Ухвала суду № 32134612, 26.06.2013, Апеляційний суд Дніпропетровської області (м. Дніпро)

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Провадження № 11/774/707/13 Суддя в 1 інстанції Ушакова Н.Є.

Категорія ч.2 ст. 309 КК України Доповідач Ферафонтов В.Ю.

УХВАЛА

Іменем України

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

головуючого, судді Ферафонтова В.Ю.

суддів: Косенко Л.М., Крот С.І.

за участю:

прокурора Брусенцової І.В.

захисника ОСОБА_1

засудженого ОСОБА_2

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Дніпропетровську 23 травня 2013 року, апеляційні скарги засудженого ОСОБА_2 та захисника ОСОБА_1 в інтересах засудженого ОСОБА_2, на вирок Васильківського районного суду Дніпропетровської області від 06 лютого 2013 року,

встановила:

Цим вироком засуджено

ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця с. Новоолександрівка. Синельниківського району, Дніпропетровської області, громадянина України, в силу ст. 89 КК України не маючого судимості,

- за ч. 2 ст. 309 КК України до покарання у вигляді 3 (трьох) років позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_2 звільнено від відбуття покарання з іспитовим строком на 1 (один ) рік.

На підставі ст. 76 КК україни на ОСОБА_2 покладено обовязки періодично зявлятися для реєстрації в органи кримінально-виконавчої системи, не віїжджати за межі України без дозволу органів кримінально-виконавчої системи, а також повідомляти ці органи про зміну свого місця проживання.

Вирішене питання щодо речових доказів.

Згідно вироку суду ОСОБА_3 визнаний винним у скоєнні злочину у сфері обігу наркотичних засобів за наступних обставин.

Так, ОСОБА_3, в невстановлений слідством час, при невстановлених слідством обставинах, маючи прямий умисел, спрямований на незаконне придбання та зберігання наркотичних засобів, незаконно придбав:

- флакон, що містить рідину темно-коричневого кольору об'ємом 38,0 мл;

- поліетиленовий пакет, що містить рослинну речовину масою 27,855 г., які незаконно зберігав за місцем свого постійного проживання в АДРЕСА_1 до 19.06.2012 року.

19.06.2012 року о 15 год. 55 хв. в ході проведення санкціонованого обшуку за місцем проживання і реєстрації ОСОБА_2 у АДРЕСА_1, у приміщенні гаража були виявлені і вилучені: флакон, що містить рідину темно-коричневого кольору об'ємом 38,0 мл. та поліетиленовий пакет, що містить рослинну речовину масою 27,855 г.

Згідно висновку експерта № 187/15 від 04.07.2012 року рідина, що міститься у флаконі є особливо небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований, вага якого в перерахунку на суху речовину становить 2,0634 г, що є великим розміром.

Рослинна речовина масою 27,855 г, містить тетрагідроканнабідол і є особливо небезпечним наркотичним засобом - канабіс (марихуана), маса якого у перерахунку на суху речовину становить 25,441 г., які ОСОБА_3 незаконно придбав і зберігав за місцем свого проживання, для особистого вживання, без мети збуту.

В апеляціях засуджений ОСОБА_2 та в його інтересах захисник ОСОБА_1, вказують на те, що вирок суду є незаконним та таким, що підлягає скасуванню у зв'язку з односторонністю та неповнотою досудового та судового слідства, суттєвим порушенням кримінально-процесуального закону, не відповідністю висновків суду, викладених у вироку, фактичним обставинам справи. Просять скасувати вирок Васильківського районного суду Дніпропетровської області від 06 лютого 2013 року.

Заслухавши доповідь судді, засудженого ОСОБА_2 та його захисника ОСОБА_1, які підтримали свої апеляції, прокурора, який заперечував проти задоволення апеляцій, вважаючи, що судом першої інстанції було повно та всебічно досліджені обставини по справі та винесене законне рішення, перевіривши матеріали справи, вивчивши та проаналізувавши доводи, що містяться в апеляціях, зіставивши їх з наявними у справі матеріалами, колегія суддів вважає, що апеляції підлягають задоволенню частково з наступних підстав.

Згідно зі ст.ст.1,2 КПК України 1960 року порядок провадження у кримінальних справах визначається Кримінально-процесуальним кодексом України, а одним із завдань кримінального судочинства є охорона прав особи і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Відповідно до вимог ст.22 КПК України 1960 року прокурор, слідчий і особа, яка проводить дізнання, зобов'язані вжити всіх передбачених законом заходів для всебічного, повного і об'єктивного дослідження обставин справи, виявити як ті обставини, що викривають, так і ті, що виправдовують обвинуваченого.

Ці вимоги закону органами досудового слідства при розслідуванні справи належно виконані не були.

Відповідно до положень ст.323 КПК України 1960 року вирок суду повинен бути законним і обґрунтованим. Суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об'єктивному розгляді всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом.

Згідно зі ст.334 КПК України 1960 року у мотивувальній частині вироку разом з іншими обставинами наводяться докази, на яких ґрунтується висновок суду щодо підсудного, із зазначенням мотивів, з яких суд відкидає інші докази.

Як видно з вироку, місцевий суд не тільки не усунув недоліки досудового слідства та не звернув увагу на ті доводи ОСОБА_2 щодо процесуальних порушень, а й сам не дотримав вказаних вимог закону.

