від 04.02.2013 р. та ухвалу Київського апеляційного адміністративного суду від 15.04.2013 р. у справі № 2а-11448/12/2670 - залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення. Заява про перегляд судового рішення в адміністративній справі Верховним Судом України може бути подана з підстав, в порядку та у строки встановлені статей 236-238 Кодексу адміністративного судочинства України.

Головуючий суддя підпис І. В. Приходько Судді підпис І. О. Бухтіярова Помічник судді підпис М. І. Костенко З оригіналом згідно Т. В. Давидовська