В обґрунтування свого висновку про винність ОСОБА_2 у вчиненні зазначеного злочину органи досудового слідства і суд послалися на протокол обшуку від 19.06.2012 року домоволодіння за адресою АДРЕСА_1, де мешкає засуджений, покази осіб які брали участь у проведенні обшуку.

Але суд належним чином не надав оцінки вказаним, дослідженим доказам, зокрема, як пояснював засуджений ОСОБА_2, свідки ОСОБА_4, ОСОБА_5, ОСОБА_6, ОСОБА_7, поняті ОСОБА_8 та ОСОБА_9, при проведенні обшуку гаража вказаного домоволодіння, який складається з двох окремих приміщень, в одному приміщені проводив обшук оперуповноважений ОСОБА_6 з одним понятим, а в іншому приміщені - другий оперуповноважений ОСОБА_7 з другим понятим. Саме в момент розрізнених пошуків були знайдені та вилучені ті наркотичні речовини за зберігання яких був засуджений ОСОБА_2.

А тому обґрунтованим є посилання засудженого та його захисника в апеляціях, про те, що в протоколі обшуку відсутні дані про ознайомлення осіб які приймали участь у проведенні обшуку, з їх правами та обов'язками при проведенні даної слідчої дії, а також саме такої вищезазначеної тактики проведення обшуку.

Тому посилання суду у вироку на відсутність порушення норм статей 127, 181 КПК 1960 року є не обґрунтованою.

Крім того, належним чином суд не дав оцінки доводам засудженого, його захисника, свідків ОСОБА_4 та ОСОБА_5 щодо того, що обшук приміщення літньої кухні домоволодіння за адресою АДРЕСА_1, тривав більш ніж 40 хвилин, а після виявлення у гаражі при вказаних обставинах наркотичних речовин, проведення обшуку припинилося, незважаючи на те, що в приміщеннях гаража залишилися не оглянутими значна кількість господарських речей, а саме мішки з зерном, бутилі, склянки та інші ємкості.

До того ж, як показав засуджений ОСОБА_2 приблизно за півтора місяці до дня проведення вказаного обшуку у нього вже проводився обшук співробітниками ОБНОНу, але в матеріалах справи відсутні які-небудь данні про це. Як судом так і досудовим слідством зазначені обставини не з'ясовувались.

Слід звернути увагу і на те, що судом не була надана належна оцінка тим фактам, що під час проведення обшуку на території домоволодіння окрім осіб які безпосередньо приймали участь у слідчій дії, знаходились інші особи, які хаотично переміщувались по території домоволодіння та не могли бути проконтрольовані слідчим, який проводив обшук. Тому не можливо стверджувати, що висновок органів досудового слідства та суду про належність наркотичних речовин засудженому ОСОБА_2, з урахуванням вищезазначених обставин, є безперечним.

Викликає сумнів законність проведення такої слідчої дії як обшук слідчим СВ ЛВ на ст..Дніпропетровськ ОСОБА_10 за адресою АДРЕСА_1, за відсутністю порушеної кримінальної справи та підстав для проведення обшуку безпосередньо слідчим СВ ЛВ на ст..Дніпропетровськ, а не місцевими співробітниками міліції, згідно статей 116, 118 КПК України 1960 року.

Як встановлено в судовому засіданні в суді першої інстанції свідок ОСОБА_11 та засуджений ОСОБА_2 не були знайомі між собою до проведення між ними очної ставки 23.08.2012 року (а.с. 115 т.1), тому незрозуміло на яких підставах було прийняте рішення про проведення обшуку у домоволодінні ОСОБА_2 навіть в рамках порушеної кримінальної справи відносно ОСОБА_11.

З урахуванням викладеного, такі процесуальні документи як постанова про відмову в порушенні кримінальної справи за ознаками ст..307 КК України відносно ОСОБА_2, та ст..309 КК України відносно ОСОБА_5 (а.с. 9,10 т.1), постанова про виділення матеріалів з кримінальної справи відносно ОСОБА_11 (а.с. 33-34 т.1), постанова про притягнення у якості обвинуваченого ОСОБА_11 ( а.с. 40 т.1), не відповідають ані змісту кримінальної справи, ані вимогам кримінально-процесуального законодавства.

За таких обставин неможливо стверджувати, що досудовим слідством пред'явлено систему незаперечних доказів, які б підтверджували висновки слідства та спростовували б інші версії по справі.

Оскільки, зазначені недоліки та неправильність слідства заважають суду з упевненістю зробити висновок про наявність або відсутність вини ОСОБА_2 у незаконному зберіганні без цілі збуту наркотичних речовин, та не можуть бути усунуті в ході судового слідства , колегія суддів вважає за необхідне направити дану справу на додаткове досудове слідство, в ході якого мають бути усунуті зазначені в ухвалі недоліки.

З урахуванням викладеного, керуючись ст. ст. 365, 366 КПК України 1960 року, п.11,15 Перехідних положень КПК України 2012 року, судова колегія,

ухвалила:

Апеляції засудженого ОСОБА_2 та захисника ОСОБА_1 в інтересах засудженого ОСОБА_2 - задовольнити частково.

Вирок Васильківського районного суду Дніпропетровської області від 06 лютого 2013 року відносно ОСОБА_2 - скасувати, а кримінальну справу направити на додаткове розслідування

Судді: